郭振偉 劉譯蔓

[摘要]銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中“銷售”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采用實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)還是形式性標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中存在爭議。本文通過對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與商標(biāo)法的立法目的進(jìn)行分析，從而認(rèn)定對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中“銷售”的理解應(yīng)當(dāng)與民事法律規(guī)范中保持一致。刑法修正案（十一）將銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從“銷售金額”改為“違法所得數(shù)額”，該修改既涉及到罪質(zhì)的認(rèn)定也會影響罪量，厘清上述概念對于司法實踐具有重要意義。本文認(rèn)為，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪是“利差型”犯罪，為了體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，“違法所得數(shù)額”應(yīng)當(dāng)是從銷售金額中扣除合理開支的剩余數(shù)額。

[關(guān)鍵詞]銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪；銷售；違法所得數(shù)額

一、案情簡介

2021年3月，某醫(yī)療美容門診部以單價1696元從某醫(yī)療科技公司購買了市場價格為3500至4000余元的“熱瑪吉”探頭，向客戶提供“膠原緊致術(shù)”服務(wù)時使用，共計收取費(fèi)用90余萬元。檢察院以“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”對該醫(yī)療美容門診部提起公訴，認(rèn)定其銷售金額為90余萬元。一審法院認(rèn)為該醫(yī)療美容門診部的行為構(gòu)成“實質(zhì)上的銷售”，認(rèn)定其違法所得為90余萬元并且通過正規(guī)探頭與假冒探頭的差價非法獲利16余萬元也屬于違法所得的組成部分，最終以“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”對涉案醫(yī)美機(jī)構(gòu)及其負(fù)責(zé)人判處刑罰。

二、問題的提出

（一）民法中的“銷售”能否徑行適用于刑事違法性的判斷

“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”中要求犯罪主體客觀上有“銷售”的行為，銷售行為需伴隨著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。但本案中的“熱瑪吉”探頭屬于一次性美容器械即“耗材”，醫(yī)美機(jī)構(gòu)在提供“膠原緊致術(shù)”的過程中會“使用”到該探頭，但是客戶在術(shù)后并沒有獲得探頭的所有權(quán)。對于“銷售”行為的認(rèn)定，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》中有所提及，但是刑事司法解釋中該部分內(nèi)容尚付闕如。民事法律規(guī)范中關(guān)于“銷售”的認(rèn)定能否徑行適用于刑事違法性的判斷是值得思考的問題。

（二）“違法所得數(shù)額”“非法獲利”“銷售額”是否應(yīng)當(dāng)?shù)韧?/p>

本案中，醫(yī)美機(jī)構(gòu)經(jīng)營的是“膠原緊致術(shù)”這一“服務(wù)”，而非單純地“銷售”“熱瑪吉”探頭，醫(yī)美機(jī)構(gòu)向客戶收取的費(fèi)用是整體服務(wù)的價格，其中不僅包含探頭的價格，也包含其他基礎(chǔ)材料的損耗、員工薪資、場地費(fèi)等運(yùn)營費(fèi)用。在認(rèn)定醫(yī)美機(jī)構(gòu)的違法所得時，是將醫(yī)美機(jī)構(gòu)獲得的所有收入即向客戶收取的費(fèi)用作為“違法所得數(shù)額”還是正規(guī)探頭與假冒探頭的差價即非法獲利作為“違法所得數(shù)額”在司法實踐中存在爭議。

三、評析

（一）“銷售”行為的認(rèn)定

1.民事法律規(guī)范中“銷售”行為的認(rèn)定方式

我國《商標(biāo)法》第五十七條明確規(guī)定了“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”行為屬于侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。國家知識產(chǎn)權(quán)局為貫徹實施《商標(biāo)法》而發(fā)布的《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第二十五條中規(guī)定，在包工包料的加工承攬經(jīng)營活動中承攬人使用侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的行為屬于《商標(biāo)法》第五十七條“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”。在包工包料的承攬合同中，經(jīng)營者銷售的主要是服務(wù)，而這種情形下使用假冒注冊商標(biāo)的商品被認(rèn)定為“銷售”。本文認(rèn)為，該種情形在民事法律規(guī)范中被認(rèn)定為“銷售”，主要存在如下幾種理由：①包工包料的承攬合同本質(zhì)上是一種混合銷售合同，即承攬人既存在銷售服務(wù)的行為，也存在銷售原料的行為；②承攬人不是通常意義上的消費(fèi)者，其購買商品名為使用，實際上是經(jīng)營性使用，該假冒注冊商標(biāo)的商品在承攬行為完成時，其所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，承攬人并非商品的最終使用者；③假冒注冊商標(biāo)的商品在經(jīng)營者使用的過程中仍能被消費(fèi)者識別商品的來源，甚至經(jīng)營者在使用該假冒商品的過程中存在指示商品來源的行為，會對注冊商標(biāo)產(chǎn)生不利的影響。

2.刑事法律規(guī)范中“銷售”的認(rèn)定方式

①刑事法律概念的相對獨(dú)立性

目前我國的刑事司法解釋中并未對“銷售”及其認(rèn)定方式進(jìn)行解釋，本案在審理過程中控辯雙方的一個重要分歧即是涉案公司的行為是否構(gòu)成銷售。對于刑事法律規(guī)范中的概念與民事、行政法律規(guī)范中的概念是否應(yīng)作相同的解釋，在理論上存在不同的觀點。根據(jù)從屬性的觀點，刑事違法以民事、行政違法為前提，就從屬的內(nèi)容而言就包括了法概念、法的保護(hù)對象和違法性判斷上的從屬性。對同一法概念的解釋，刑法不得超出民法、行政法的界定，只允許做出小于或等于民法、行政法概念的解釋。而根據(jù)刑法的獨(dú)立性觀點，刑法對概念解釋以及違法性的判斷等具有自身的考慮，刑法有其自身所要達(dá)到的目的，并不是作為二次規(guī)范對民事、行政違法行為進(jìn)行處罰，即刑事法律要依據(jù)刑法本身來判斷法益是否值得保護(hù)。本文認(rèn)為，極端從屬性觀點在理論和司法實踐中受到詬病，也不符合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，例如，在我國現(xiàn)行法律中民法上的“占有”與刑法上的“占有”不同，前者包括短暫的控制，后者僅指穩(wěn)定、連續(xù)的支配狀態(tài)。侵犯著作權(quán)罪中“著作權(quán)”的概念與《著作權(quán)法》中著作權(quán)的概念相比，多涵蓋了出版權(quán)等鄰接權(quán)[1]。

相對于從屬性說，獨(dú)立性說的觀點未免走得太遠(yuǎn)，過分強(qiáng)調(diào)刑法的自主性而忽視了刑法與民法、行政法以及憲法需共同達(dá)至法秩序的統(tǒng)一。換言之，刑法中可以對概念做出與其他法律不一致的解釋，但是需要考慮此種解釋應(yīng)當(dāng)有利于維持法秩序之統(tǒng)一。由前述“占有”和“侵犯著作權(quán)罪”的例子可以發(fā)現(xiàn)，法秩序的統(tǒng)一并非指法概念的統(tǒng)一。既然刑法基于其自身的規(guī)范目的可以對相關(guān)概念做出不同于其他法律的解釋，那么在考慮刑法與其他法律中相同概念的解釋時，就應(yīng)當(dāng)遵循如下的標(biāo)準(zhǔn)：在刑法的規(guī)范目的與其他法律相同時，刑法應(yīng)當(dāng)從屬與其他法律；當(dāng)刑法有其自身的規(guī)范目的時，刑法具有獨(dú)立性[2]。

②刑事違法性的判斷受制于規(guī)范目的

“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”規(guī)定在刑法的“第三章 破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”，可見該罪名的設(shè)置主要是為了維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。而《商標(biāo)法》之所以保護(hù)商標(biāo)，是因為商標(biāo)能發(fā)揮識別商品來源的作用，保障消費(fèi)者和生產(chǎn)者、經(jīng)營者的利益，進(jìn)而保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。由此，我們可以判斷，“銷售假冒注冊商標(biāo)罪”中對于“銷售”的解釋應(yīng)當(dāng)從屬與《商標(biāo)法》中關(guān)于“銷售”的解釋?！渡虡?biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第二十五條中關(guān)于“銷售”的解釋是一種實質(zhì)性的解釋，即“混合銷售”也被理解為銷售，刑法中判斷刑事違法性時也應(yīng)當(dāng)遵循該種判斷標(biāo)準(zhǔn)。在司法實踐中，經(jīng)營者履行包工包料的承攬合同過程中使用假冒注冊商標(biāo)的油漆也會被認(rèn)定為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪予以追訴；但是在該情形中的“銷售”包含著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，即承攬合同中使用的假冒注冊商標(biāo)的商品所有權(quán)最終被轉(zhuǎn)移給了委托人，即委托人是該假冒商品的終端使用者、最終受害人。

本案中，首先，“熱瑪吉”探頭為一次性美容器械即“耗材”，醫(yī)美機(jī)構(gòu)為完成工作成果而使用該探頭，探頭最終作用于接受醫(yī)美服務(wù)的消費(fèi)者，該過程不存在形式上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但事實上被消費(fèi)者使用過的探頭即廢棄，所有權(quán)事實上已不存在，探頭無法被再次使用；其次，雖然醫(yī)美機(jī)構(gòu)銷售的是“膠原緊致術(shù)”這一“服務(wù)”，而非單純地“銷售”“熱瑪吉”探頭，但是這種混合銷售中包含了假冒的“熱瑪吉”探頭，當(dāng)然涵蓋服務(wù)行為并且醫(yī)美機(jī)構(gòu)使用侵權(quán)產(chǎn)品具有經(jīng)營性目的，其不屬于一般消費(fèi)者，侵權(quán)產(chǎn)品最終作用于服務(wù)的購買者；最后，醫(yī)美機(jī)構(gòu)雖然沒有直接制造假冒商標(biāo)，但其行為在經(jīng)濟(jì)上直接支持了假冒注冊商標(biāo)的行為并且醫(yī)美機(jī)構(gòu)直接讓產(chǎn)品流向了消費(fèi)者，侵犯了商標(biāo)權(quán)人的專用權(quán)和消費(fèi)者的合法權(quán)益。因此，涉案醫(yī)美機(jī)構(gòu)的行為實質(zhì)上構(gòu)成對“熱瑪吉”探頭的“銷售”，其行為具備刑事違法性。

（二）違法所得數(shù)額的界定

在刑法修正案（十一）通過之前，“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”的罪狀描述為“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金……”。刑法修正案（十一）將該罪中的“銷售金額數(shù)額較大”修改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”。在銷售型商標(biāo)侵權(quán)案件中，與犯罪有關(guān)的金額問題的判斷至關(guān)重要，犯罪金額既是罪質(zhì)要素又是罪量要素，直接影響對嫌疑人的定罪量刑[3]?！斑`法所得數(shù)額”在不同的罪名中，其內(nèi)涵和外延也不盡相同[4]，因此在判斷銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪時有必要對該罪名中的“違法所得數(shù)額”進(jìn)行個別認(rèn)定。

首先，“違法所得數(shù)額”與“銷售金額”并不相同，否則立法者無須多此一舉，對該條進(jìn)行修。本文認(rèn)為，立法者對此處進(jìn)行修改的目的是調(diào)整量刑的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。例如，在銷售型商標(biāo)侵權(quán)案件中，由于定價較低，上游銷售者往往銷售金額較小，但是實際上其投入市場的假冒產(chǎn)品更多，嚴(yán)重擾亂市場競爭秩序，社會危害性也更大，而下游銷售者可能銷售金額很大，但并未造成嚴(yán)重的社會危害性。

其次，“違法所得數(shù)額”與“違法收入”或“銷售金額”并不相同，犯罪分子的收益并不僅僅包括因犯罪行為而獲得的利益。在本案中，醫(yī)美機(jī)構(gòu)主要是通過提供服務(wù)而獲得收入，銷售“熱瑪吉”探頭僅僅是其所提供的服務(wù)收入的一部分，在提供服務(wù)的過程中使用的儀器以及醫(yī)務(wù)人員提供的勞務(wù)均不具備假冒性，不應(yīng)當(dāng)將醫(yī)美機(jī)構(gòu)獲得的全部收入作為“違法所得數(shù)額”，否則會將成本混入“違法所得數(shù)額”，造成罪刑不相適應(yīng)[5]。

最后，“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”應(yīng)當(dāng)是一種“利差型”犯罪，在計算獲利數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪分子在實施犯罪時的正常、合理的開支，包括勞務(wù)費(fèi)、場地費(fèi)、醫(yī)療設(shè)備租賃費(fèi)等費(fèi)用。犯罪分子為擴(kuò)大銷量而進(jìn)行宣傳等的支出不應(yīng)予以扣除，否則前期宣傳投入過大、違法所得數(shù)額較少的情形下可能會罪刑不相適應(yīng)。

“違法所得數(shù)額”應(yīng)當(dāng)理解為犯罪行為的“獲利數(shù)額”，即犯罪分子實施犯罪行為時的全部收入扣除合理開支后實際的營利數(shù)額。在本案中，一審法院將醫(yī)美機(jī)構(gòu)的全部銷售金額作為“違法所得數(shù)額”明顯不當(dāng)，沒有考慮刑法修正案（十一）將原法條中的“銷售金額”修改為“違法所得數(shù)額”的立法目的。另外，一審法院認(rèn)定正規(guī)探頭與假冒探頭的差價為犯罪嫌疑人的非法獲利，并將該部分收入也算入“違法所得數(shù)額”的部分，根據(jù)該種計算方式行為人的違法所得數(shù)額高達(dá)106萬元。

本文認(rèn)為，我國《刑法》并未規(guī)定購買假冒注冊商標(biāo)的商品罪，行為人購買假冒注冊商標(biāo)的商品并非刑法的規(guī)制對象，正規(guī)探頭與假冒探頭的差價也并非行為人的非法獲利；只有行為人購買假冒注冊商標(biāo)的商品并銷售時才進(jìn)入了刑法所規(guī)制的領(lǐng)域，正規(guī)探頭與假冒探頭的差價已經(jīng)計入了“違法所得數(shù)額”（即“獲利數(shù)額”），此時再將正規(guī)探頭與假冒探頭的差價計入行為人的“非法獲利”顯然違反了罪刑法定原則。

參考文獻(xiàn)：

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[2]于改之，苗生明，史寶龍，等.民法典對刑法和刑事檢察工作的影響[J].人民檢察，2020（17）：37-44.

[3]劉軍華，唐震，鞏一鳴.二審新證據(jù)的審查及銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中銷售金額的認(rèn)定[J].人民司法（案例），2011（12）：69-72.

[4]劉繼根.銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中違法所得的認(rèn)定[N].檢察日報，2022.

[5]林穎慧.銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中“違法所得”的認(rèn)定[J].人民檢察，2022（4）：75.

作者簡介：

郭振偉（1987.11-），男，漢族，安徽合肥人，碩士研究生，律師，研究方向：刑法、公司法等；

劉譯蔓（1996.8-），女，漢族，河南永城人，碩士研究生，研究方向：民商法。