張曉萍,李旭冉

(東北林業(yè)大學 文法學院,黑龍江 哈爾濱 150040)

改革開放以來,出于對“有法可依,有法必依”基本方針的遵循,我國司法工作整體上是形式主義的風格。然而,法律的滯后性決定了固守形式風格并不能妥善解決新思想、新事物所帶來的社會問題。新時期,如何在疑難案件的司法裁判過程中做到既維護法律權威又讓人民感受到公平正義,是我們重點研究的課題。

一、法律現(xiàn)實主義:打破形式主義的理想帝國

盧埃林的法律現(xiàn)實主義源于法律形式主義危機,要想深入理解盧埃林的法律現(xiàn)實主義觀點就要從兩者的對立中抽絲剝繭。17—18世紀啟蒙運動的先賢們?yōu)槲覀兠枥L出現(xiàn)代社會治理的理想圖景后,人們便熱衷于將司法限制于“法律”之內,形式主義自然成為了主流意識形態(tài)。20世紀初,受歐洲概念法學與蘭代爾倡導“案例法”的影響,形式主義的司法思維進入了巔峰時期。

法律形式主義秉持的是一種科學、理性、封閉獨立的法學觀,如同自然科學一般,在特定條件之下存在固定的邏輯與解法,通過兩者的結合獲得唯一確定的答案。公眾對形式主義的擁護也深刻反映了當時客觀社會情況:一是工業(yè)革命后自由主義成為主流觀念,市場的發(fā)展需要減少政治干預,商人階層為了實現(xiàn)經濟利益最大化,要求推翻舊制度建立符合新時期的規(guī)則體系;二是法律的完善與獨立促進了法律學科的獨立與細化,法律精英階層形成了維護階層專業(yè)利益的思想共識[1],推動著法律盡可能的完備與法律的類型化。這意味著形式主義至少具有三個特征:一是承認法律是封閉的自洽體系,體系能夠被人類理性認識并總結。正如蘭代爾所說,龐雜的判例均可以通過歸納總結抽象出一般規(guī)則與基本原理,而法學者只要充分掌握了這些規(guī)則與原理,再運用邏輯的方法作用于實踐,便能夠完美解決所有糾紛與矛盾[2]。二是承認法律是一個靜態(tài)的獨立體系,只有這樣才能保證法律最大程度地減少政治、道德、社會等因素的影響,以便為利益集團爭取最大程度的利益。三是承認法官在司法過程中發(fā)揮的是總結案件事實并與法律規(guī)范進行匹配,實現(xiàn)法律實踐的作用。法官處于法律運行的核心地位,更多的是要求法官始終保持中立,消極的運用法律規(guī)范與邏輯推理達成法律的目的。形式主義法學的崛起在于將法律置于脫離道德、政治、社會的虛假的中立地位[3],順應了當時社會對于形式理性的普遍追求,維護了法律與社會秩序的安定。

20世紀20、30年代,世界經濟、政治、文化發(fā)生了顛覆性的變革。這一時期,實用主義哲學思想的廣泛傳播、自然法運動的興起、心理學發(fā)展為盧埃林創(chuàng)立現(xiàn)實主義法學思想創(chuàng)造了現(xiàn)實基礎。同時,兩次世界大戰(zhàn)交織,自由資本主義逐漸轉向壟斷資本主義,社會矛盾激化,資本主義經濟危機爆發(fā),民權運動興起,形式風格下法律的僵化性、滯后性、有限性的弱點被放大,直接推動了盧埃林對法律的進一步思考。

在盧埃林看來,蘭代爾所構建的“法律科學體系”過分強調概念、規(guī)則、原則、邏輯的作用,卻忽視了真正決定判決結果的“事實”,封閉的法律體系就是一個“超驗的廢話”,蘭代爾所謂的“法律科學”是一個“虛構的神話”[4]。他對于形式主義司法的批判集中在以下幾點:首先,形式主義高估了概念的作用。法律實質上所包含的內容非常多,在對法律進行定義時會不可避免地拋棄一些重要內容,實際上,沒有單一的概念可以涵蓋法律的各方面內容。其次,形式主義忽略了法律的開放性。法律源于社會實踐,受到社會實踐的制約與考驗。在封閉的法律體系之下,靜態(tài)的法無法適應社會變遷、經濟發(fā)展與道德觀念的革新。再次,形式主義否認了邏輯推理的有限性。法律具有不完備性,形式主義的邏輯推理方法則必然具有有限性。我們應該正視司法裁判是法官針對具體案件形成的模糊預期進行取舍與證成的過程。最后,形式主義輕視了法官在司法過程中的作用。形式主義要求法官摒棄個人、道德與政治因素的影響,事實是經過專業(yè)的法律教育,有長期司法經驗的法官也無法完全摒棄外界因素影響,與其試圖抹去,不如著重研究這些因素是如何作用以及如何利用以求實現(xiàn)法律更好的運作。

以蘭德爾為代表的形式主義是基于學科獨立、經濟發(fā)展的需求建立的。社會轉型過程中,形式主義的缺陷日漸顯露,無法滿足社會發(fā)展和民眾對于實質正義的需求,激化了社會矛盾,盧埃林試圖徹底推翻法律形式主義的司法進路,恢復與現(xiàn)實有良性互動、具有普通法傳統(tǒng)的司法進路。

二、盧埃林現(xiàn)實主義視角下疑難案件的司法決策

1.法律是工具而非目的

盧埃林深受實用主義與經驗主義的影響,他始終將法律看作一門“技術 ”而非“哲學”,更愿意將現(xiàn)實主義稱為一種全新的方法論。法律現(xiàn)實主義者們認為法律是實現(xiàn)社會治理的工具,是通往公平正義的途徑。

盧埃林的法律現(xiàn)實主義的最大特征之一就是法律工具論,明確法律是實現(xiàn)特定社會目的的手段,即“最正確和最美妙的法律規(guī)則類型,就是能夠清楚吟誦出其目的和理由的規(guī)則”[5]。他將法律功能總結解決糾紛、指引行為、引領行為、分配決定權、刺激發(fā)展和司法方法,只要這六個方面都是良好的,就能保證基礎的生存發(fā)展、法律機制的有效運轉以及基本的公平正義。法律只有經過法官的適用作用于現(xiàn)實、解決了問題才能實現(xiàn)其價值,不能脫離實際效用評論法律的價值。法律是具有普遍性的,是給法官樹立框架和指引方向的,需要法官在框架內作出符合法律目的與價值的判決。

盧埃林并不否認規(guī)則的作用,他只是懷疑“書面的法”的權威性和語言表達的不確定性,尤其是在疑難案件中,堅持法律形式主義三段論式的邏輯推理的思維方式,固守“法律”的完整性、完善性與獨立性,會使“書面法”不能與現(xiàn)實案件進行完美匹配[6],放大法律的局限性,忽視作出判決所依據規(guī)則背后蘊含的實質理由。長此以往,人們會忽略審判活動本應秉持的對實質正義的追求[7]。盧埃林認為所有法律都應該遵循時常從效果和目的的角度反思,同時結合其目的與效果及兩者之間的相互關系進行評價。作為實現(xiàn)社會治理的工具在理論研究和法律實踐中時常對法律進行反思能使我們更敏銳的感知到法律的適用是否合理,意識到新情況的出現(xiàn)是否可能導致原有的規(guī)則已經不再適應于社會現(xiàn)實,以及在規(guī)則不適時、與個案結合不合理和存在法律漏洞時如何對規(guī)則進行解釋、調整,實現(xiàn)對舊有規(guī)則更新。

盧埃林始終遵循實用主義的基本態(tài)度,凡事應先觀察后果,追求目的、工具以及效果的統(tǒng)一。他認為法律是實現(xiàn)社會管理的手段,目的是維護社會和平、穩(wěn)定與發(fā)展。法律工具屬性應該貫穿于法律運行全過程,關注是否能實現(xiàn)預期的良好社會后果,是否符合社會發(fā)展的主流方向以及法律的社會目的。

2.后果取向的裁判思維

盧埃林主張的后果取向裁判強調預知和邏輯推理的相互配合,感性和理性的融合,作出既符合社會、政治、道德的發(fā)展情況,又符合法律穩(wěn)定性與邏輯性要求的判決。

形式主義的裁判要求法官運用三段論的方法得到結論,這種方法通過看似嚴密的推理使裁判符合法律,從形式上順應了人們對于法律的確定與安定的渴望。但盧埃林提出這并不是法官獲得裁判結果的真正方式,裁判是在眾多“法外因素”的共同影響下形成的,判決結果不具有唯一性,是具有偶發(fā)性的,這也是相似案件甚至相同案件可能存在不同裁判的原因。通過對大量的司法案例進行實證研究與分析,盧埃林提出司法過程事實上是跳躍式的,是對受到法律規(guī)則、社會情況、政治需求與道德因素的制約所形成的“直覺”不斷完善和矯正的過程[8]。法官在初看案件事實時利用長期的司法“經驗”獲得預想結果,再尋找法律規(guī)則論證、支撐自己的預想結果,這一過程帶有明顯的后果取向與經驗主義色彩。

盧埃林批判形式主義否認“法外因素”因素的影響,這種否認并不能維護法律的確定性,反而會使得法律偏離真正的確定性。這也是現(xiàn)實主義在學界備受譴責的原因之一。因為在許多人看來承認了后果取向的裁判模式,就等于承認司法裁判是依靠法官而非法律,從根本上是外界因素決定的,法律便失去了獨立性與安定性。在實證主義看來,后果取向的裁判模式是不穩(wěn)定的,容易使法官隨心所欲的司法,導致司法腐敗。盧埃林表示法官在接觸案件之初所形成的初步預測并非憑空而來,而是在司法實踐中形成的摻雜著經驗、理性、邏輯以及部分感性因素的獨特“直覺”,結果并不脫離司法體制。盡管司法裁判是法官作出的有價值色彩的判斷,但并非是完全偶然的,因為相似案件可以被類型化,通過類型化的研究可以實現(xiàn)對司法判決的預測。

邏輯和預感并不一定是對立的,先存在的預結論也能夠經得起邏輯的檢驗。預想在先、合理化在后的做法并不排斥邏輯推理,將情感和直覺與分析和推理相結合能達到更好的決策,預感并不因為先出現(xiàn)而當然無效[9]。疑難案件中后果考量還能夠緩解價值沖突,提高裁判的可接受性[10]。先預測后證成不僅包含著理性還包含著感性,這些感性并不應被看作洪水猛獸,相反還能推動與社會公眾共情。在盧埃林看來,從司法的效果觀察法律效果要比討論抽象的法律效果更加直接明了,還能夠從中提取真實社會需求與發(fā)展趨勢,適時對法律進行發(fā)展。

3.宏大風格的司法技術

盧埃林認為能夠實現(xiàn)法律真正的確定性的是“宏大風格”的司法,與追求單項確定性的形式風格不同,宏大風格中并不存在絕對的確定性,而是具有動態(tài)屬性的可估量性。

盧埃林提出追求法律本身的確定是虛偽的,他眼中的可估量性本身就具有重要的社會價值,那就是重視法律的功能性運用?！翱晒懒啃浴币辉~從語義而言具有實踐性指向,不同于靜態(tài)的確定性也不同于動態(tài)的預測,是一種靜態(tài)規(guī)則與動態(tài)司法的連結,代表著“合理恒常性”,使得律師甚至行外人憑借樸素正義與既往案例預估法官的裁判[11],也暗含著法官的判決仍然要受到司法制度、社會認知、司法風格的制約,保證裁判結果的“合理恒常性”。嚴格的形式司法極大限制了法官主觀能動性的發(fā)揮,這種風格更加關心秩序而非正義,可能導致法律規(guī)范凌駕于正義的結果。事實上,法官并非不關心正義,而是出于對形式風格的遵循不得不將法律置于首位,想方設法將真正的判決原因隱匿于形式風格的邏輯推理之下。在形式風格之下,給宏大風格的裁判披上規(guī)則與邏輯的外衣才可能被社會認可。

盧埃林用十四種穩(wěn)定因素來論證可估量性,提出實現(xiàn)宏大風格與可估量性要重點關注情景感。法律需要具備可接受性,源于在開放的情景之下找到與之相適應的習慣,即情境類型。在一定區(qū)域與時期內,情景類型具有相對穩(wěn)定性,在同一情景類型下情景感是“自然理性”的相對統(tǒng)一,該情景感具有共同理性與常識[12]。這就是該區(qū)域和時期的法律文化,是社會各種因素的濃縮,包含著政治、文化、傳統(tǒng)、道德、宗教。在相對穩(wěn)定的法律文化中,裁判主體自身對于法律文化的理解和應用能力會更強,可以更好地實現(xiàn)司法裁判的統(tǒng)一性。

在社會安定的時期,裁判合理恒常性一般情況下并不超越法律的范圍,形式風格的缺陷并不突出。隨著社會轉型,對形式的嚴格要求與對實質正義的追求的沖突愈加劇烈,盧埃林對宏大風格的復興也更加迫切。盧埃林的現(xiàn)實主義思想對于形式主義的批判毋庸置疑是具有進步性的,但也存在著過于激進而有失偏頗的內容。

三、疑難案件司法裁判的現(xiàn)實進路

盧埃林的法律現(xiàn)實主義思想適應了社會轉型時期的現(xiàn)實需求,破除了形式主義對于法的確定性與邏輯唯一論的虛假神話,重構了普通法傳統(tǒng)法律的可估量性。但不可否認的是,形式主義在實踐中仍是維護法治、保持法律高效運行、保障程序正義的最佳路徑,也代表著近代法學家們對于啟蒙思想所追求的理性構建。因此,對程序正義的保證仍應依托于形式主義,但不能過度推崇法律形式主義而犧牲現(xiàn)實的多樣性,造成法律脫離現(xiàn)實。盧埃林的現(xiàn)實主義對形式主義的猛烈批判也很容易將我們帶向另一個極端,給法治帶來不可預估的損害。因此,在疑難案件的司法過程中我們要衡平現(xiàn)實主義與形式主義思維,用現(xiàn)實主義為形式主義提供內部支撐,用形式主義將現(xiàn)實主義合理化,為疑難案件司法裁判開創(chuàng)新局面。

1.司法裁判關注法律的目的

法律除了要保持其內部的完整性與邏輯一致性,更重要的是服務于具體實踐,解決現(xiàn)實問題[13]。司法是法律發(fā)揮作用的重要過程,應與法律的目的相一致。法律的目的是保護公民的權利和維護社會秩序,而這些目的只有在為社會創(chuàng)造更加安全、穩(wěn)定、公正和平等的環(huán)境時才能得到實現(xiàn)。對于任何一項司法決策或操作,都需要考慮它是否符合社會規(guī)范和法律精神、是否能夠為社會帶來實際好處,將其納入整個社會進步的框架中。因為評價司法行為的標準不僅包括司法決策的正確性和公正性,還涵蓋其產生的具體效果以及它們對社會的影響。

由于我國長期的“人治”傳統(tǒng),相較于程序正義和實質正義,公眾更重視實質正義,更關心“情理”。盡管在法律界程序正義是實質正義的基礎已經被廣泛認可,但社會公眾的觀念是難以在短時間內轉變的。中國特色社會主義法治建設要求我們重視司法的社會效果,回應公眾對實質正義的追求。法律不存在絕對的確定性,法官也不可能時時刻刻保持絕對理性,也為法律工具價值的作用發(fā)揮提供了空間。

形式正義與實質正義都是法治國家建設的應有之義。判決的論證需要形式主義三段論來維護其合法性與正當性,但是對形式主義的恪守又會在部分案件中導致判決有悖實質正義,要正視形式主義的優(yōu)勢與缺陷,在符合形式理性的基礎上利用現(xiàn)實主義指導司法實踐。不要寄希望于制定法能夠涵蓋所有問題,立法與司法源于社會發(fā)展,也反作用于社會發(fā)展,我們必須首先重視立法目的本身是否實現(xiàn),而不是將全部目光放在法律的完善上。司法實踐不僅是法律制度的執(zhí)行者,更是檢驗法律制度是否完備合理的重要手段。如果司法實踐未能達到預期效果,就需要不斷深入分析原因,進行相應調整和改進,確保法律制度的有效性和公正性。

2.司法過程中適度考慮法外因素

法律的局限性決定了法律體系必須是開放的,從某種程度來說司法的不確定性對于法治發(fā)展是有益的[14],只有這樣才能為疑難案件的論證提供充分的論證空間,不至于將個案正義徹底封閉在程序正義空間內。但是社會因素的關注不能超越法治限度走向另一個恣意妄為的極端,也不能因過度看重法外因素而被裹挾,損害司法獨立。

司法實踐中,法官作出裁判往往受到各種因素的影響,尤其是當前網絡和自媒體的發(fā)展,人們的法治意識增強使公眾越來越關注司法公正,近些年來許多影響較大的案件自案發(fā)到判決每一環(huán)節(jié)都牽動著社會輿論。例如,許霆案在一審中被判處無期徒刑后引起了很大的社會輿論,各類報紙與網絡平臺都專門報導了該案,雖然許霆確實符合盜竊的情節(jié),但主觀惡性以及社會危害程度甚至遠不及普通盜竊,無期徒刑的量刑引起了社會的焦慮與恐慌,侵犯了公眾樸素的正義直覺;再如,于歡案一審判決,社會輿論一邊倒向于歡,認為量刑過重有損實質正義,雖符合法律卻不兼具“情理”,危害了公眾的“常理人情”,不僅起不到維護社會穩(wěn)定的目的,還有損司法公正與司法權威。重審顯然更多地考慮了民意與社會實際,更注重保護被告人的人權,判決論證也更為充分。與前者不同,藥家鑫案案發(fā)后引起了社會的廣泛關注,被害人的代理人通過各種手段虛構并傳播藥家鑫是“富二代”“官二代”的身份以及被害人的清苦生活,利用具有仇富和仇官心理的人挑起階層對立,來獲得輿論支持并給法院施壓。事后證明,這些信息均為子虛烏有,就是為了惡意引導輿論。但事情并未到此結束,在一審判決后,部分媒體仍在引導輿論,甚至試圖脅迫法院在二審前通過問卷形式決定本案如何裁判。如今,我們已經很難判斷當時的判決是否受到了輿論的影響,如果有的話,有多大程度,但可以肯定的是,這種影響是負面的。因為該案中的輿論是惡意引導的,是非理性的且極具情緒化的,而根據盧埃林對情景感描述,法官要考慮的法外因素應該是公共理性,能夠呼應社會公眾樸素正義的。

法官的司法工作承擔著維護法治尊嚴與社會正義的雙重職責,盧埃林的情景感能夠幫助法官在審判時協(xié)調法律的一致性和連續(xù)性的形式正義要求與社會公眾在個案上對公平正義的追求,同時實現(xiàn)實質正義與形式正義[15]。因此,法外因素的考慮既要充分又要嚴格。我國公眾的法治意識、法律知識仍有待加強,對熱點案件的看法往往比較淺顯,這就對法官的專業(yè)能力、抗壓能力、說理能力提出了更高的要求。法官要能夠保持專業(yè)性,也要能夠站在普通人的角度看待案件,考察真正的公共理性,探究實質正義與形式正義的平衡點,學會利用政策、習慣和道德取向對判決結果進行論證,這些更能引起公眾的共鳴,提高判決的接受程度。對此,盧埃林的情景感理論與重視法官經驗的研究方法能夠提供充分理論資源。

3.現(xiàn)實的后果取向司法裁判

習近平總書記強調:“堅持以法為據、以理服人、以情感人,努力實現(xiàn)最佳的法律效果、政治效果、社會效果?！边@時刻提醒我們在司法過程中必須做到三個后果的有機統(tǒng)一,這是彌補成文法的需要、是指引司法實踐的需要、是傳承中國優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的需要[16]。

嚴格法治的前提是存在抽象的法律并且能夠與現(xiàn)實完美匹配,隨著法學研究與社會的發(fā)展,我們更加確定其不可能性。既然如此,我們就不能僅將希望寄托于邏輯推理的方法,應及時尋求后果取向的出路,以獲取事實與規(guī)范的匹配或對法律規(guī)范進行續(xù)造。如上文所述,后果取向的裁判并不當然失去正當性,法官針對具體案情形成的預判就像普通人看到碗就想到吃飯一樣,是非常合理。盧埃林還從心理學的角度分析,判斷過程大部分都并非是從前提到結論的推理過程,而是面對事物依據經驗下意識形成的。盧埃林不主張直接理解抽象的概念,疑難案件中規(guī)則與事實的結合存在爭議,邏輯與概念難以直接發(fā)揮作用,因而需要結合經驗在情境之上理解,論證后果取向的正當性與合理性。所以,盧埃林贊同法官在經驗的基礎上從法律目的、社會效果的角度出發(fā)考慮形成預判,再選擇合適的方式進行論證,也提醒我們更深刻地認識到法官的政治性與社會性。在法條無法解決問題時,法官就應成為“偶爾立法者”,綜合考慮社會習慣、政治偏好、道德要求等得到并完善自己的結論[17]。這個過程中法官要充分發(fā)揮能動性與自由裁量權,分析案情,綜合考慮各種因素,感受社會訴求與公共理性,在司法過程中實現(xiàn)個案正義并隨著社會發(fā)展實現(xiàn)法律的動態(tài)革新。

因此,對后果考量的司法方法的完全肯定或否定都是不對的,后果取向的思維是現(xiàn)實存在且不可避免的,但是為了防止司法權的濫用,我們應該將這種思維限于法律形式主義的體系之下,遵循形式主義基本原則與方法對后果考量的裁判結果進行完善、評價與檢驗,實現(xiàn)兩者的“聯(lián)動”?，F(xiàn)實主義后果取向的裁判思維并非是對法治的放棄,而是通過后果考量選擇“做優(yōu)解”,從根本上亦是對法律、法治的維護。

結語

面對數(shù)字經濟催動的社會轉型,形式主義無法及時回應司法實踐需要,而盧埃林的法律現(xiàn)實主義在疑難案件裁判中仍發(fā)揮重要作用,這是我們無法回避的司法現(xiàn)實。我們要以開放的態(tài)度看待現(xiàn)實主義,提取現(xiàn)實主義可用之理念、技巧,深究法律現(xiàn)實主義的現(xiàn)實性、可用性、價值性,探索疑難案件的現(xiàn)實主義司法進路。疑難案件的現(xiàn)實主義司法進路的探索并非一朝一夕之事,從理論到實踐需要長時間的打磨,將現(xiàn)實主義方法納入形式之下,重視工具性但也捍衛(wèi)法律的確定性,關注社會但不超越法律范圍,利用大數(shù)據踐行并規(guī)制后果考量裁判,每一個細節(jié)都需要我們深入探討并為實踐打下基礎,激發(fā)我們在法律研究上的進取心與創(chuàng)新力,為彌合現(xiàn)實與法律之間的鴻溝、維護法律穩(wěn)定性與權威性、達致社會公平正義做進一步努力。