崔永東

一、引言：問題導向下的合規(guī)治理

目前，我國企業(yè)普遍存在合規(guī)治理體系不健全或嚴重缺乏的狀態(tài)，導致企業(yè)經營與管理中存在著重大法律風險，嚴重制約了企業(yè)的健康發(fā)展，甚至會給企業(yè)帶來滅頂之災。特別是在我國實施國內國際兩個“大循環(huán)”經濟發(fā)展戰(zhàn)略和“一帶一路”戰(zhàn)略的大背景下，企業(yè)的違規(guī)經營和“越軌”管理給企業(yè)“走出去”帶來嚴重隱患，不少中國企業(yè)在海外因為違規(guī)而遭受駐在國監(jiān)管部門的重罰就是顯例，其教訓是慘痛和深刻的。因此，抓緊制定并完善合規(guī)治理機制是擺在中國公司企業(yè)、監(jiān)管部門和司法機關面前的緊迫任務和重大課題。

需要說明的是，從目前國外學界的研究情況看，對合規(guī)問題進行系統論述的論著不多，從法律激勵機制角度對合規(guī)問題進行系統研究的論著更是鮮見。最近兩年我國學界才關注合規(guī)問題，研究成果相對較少，尤其是將合規(guī)與法律激勵機制結合起來進行系統探索的成果更是罕見。值得注意的是，最近一段時期，最高人民檢察院正在積極推動企業(yè)合規(guī)治理，注重運用相關刑法激勵機制作為企業(yè)合規(guī)計劃構建的引導和推手，取得了不少成績?？梢灶A見，法律激勵機制之于企業(yè)合規(guī)計劃的構建，不僅有深刻的導向作用，而且還有長遠的戰(zhàn)略意義。

企業(yè)合規(guī)制度最早確立于20 世紀60 年代的美國，該制度是企業(yè)對其法律風險的一套防控和規(guī)避機制，同時也是企業(yè)的一種治理機制和治理方式，還是一種企業(yè)文化?！耙?guī)”指規(guī)矩、規(guī)則、法規(guī)、制度、政策、道德、慣例、習慣、標準等。企業(yè)合規(guī)有刑事合規(guī)和行政合規(guī)之分，合規(guī)是上位概念，刑事合規(guī)、行政合規(guī)是下位概念。刑事合規(guī)是企業(yè)的刑事風險防控機制，行政合規(guī)是企業(yè)的行政風險防控機制。簡單地說，企業(yè)合規(guī)就是企業(yè)的一種內控機制和治理方式，旨在防范企業(yè)面臨的行政風險和刑事風險，以利于企業(yè)的生存和發(fā)展。

合規(guī)計劃既是一種以預防刑事法律風險為終極目的又是以刑法激勵措施為基本推動力的制度安排。目前，合規(guī)治理已經成為全球企業(yè)治理的重要方式。根據學界通說，企業(yè)合規(guī)是指企業(yè)在經營過程中遵守法律和規(guī)則，為規(guī)避或減輕因違法違規(guī)經營而承擔的行政責任、刑事責任和經濟損失等而必須采取的一種公司治理方式。另外，國家為鼓勵企業(yè)構建或完善合規(guī)計劃，需要在法律上采用激勵機制，將合規(guī)作為對違規(guī)企業(yè)在行政處罰和刑事懲罰上進行減免的依據。企業(yè)合規(guī)與企業(yè)從業(yè)者特別是高管的法律責任有著密切關系，“合規(guī)”的對立面是“逾規(guī)”或“無規(guī)”，無規(guī)是沒有規(guī)矩，逾規(guī)是超越規(guī)矩，這都要承擔法律責任，對企業(yè)經營將構成重大風險。因此可以說，企業(yè)合規(guī)就是企業(yè)對其法律風險的防控和規(guī)避，這種法律風險主要是指行政處罰風險及刑事法律風險。

2017 年發(fā)布的中央文件《關于規(guī)范企業(yè)海外經營行為的若干意見》提出了“加強企業(yè)海外經營行為合規(guī)制度建設”的要求。因此，該年度被稱為中國企業(yè)的“合規(guī)元年”。我國學者對合規(guī)的定義是：“企業(yè)合規(guī)是指企業(yè)行為符合法律規(guī)定及其內部規(guī)章制度和商業(yè)道德的要求?！雹偃A東師大企業(yè)合規(guī)研究中心編：《企業(yè)合規(guī)講義》，中國法制出版社2018 年版，第1 頁。故企業(yè)合規(guī)研究的重點是“企業(yè)如何有效率地合規(guī)，其主要任務是為企業(yè)設計出量身定做的合規(guī)解決方案”②同上注。。

企業(yè)在國內外經貿活動中，面臨著日益復雜的制度環(huán)境，各種法律風險、政策風險如影隨形。因此，為了企業(yè)的“長治久安”和獲得競爭優(yōu)勢，就必須及時規(guī)避各種風險，建立一種合規(guī)治理機制。正如學者所言：“有效率地預防和處理合規(guī)風險和減少企業(yè)合規(guī)成本已經成為企業(yè)獲得競爭優(yōu)勢的一種方式。有效的合規(guī)管理成為企業(yè)長期可持續(xù)發(fā)展的必要條件。”③同前注①?！昂弦?guī)是一種預防性的法律適用方法。合規(guī)官在法律后果發(fā)生之前，分析和識別合規(guī)風險，通過建立合規(guī)組織和采取合規(guī)措施預防不利后果的發(fā)生，或有意識地引導積極的法律后果發(fā)生?！雹芡白ⅱ?。

可以預見，一門專門研究企業(yè)規(guī)則問題的科學——“合規(guī)學”即將應運而生，它介于管理學與法學之間——強調從司法、執(zhí)法的角度研究合規(guī)管理或治理問題并促成企業(yè)構建完善的合規(guī)計劃或合規(guī)制度，同時又是倫理學、經濟學、心理學及文化學等學科研究的對象。

從國外有關合規(guī)問題的探索看，主要還是強調通過法律激勵機制的驅動和引導來督促企業(yè)構建完善的合規(guī)治理體系，體現了“預防比辯護重要”的司法理念。美國和歐洲國家都出臺了相關法律，以“激勵與懲戒相結合”的方式促進企業(yè)建立合規(guī)計劃。中國則是由檢察機關介入，以“寬嚴相濟”的司法政策引導企業(yè)構建合規(guī)計劃，以刑法和行政法上的激勵機制驅動企業(yè)進行合規(guī)治理。國內學者主要圍繞合規(guī)的概念、價值、意義、激勵機制、治理方式、刑事合規(guī)、行政合規(guī)等問題展開研究，但很少對合規(guī)與法律激勵機制之間的關系、合規(guī)與商業(yè)道德的關系、合規(guī)與司法政策的關系、合規(guī)與社會治理的關系、合規(guī)的司法意義與治理意義等進行系統的理論探索與深入的學術闡釋。

二、國內外對于合規(guī)及其法律激勵機制的探索

從國外的情況看，系統性研究合規(guī)及其法律激勵機制問題的學術成果較為少見，但制度性成果頗多，下面略作介紹。1977 年，美國出臺了《反海外腐敗法》，后來該法經過三次修訂，是防止企業(yè)海外商業(yè)賄賂行為的法律。違反該法的企業(yè)或自然人，會被追究刑事責任或民事責任⑤參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，法律出版社2020 年版，第309 頁。該法靠“嚴厲的懲罰措施和嚴格的內部會計制度要求，構成對美國公司的全方位約束。同時，海外賄賂一旦案發(fā)，給公司所帶來的不僅是承擔法律責任，還有可能嚴重損害公司聲譽，失去商業(yè)機會和交易資格，甚至被禁止進行股票交易，從而大大增加公司的運營成本?！?。1987 年，美國聯邦量刑委員會制定頒布了《聯邦量刑指南》，后來被數次修改補充，變成一種建議性的量刑規(guī)則，成為法官量刑時的參考。根據該指南，“一個有效的合規(guī)計劃，既是檢察官決定是否對涉案企業(yè)起訴的重要依據，也是法官對犯罪企業(yè)進行量刑時的參考因素”⑥陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，法律出版社2020 年版，第309 頁。“合規(guī)不僅是檢察官對企業(yè)決定起訴時的重要考慮因素，而且還是法官在對犯罪企業(yè)進行量刑時所要考慮的因素。假如企業(yè)擁有有效的合規(guī)計劃，那么，《聯邦量刑指南》允許將罪責指數予以降低，由此可以導致罰金數額降低30%。通常情況下，一個有效的企業(yè)合規(guī)計劃，可以使涉案企業(yè)在被量刑時減少數百萬美元的罰金?！薄４送?，美國還有不起訴協議、暫緩起訴協議制度，并將這兩種制度運用到企業(yè)合規(guī)治理之中。⑦同前注⑤，第310-311 頁?！懊绹摪顧z察官在決定對涉案企業(yè)提起公訴時，除了將合規(guī)作為決定公訴的考量因素，還可以與企業(yè)達成一種特殊的協議，其核心內容是檢察官在特定時期內不提起公訴，從而換取涉案企業(yè)或涉案員工繳納一定數額的罰金，并承諾在這一期間內建立合理的合規(guī)計劃。在協議約定的期限內，只要企業(yè)按時繳納罰金，所制定的合規(guī)計劃通過了聯邦司法部的審核，那么，檢察官就不再對其提起公訴。這類協議要么是有條件地撤銷對企業(yè)指控的協議，也就是‘不起訴協議’，要么是有條件地延緩對企業(yè)的指控協議，也就是‘暫緩起訴協議’。”

2010 年，英國頒布了《反賄賂法》，其中有一個罪名叫“商業(yè)組織預防賄賂失職罪”，確立了企業(yè)因為疏于構建內部預防賄賂機制而導致行賄行為發(fā)生所要承擔的刑事責任。⑧同前注⑤，第318 頁?！案鶕摲?，只要一個商業(yè)組織的關聯人員，為了獲取或保留該組織的業(yè)務，或者為了獲取或保留該組織的商業(yè)優(yōu)勢，而向他人行賄的，該商業(yè)組織即構成該罪。當然，該組織能夠證明其已經制定了‘充分程序’以預防行賄行為發(fā)生的除外?！狈▏?016 年頒布了《關于提高透明度、反腐敗以及促進經濟生活現代化的2016—1691 號法案》（也稱《薩賓第二法案》），“該項法案首次確立了強制合規(guī)制度，要求符合條件的企業(yè)承擔建立合規(guī)機制的義務，并對不建立合規(guī)機制的公司確立了法律責任。”⑨同前注⑥，第323 頁。該項法案還汲取了美國和英國的經驗，確立了法國式的暫緩起訴制度，允許檢察機關與涉嫌犯罪的企業(yè)簽訂和解協議，確立3 年考驗期，涉案企業(yè)在此期限內繳納罰款、賠償受害者并制定或完善合規(guī)計劃，在期滿經審查確認履行了協議內容的，檢察機關將撤銷起訴。總體來看，西方國家的合規(guī)制度體現了“激勵與懲戒”且以激勵為主的特點，這也可以說是它們的司法政策在合規(guī)領域的體現。

關于法律的激勵機制，國外學者也有探索。如法國思想家孟德斯鳩就主張，在一個政治寬和的國家里，“注意激勵良好的風俗應多于施用刑罰”⑩轉引自倪正茂：《激勵法學探析》，上海社會科學院出版社有限公司2012 年版，第17 頁。。美國法學家弗里德曼曾說：“法學研究總的說來對獎賞注意不多?！?［美］弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，中國政法大學出版社1994 年版，第91 頁。同時，他也提出了“要重視法律獎賞，獎賞要迅速及時”?倪正茂：《激勵法學探析》，上海社會科學院出版社有限公司2012 年版，第18 頁。的主張。從國內學界看，企業(yè)合規(guī)問題還是一個新問題，相關研究成果很少。從目前有限的幾本著作看，雖然在研究上各有特點和創(chuàng)獲，但深入性、系統性明顯不足，特別是很少從法律激勵機制的角度來研究合規(guī)問題。從某種意義上講，就企業(yè)合規(guī)與法律激勵機制之關系領域來說，還是一個亟待補強的薄弱環(huán)節(jié)，因為這關系到中國司法機關（主要是檢察機關）今后介入企業(yè)合規(guī)治理的廣度和深度、合理性與合法性等問題。

目前，國內學界關于合規(guī)問題的研究成果主要涉及如下幾個方面的內容：

（一）合規(guī)的概念

有的學者認為，合規(guī)（compliance）作為一種“舶來品”，一般包含三層意思：“一是企業(yè)在運營過程中要遵守法律法規(guī)；二是企業(yè)要遵守商業(yè)行為守則和企業(yè)倫理規(guī)范；三是企業(yè)要遵守自身所制定的規(guī)章制度?！?同前注⑥，第3 頁。另有學者指出：“合規(guī)法律、規(guī)則和準則不僅包括那些具有法律約束力的文件，還包括更廣義的誠實守信和道德行為的準則。因此，可將合規(guī)管理中‘規(guī)’的來源歸納為兩類：一是法律來源，二是非法律來源。法律來源包括法律法規(guī)；而非法律來源包括行業(yè)和組織標準、準則，良好的治理原則，自愿性原則和行為守則，組織所簽協議產生的義務以及公認的道德標準等?！?黃勝忠等主編：《合規(guī)管理理論與實務》，知識產權出版社2020 年版，第1-2 頁。

還有學者指出：“簡單地說，合規(guī)就是合乎規(guī)則。企業(yè)合規(guī)是指企業(yè)行為符合法律法規(guī)及其內部規(guī)章制度和商業(yè)道德要求。”?同前注③。“合規(guī)是指遵循、遵守或滿足特定的要求。這些要求通常來自法律法規(guī)的規(guī)定、法院的判決、行政執(zhí)法機關的決定、私人組織內部的規(guī)章制度、行為守則和社會道德。”本人認為，“合規(guī)是指對企業(yè)的一種規(guī)范化治理，這種治理的依據包括行政監(jiān)管法規(guī)、刑事法規(guī)、行業(yè)準則、商業(yè)慣例及商業(yè)道德規(guī)范等等?！币虼?，我國學者將合規(guī)問題又細分為刑事合規(guī)、行政合規(guī)等。合規(guī)的意思是指符合規(guī)范要求，這里的“規(guī)”是包括標準、法規(guī)、法則、原則、道德等在內的各種規(guī)范。?參見崔永東：《以能動履職彰顯合規(guī)治理司法意義》，載《檢察日報》2022 年2 月16 日。

（二）合規(guī)的價值和意義

有的學者認為，企業(yè)合規(guī)的價值可以分為三個層面：“一是基于道德的內在價值；二是基于功利主義的外在價值，也是對企業(yè)、利益相關方、政府執(zhí)法部門的工具價值；三是在替代正式法律制度、實現自我治理方面的積極意義?！?同前注?，第78 頁。另有學者認為，企業(yè)合規(guī)計劃能夠“有效率地預防和處理合規(guī)風險和減少企業(yè)合規(guī)成本，已經成為企業(yè)獲得競爭優(yōu)勢的一種方式。有效的合規(guī)管理成為企業(yè)長期可持續(xù)發(fā)展的必要條件?！?同前注⑥，第2 頁。還有學者從合規(guī)治理對企業(yè)、社會兩方面考察了合規(guī)的價值，其對企業(yè)的價值表現在如下幾個方面，即減少違規(guī)損失、控制運營成本、提高企業(yè)競爭力、有效預防風險、促進企業(yè)健康發(fā)展；其對社會的價值主要表現在有利于經濟健康發(fā)展、有利于保護投資者利益兩個方面。?同前注?，第41—45 頁。筆者認為，“企業(yè)的合規(guī)治理也是一種社會治理，完善的合規(guī)體系將有助于企業(yè)內部和外部社會秩序的和諧穩(wěn)定，故司法機關督促企業(yè)實行合規(guī)化治理也有助推社會治理現代化的意義?！?同前注?。

（三）企業(yè)治理方式

在西方國家，合規(guī)治理是企業(yè)最為重要的治理方式?！捌髽I(yè)合規(guī)作為企業(yè)管理者的任務甚至是義務，經常被視為公司治理的組成部分?！?1同前注③，第3 頁。有的學者認為，合規(guī)治理與傳統的公司治理結構是不同的，“出于公司防范法律風險、減少公司損失的需要，合規(guī)機制逐步被納入公司治理結構之中。在一定程度上，合規(guī)管理與業(yè)務管理和財務管理一起，被并稱為企業(yè)管理的三大支柱，成為當代公司治理結構的重要組成部分”22同前注?，第5 頁。。合規(guī)治理是企業(yè)依據合規(guī)計劃而進行的治理，一個完整的合規(guī)計劃包含五大體系：“一是商業(yè)行為準則；二是合規(guī)組織體系；三是防范體系；四是監(jiān)控體系；五是應對體系?！?3同前注?，第8 頁。

企業(yè)合規(guī)是一種嶄新的公司治理模式。首先，在公司內部成立一個獨立的管理部門，建立一套管理體系來阻止違反法律和政策的行為。其次，它顛覆了傳統的公司管理結構，傳統的公司管理主要是經營管理和財務管理，現在增加了一個首席合規(guī)官，企業(yè)治理結構從“兩駕馬車”（業(yè)務管理、財務管理）變?yōu)椤叭{馬車”（再加合規(guī)治理）。再次，傳統的公司管理結構是以股東為中心，將所有權與經營權分離，公司管理人員、經理和董事長是股東的代理人。但是合規(guī)的權力并非來自股東，而是來自政府。24同前注?。

（四）法律激勵機制

有的學者認為，在當前社會主義社會，越來越注重各種促進生產力發(fā)展的激勵措施，大量有關激勵的法律規(guī)范被制定出來：“由‘約束’消極行為，進而發(fā)展到‘激發(fā)’積極行為，人們由被動地接受控制進而到積極地參與，這不能不說是法律規(guī)范的極大進步。”25沈宗靈《：法理學研究》，上海人民出版社1990 年版，第208 頁。另有學者指出：“憲、禮、法、刑中都可能有賞的規(guī)定，對于這些規(guī)定可以分為兩類，一類是實體性的規(guī)定，一類是程序性的規(guī)定?！?6劉大生《：法律層次論》，天津人民出版社1993 年版，第104 頁。還有學者指出：“法律控制的兩種方式——激勵和懲戒，對于法律秩序形成的意義還是不同的。前者的主要作用是引導形成積極的法律秩序?！?7謝邦宇《：行為法學》，法律出版社1993 年版，第144 頁。也有學者說：“法律規(guī)范可以分為授權性規(guī)范、禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范。獎勵條款可以看作是授權性規(guī)范的一種。這些規(guī)范都有可能在一定程度上體現法律的激勵功能?！?8侯健《：也談法律的激勵功能》，載《社會科學報》2005 年8 月25 日。以上都是法理學專家探討的法律的激勵功能或激勵機制，這說明法律不僅僅有懲戒的功能，還有激勵的功能，懲戒與激勵相互結合才是法律后果的全貌，而這也體現了合規(guī)制度的雙重功能。有的學者提出了“激勵法”的概念，強調“激勵法思想是指以法律進行激勵而驅人向上、驅人為善的法律思想，因此，它是與法律相互依存、相互制約的”29同前注?，第547 頁。。該學者還據此提出了構建激勵法學學科的主張，該學科是一種專門研究法律的激勵功能和激勵機制的理論學說。

三、合規(guī)治理中的刑法激勵機制

一些刑法學者特別強調“合規(guī)的刑法意義，將企業(yè)防范刑事法律風險作為今后的重大課題，甚至賦予合規(guī)在刑法上的理論價值。有些學者甚至直接將合規(guī)稱為‘刑事合規(guī)’”30同前注?，第31 頁。。筆者認為，“刑事合規(guī)的基本特點：一是把要求企業(yè)的經營必須受到刑事規(guī)范的約束作為其目的，強調以刑事法律的標準來識別、評估、防控企業(yè)的法律風險；二是賦予企業(yè)及其從業(yè)人員以防控刑事風險的義務，從此點言之，合規(guī)計劃實際上是一種廣泛的犯罪預防措施，可以預測、檢查和遏制那些在企業(yè)運行過程中潛在的犯罪活動；三是刑事合規(guī)乃是國家刑事政策的組成部分，企業(yè)合規(guī)文化建設成為確立刑事責任的依據，成為犯罪評價和刑罰實施時必須考量的基本因素?！?1同前注?。另有學者指出：“從企業(yè)及其員工行為規(guī)范化角度看，企業(yè)刑事法律風險識別與預防亦可謂‘刑事合規(guī)’或‘刑法合規(guī)’。”32同前注①，第485 頁。

有學者認為，合規(guī)的理論基礎之一是經濟學中的激勵理論，合規(guī)的結果必須使企業(yè)和員工的利益能夠一致，此即“激勵的協調性”。因此，“企業(yè)合規(guī)體系中的合規(guī)與員工績效掛鉤，違規(guī)與警告、換崗和辭退等懲罰措施掛鉤，這些都是激勵職工從事合規(guī)行為的措施”33同前注①，第11 頁。。另有學者認為，合規(guī)計劃是由刑法激勵機制和行政監(jiān)管激勵機制來推動的。34同前注⑤，第11 頁。“前者主要是在刑事調查環(huán)節(jié)，通過對建立合規(guī)計劃的企業(yè)給予寬大刑事處罰的方式，推動企業(yè)合規(guī)計劃的建立和完善。而后者則是在行政監(jiān)管環(huán)節(jié)，通過與企業(yè)達成行政和解協議或者給予寬大行政處罰等方式，推動企業(yè)建立有效的合規(guī)計劃?！?/p>

還有學者指出：“合規(guī)計劃就不單純屬于公司治理的一種方式，而更屬于一種刑法激勵機制?！?5同前注?，第31 頁。認為歐美國家確立的刑法激勵機制可以分成五種模式：第一種模式是以合規(guī)為根據作出不起訴；第二種模式是以合規(guī)作為從輕量刑的情節(jié)；第三種模式是以合規(guī)作為無罪抗辯事由；第四種模式是以對違法行為披露換取刑罰上的寬大處理；第五種模式是以合規(guī)換取和解協議并進而換取撤銷起訴結果。

有學者指出：“一些西方國家的檢察機關在決定是否對涉嫌犯罪的企業(yè)提起公訴時，經常會將企業(yè)是否建立了有效的合規(guī)計劃作為一項重要因素?！?6同前注?，第19 頁。檢察機關對于那些已經建立了合規(guī)計劃并有效運行的涉案企業(yè)，結合該企業(yè)涉嫌犯罪的嚴重程度和危害后果，并根據社會公共利益的需要作出不起訴的決定。另外，法院還可以搞“量刑激勵”37同前注⑥，第21 頁?！霸谝恍┪鞣絿业男谭ㄖ?，法院在對涉嫌犯罪的企業(yè)進行定罪后，可以將企業(yè)建立有效的合規(guī)計劃作為一種重要的量刑情節(jié)，并以此為依據對企業(yè)作出較大幅度的減輕處罰。這種以合規(guī)換取減輕刑罰的做法，又被成為‘量刑激勵’?！薄?/p>

筆者認為，刑事合規(guī)制度為企業(yè)提供了免于刑事處罰或從寬處理的依據。構建企業(yè)的合規(guī)制度，具有如下意義：一是預防企業(yè)及其從業(yè)人員犯罪；二是在企業(yè)犯罪后，通過合規(guī)計劃與實踐得到司法機關與行政監(jiān)管機關的諒解，并得到從寬處理，以減輕企業(yè)的刑事責任或行政責任。從此意義上說，刑事合規(guī)是一種將企業(yè)經營活動是否合規(guī)與企業(yè)刑事責任的有無或輕重相聯系的刑事風險內控機制。有的學者甚至認為，刑事合規(guī)就是依據企業(yè)合規(guī)計劃來支持企業(yè)“出罪”的制度性安排。目前，刑事訴訟制度中有一項“合規(guī)不起訴制度”，就為企業(yè)的合規(guī)免訴提供了方便。這也可以說是對合規(guī)企業(yè)的一種刑事司法上的激勵措施。38同前注?。

從國內的相關制度化探索來看，合規(guī)的法律激勵機制是以剛性的懲戒制度為后盾的。近幾年來，加強對民營企業(yè)的司法保護已經成為我國司法改革的一個重要組成部分，最高司法機關正在著手對相關制度進行改革探索，先后出臺了一些文件，并開展了相關試點工作。2020 年，最高人民檢察院在上海浦東區(qū)、金山區(qū)，江蘇張家港市，廣東深圳南山區(qū)、寶安區(qū)，山東郯城縣等六個基層檢察機關開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作，旨在對民營企業(yè)負責人涉及經營類犯罪的，依法能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判實刑的則適用緩刑。另外探索督促涉案企業(yè)合規(guī)管理，促進“嚴管”制度化，防范“厚愛”被濫用39同前注?。2021 年，最高人民檢察院發(fā)布《關于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作的方案》，全面啟動企業(yè)合規(guī)改革試點工作，試點范圍擴及十個省市的多家地方檢察機關。該方案要求在依法做出不批捕、不起訴決定或者根據認罪認罰從寬制度提出輕緩量刑建議的同時，針對企業(yè)涉嫌具體犯罪，結合辦案實際，督促涉案企業(yè)作出合規(guī)承諾并積極整改落實，促進企業(yè)合規(guī)守法經營，減少和預防企業(yè)犯罪，實現司法辦案政治效果、法律效果、社會效果的有機統一。并要求推動建立國家層面企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管機構。。其實，檢察機關對企業(yè)合規(guī)治理的介入靠“兩手”：一手是刑事懲罰；一手是刑法激勵。雖然以后者為主，但若沒有以前者為后盾，則在督促企業(yè)建立合規(guī)計劃方面會出現“力道不足”的局面。因此，刑事制裁成了促進企業(yè)合規(guī)治理中帶有威懾性的剛性保障。這實際上是一種以“嚴管”支撐“厚愛”的刑事司法政策，與“寬嚴相濟”的司法政策有著內在關聯。

有的學者認為，國外的“暫緩起訴制度”就是檢察機關介入企業(yè)合規(guī)治理（企業(yè)內部的社會治理）的重要舉措，并指出該制度與美國的“審前轉處協議”制度存在著高度的近似性。所謂審前轉處協議制度是指“檢察官與被告方達成協議，承諾設置一定的考驗期，在考驗期之內暫時不對其提起公訴，而被告方在此期間要履行一系列義務，如自愿承認被指控的犯罪事實、賠償被害方、承諾全力配合調查等。在考驗期結束后，檢察官經過審核認為被告方履行了協議義務的，就可以放棄對被告方的起訴，案件以被告人受到無罪處理而告終”40同前注?，第233 頁。。該制度后來被引入企業(yè)合規(guī)治理體系之中41同前注⑥，第250 頁?！皩τ诜缸锏淖匀蝗硕?，暫緩起訴協議無非是一種檢察官根據被告人改過自新的意愿所簽署的一種附條件不起訴協議而已，與企業(yè)合規(guī)沒有任何關系。但對于那些涉嫌商事犯罪的企業(yè)而言，暫緩起訴協議已經與企業(yè)建立合規(guī)計劃具有極為密切的聯系。”“無論是在美國，還是在英國，對于涉嫌經濟犯罪的企業(yè)，檢察機關不僅要將該企業(yè)建立合規(guī)計劃作為是否提起公訴的考量因素，而且在決定是否與其簽署暫緩起訴協議時，也要考慮企業(yè)是否已經確立了合規(guī)計劃。相對于從來沒有建立合規(guī)計劃的企業(yè)而言，那些已經初步建立合規(guī)計劃的企業(yè)，與檢察機關達成暫緩起訴協議的可能性要大得多。對于這些企業(yè)而言，暫緩起訴協議往往會包含一系列有關加強合規(guī)管理的條款，其目的在于確保合規(guī)計劃的有效性?！?。由上述可見，暫緩起訴制度實際上也可以發(fā)揮“訴源治理”的功能，對企業(yè)內部的社會治理起著重要的推動作用。

寬嚴相濟的司法政策也彰顯了一種刑法激勵機制。寬嚴相濟是我黨在構建社會主義和諧社會形勢下提出的一項重要的刑事司法政策，強調該嚴則嚴，當寬則寬，寬嚴有度，實現寬與嚴的最佳結合。該政策繼承了中國古代“寬猛相濟”的司法傳統，在新時代又有所創(chuàng)新，可以最大限度地預防和減少犯罪，有助于化解社會矛盾，維護社會和諧穩(wěn)定。后來提出的“認罪認罰從寬”“少捕慎訴慎押”等刑事司法政策都在一定程度上體現了寬嚴相濟的精神。認罪認罰從寬，是指“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，同意檢察機關的量刑建議并簽署具結書，可以依法從寬處理”42《上海司法體制綜合配套改革制度匯編》，上海人民出版社2019 年版，第189 頁。。少捕慎訴慎押，是近年來檢察機關提出的一項重要的刑事司法政策，該政策要求在審查逮捕階段，對逮捕條件從嚴掌握，通過完善偵查監(jiān)督機制、捕訴銜接機制等加大不捕措施的適用；在審查起訴階段，要增強證據規(guī)范和程序規(guī)則意識，敢于運用不起訴裁量權對逮捕案件進行二次分流；在刑事訴訟全過程中，要強化權利保障，通過羈押必要性審查機制等進行嚴格審查，減少羈押的適用，切實保障犯罪嫌疑人的合法權益。

寬嚴相濟的刑事司法政策在企業(yè)合規(guī)治理中能夠發(fā)揮出激勵與威懾即所謂“胡蘿卜加大棒”的雙重效應。刑事合規(guī)乃是國家刑事政策的組成部分，企業(yè)合規(guī)計劃成為確立刑事責任的依據，成為犯罪評價和刑罰實施時必須考量的基本因素。刑事合規(guī)計劃為企業(yè)提供了免于刑事處罰或從寬處理的依據。法律本身具有激勵功能，此點業(yè)已成為學界共識，即使是強調“懲戒”的刑法也不例外，因為刑法（含刑事司法）也具有“驅人向善、驅人向上”43同前注?，第91 頁。的功能。所謂寬嚴相濟、認罪認罰從寬以及少捕慎訴慎押等刑事司法政策在企業(yè)合規(guī)體系構建過程中所發(fā)揮的作用，正是體現了刑事司法的激勵功能。

四、合規(guī)治理中的行政法激勵機制

在美國，對企業(yè)構建合規(guī)治理體系具有推動作用的機構有兩類：一是司法部領導下的檢察部門，二是行政機關。前者主要是在刑事調查環(huán)節(jié)，通過刑法激勵機制推動合規(guī)計劃的建立和完善；后者是在行政監(jiān)管環(huán)節(jié)，通過與企業(yè)達成行政和解協議或者給予寬大行政處罰的方式來推動企業(yè)建立合規(guī)治理體系。有學者說道：“企業(yè)一旦建立良好的合規(guī)計劃，會獲得更多機會與行政機關達成行政和解協議?！?4同前注⑥，第11-12 頁。顯然，這樣一種行政法上的激勵機制，目的也是督促企業(yè)建立有效合規(guī)計劃，從而使涉案企業(yè)“脫困”。它與刑法激勵機制一樣，都表達了一種“合作從寬”的制度意圖。

行政合規(guī)與刑事合規(guī)之間存在著一種遞進關系，這種遞進關系是根據違法行為的社會危害程度來劃分的：如果違法行為僅僅違反了行政法規(guī)，雖然有一定危害后果但尚未達到刑事立案標準的，則屬于行政法上的制裁范圍；如果違法行為不僅違反了行政法規(guī)，還違反了刑事法規(guī)，則屬于刑事法上的制裁范圍。同刑事合規(guī)一樣，行政合規(guī)的目的在于促進企業(yè)的健康運行和良性治理，使企業(yè)避免出現行政監(jiān)管風險與刑事風險，即使出現了相關風險也能通過補救措施使企業(yè)的損失降到最低。

行政監(jiān)管部門在督促企業(yè)構建合規(guī)計劃的過程中，往往采用行政和解等方式。企業(yè)行政合規(guī)和解與企業(yè)行政合規(guī)指南有著密切關系，企業(yè)行政合規(guī)指南一般由國家行政監(jiān)管部門起草，企業(yè)參考指南建立行政合規(guī)計劃，這是企業(yè)能夠在行政執(zhí)法和解中達成和解協議的前提條件。與企業(yè)行政合規(guī)指南配套的是“在行政機關與企業(yè)所達成的行政和解協議中，在考驗期之內改進和加強合規(guī)計劃，也通常屬于企業(yè)做出的重要承諾。即便行政機關與企業(yè)沒有達成和解協議，合規(guī)計劃的建立，也可以成為行政機關對企業(yè)減輕、免除民事罰款或者做出其他寬大處罰的重要依據?！逼髽I(yè)行政合規(guī)審查標準，后者使前者能夠行之有效。在企業(yè)合規(guī)制度較為完善的美國，其合規(guī)機制以刑法激勵與刑事豁免為主要特色，我國與此有異，企業(yè)合規(guī)機制的建構應該以行政合規(guī)為主導，在行政執(zhí)法中以和解為主要途徑，并建立企業(yè)行政合規(guī)標準，規(guī)范企業(yè)的對外經營和對內治理活動。

在企業(yè)行政合規(guī)和解協議達成后，還應當設立一定期限的審核期，美國的合規(guī)審核期一般為三年。該制度旨在監(jiān)督企業(yè)履行行政和解協議上規(guī)定的各項義務，尤其是有關行政合規(guī)各項要求的改進與完善。審核的方式包括向企業(yè)派駐工作組、定期驗收和企業(yè)定期匯報等等。我國可以借鑒美國的做法，根據企業(yè)違法行為及其經營屬性來設立三年到五年的審核期，如果企業(yè)在規(guī)定的期限內不能完成合規(guī)審核要求，則可以對該企業(yè)繼續(xù)進行行政處罰。

實際上，行政合規(guī)的目的在于避免合規(guī)風險。合規(guī)風險是指企業(yè)及其員工因實施違法行為而導致行政監(jiān)管調查，進而受到行政監(jiān)管處罰，嚴重的還會受到刑事制裁。合規(guī)工作的目標是為了減少企業(yè)因違規(guī)違法行為而遭受的損失，對違法違規(guī)行為防患于未然。合規(guī)風險的要素主要有三種：一是因企業(yè)違規(guī)遭受行政處罰；二是因企業(yè)犯罪行為受到刑事制裁；三是因企業(yè)行政違規(guī)、刑事違規(guī)受到行政、刑事處罰而導致營業(yè)資格的喪失（如吊銷營業(yè)執(zhí)照）。從司法的角度看，這是一種“遞進式”的風險，行政處罰雖然不屬于司法制裁，但離司法制裁僅“一步之遙”，行政違規(guī)行為的嚴重化必遭刑事追究。而對企業(yè)來說，最大的風險在于其因遭受刑事司法的處罰而導致營業(yè)資格的喪失，因為那意味著企業(yè)生命的終結。因此可以說，無論是企業(yè)的行政合規(guī)還是刑事合規(guī)，都是企業(yè)的一種治理方式和治理體系，是企業(yè)的“生命線”和“發(fā)展線”。

企業(yè)合規(guī)只有與法律激勵機制相結合，才能促使企業(yè)積極主動地建設自己的合規(guī)治理體系，推動企業(yè)不斷提升自身的治理能力。從此意義上講，企業(yè)合規(guī)治理體系的打造，也是企業(yè)社會治理能力的一種體現，合規(guī)治理是社會治理在企業(yè)領域的一種表現形式。

五、以法律激勵機制為支撐的合規(guī)治理及其意義

合規(guī)治理體系建設具有重大現實意義，不僅包括重要的司法意義、深刻的社會治理意義，更有長遠的文化意義。在當前我國企業(yè)合規(guī)體系構建過程中，檢察機關成了重要推手。檢察機關的介入，凸顯了合規(guī)體系建設的司法作用和司法意義。此種意義主要表現在如下方面：一是豐富司法權的內涵，因為過去我國司法權并不介入企業(yè)管理，目前的介入標志著我國檢察權內涵進一步豐富了；二是豐富司法文明的內涵，過去的司法文明與企業(yè)文明鮮有交叉，現代通過司法權的介入，使司法文明融入了企業(yè)文明的因素且相得益彰；三是助推司法改革，今后中國司法改革有必要將助推企業(yè)合規(guī)體系建設作為其中的一項重要內容；四是助推司法政策的落實和進步，我國提倡的寬嚴相濟、認罪認罰從寬、少捕慎訴慎押、預防重于辯護以及平等保護的司法政策無一不與企業(yè)合規(guī)制度存在密切關系，通過企業(yè)合規(guī)制度可以考察司法政策的實踐化和進步性；五是凸顯社會司法特別是行政司法對國家司法的輔助作用，行政司法包括行政和解、行政處罰等內容。上述五點昭示了企業(yè)合規(guī)治理的司法意義。

合規(guī)治理體系構建的社會治理意義在于，一是助推社會治理能力的提升，因為合規(guī)治理是社會治理在企業(yè)領域的一種表現形式。盡管當前我國企業(yè)合規(guī)治理體現了國家治理與社會治理相結合的特點，但其重心卻在于社會治理。正如有學者所說：“企業(yè)合規(guī)機制已經超越了正式的法律制度，替代了傳統的執(zhí)法方式，成為企業(yè)自我監(jiān)管、自我整改和自我治理的一種方式?！?5同前注?，第73 頁。二是助推法治戰(zhàn)略的實施。法治戰(zhàn)略包括國家治理戰(zhàn)略與社會治理戰(zhàn)略兩方面，企業(yè)合規(guī)治理雖然主要屬于社會治理，但其可以對國家治理發(fā)揮輔助作用。需要指出的是，正是檢察機關積極發(fā)揮“推手”作用，才使合規(guī)計劃的社會治理意義得以彰顯。

黨的十八屆四中全會公報指出：“堅持系統治理，加強黨委領導，發(fā)揮政府主導作用，鼓勵和支持社會各方面參與、居民自治良性互動。”46《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，人民出版社2013 年版，第49 頁?！罢_處理政府和社會關系，加快實施政社分開，推進社會組織明確權責、依法自治、發(fā)揮作用。適合由社會組織提供的公共服務和解決的事項，交由社會組織承擔。”黨的十九屆四中全會公報將基層社會治理表述為一種基層群眾自治制度，其特點是“實行群眾自我管理、自我服務、自我教育、自我監(jiān)督”47《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》，人民出版社2019 年版，第13 頁。。可見，中央對社會治理是高度重視的，企業(yè)合規(guī)治理正是社會治理的一個重要組成部分，經過檢察機關的介入，企業(yè)內部的社會治理有了確定的目標和方向。

企業(yè)建立合規(guī)機制，當然是為了防控風險，但此風險并非一般意義上的風險，而是指因違法違規(guī)受到行政監(jiān)管處罰或刑事處罰以及國際組織制裁的風險。這種風險與經營風險、財務管理風險有所不同。因此，那些建立了合規(guī)機制的企業(yè)，一般在董事會領導下并存業(yè)務經營、財務管理與合規(guī)管理三大治理體系，三者分別對應防控經營風險、財務風險與合規(guī)風險。三大治理體系和權力互相獨立、互相制衡，發(fā)揮著各自的作用，防控著相應的風險。故企業(yè)合規(guī)機制并非一般的風險控制機制，而是一種旨在防范合規(guī)風險的治理機制。其實，企業(yè)合規(guī)機制也不是防范一般意義上的法律風險，而是針對行政處罰、刑事處罰和國際組織制裁的風險所建立的自我約束、自我監(jiān)管、自我報告、自我預防以及自我整改的企業(yè)治理機制。

如前所述，合規(guī)治理體系中的“刑事合規(guī)”雖然存在明顯的國家治理特色，但從整體上看，合規(guī)治理體系的主要內容屬于社會治理，甚至可以說合規(guī)治理是社會治理在企業(yè)領域的一種表現形式。這種治理帶有自治性、道德性的特點。相關專家的如下話語值得參考：“在執(zhí)法部門的合規(guī)機制下，企業(yè)對內部利益相關方展開自我監(jiān)管活動，主動實施內部合規(guī)治理?！髽I(yè)合規(guī)機制可以起到代替法律制度的效果，也就是所謂的‘超越法律的自我治理’效應?！?8同前注⑥，第88 頁?！盀閷で笃髽I(yè)免責和減免處罰的效果，企業(yè)通過合規(guī)機制展開全新的內部治理活動，……在沒有執(zhí)法部門參與的情況下，企業(yè)就成了內部的‘執(zhí)法者’‘、監(jiān)管者’和‘違法犯罪預防者’，從而發(fā)揮著自我監(jiān)管、自我整改和自我治理的作用。”

在中國，通過行政監(jiān)管部門、司法機關（特別是檢察機關）的積極推動，尤其是通過合規(guī)法律激勵機制的引導和驅動，使企業(yè)逐步建立合規(guī)計劃、形成合規(guī)治理體系。完善的合規(guī)治理體系是企業(yè)自我監(jiān)管、自我整改、自我治理的表現，帶有明顯的社會自治特色，在整個治理體系中發(fā)揮著基礎性作用。如果把整個治理體系當成一座大廈，那么社會治理體系是基礎結構，國家治理體系是上層結構，下層結構對上層結構發(fā)揮著至關重要的支撐作用。企業(yè)組織作為社會組織的一個重要組成部分，其合規(guī)治理體系也是社會治理體系的重要組成部分，它不僅能促進社會治理體系和治理能力的現代化，而且能對國家治理體系和治理能力的現代化提供重要的輔助和支撐作用。這就是企業(yè)合規(guī)治理體系的戰(zhàn)略意義所在，也是檢察權推進企業(yè)合規(guī)治理的價值所在。

六、結語

綜上所述，企業(yè)合規(guī)治理是全球流行的一種治理方式，也是企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的必由之路。當前，我國企業(yè)普遍存在著合規(guī)治理體系不健全或嚴重缺乏的狀態(tài)，導致企業(yè)經營與管理中存在著重大法律風險，嚴重制約了企業(yè)的健康發(fā)展，甚至會給企業(yè)帶來滅頂之災，同時還會影響到社會秩序的和諧穩(wěn)定。因此，抓緊落實并完善合規(guī)治理機制是擺在中國公司企業(yè)、監(jiān)管部門和司法機關面前的緊迫任務和重大課題。

因其涉及到司法權介入企業(yè)合規(guī)治理的深度和廣度、企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展以及社會治理等方面的一系列重大問題，迫切需要理論界和實務界提供戰(zhàn)略性、前瞻性及可行性方案。

合規(guī)治理體系建設具有重大現實意義，不僅包括重要的司法意義、深刻的社會治理意義，更有長遠的文化意義。在目前我國企業(yè)合規(guī)體系構建過程中，檢察機關成了重要推手。檢察機關的介入，凸顯了合規(guī)體系建設的司法作用和司法意義。在我國，通過行政監(jiān)管部門、司法機關（特別是檢察機關）的積極推動，尤其是通過合規(guī)法律激勵機制的引導和驅動，使企業(yè)逐步建立合規(guī)計劃、形成合規(guī)治理體系，并最終通向企業(yè)自治。完善的合規(guī)治理體系是企業(yè)自我監(jiān)管、自我整改、自我治理的表現，帶有明顯的社會自治特色，在整個治理體系中發(fā)揮著基礎性作用。