黃 晉，畢 凡，陳 穎

（1.四川師范大學(xué)全球治理與區(qū)域國別研究院，四川 成都 610011；2.江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西南昌 330000；3.武漢理工大學(xué)法學(xué)與人文社會學(xué)院，湖北武漢 430070）

關(guān)鍵字：勞務(wù)派遣；同工同酬；法律規(guī)制構(gòu)造；法律規(guī)制特征

一、問題的提出與展開

2007 年制定的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）首次通過第五章第二節(jié)第57 條至第67 條以及第92 條對勞務(wù)派遣行業(yè)進(jìn)行了法律上的規(guī)制。其后，根據(jù)相關(guān)調(diào)研報告顯示，勞務(wù)派遣行業(yè)呈現(xiàn)異常繁榮，出現(xiàn)派遣勞動者激增、勞務(wù)派遣單位良莠不齊、“同工不同酬”等一系列問題。①對于勞務(wù)派遣行業(yè)出現(xiàn)的諸多問題，詳細(xì)參見：全國總工會勞務(wù)派遣問題課題組.當(dāng)前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查[J].中國勞動,2012，（5）:23-25。2012 年針對勞務(wù)派遣行業(yè)出現(xiàn)的問題，《勞動合同法》就勞務(wù)派遣部分進(jìn)行法律修改。其修改內(nèi)容如下：第一，提高了勞務(wù)派遣行業(yè)的準(zhǔn)入門檻，為勞務(wù)派遣公司經(jīng)營勞務(wù)派遣設(shè)立行政許可；第二，限制勞務(wù)派遣崗位的范圍；第三，保障被派遣勞動者與用工單位勞動者同工同酬的權(quán)利；第四，加強(qiáng)了對違法行為的懲罰。為提高《勞動合同法》的可操作性，人力資源和社會保障部于2014 年制定《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》），共7 章29 條?？梢哉f我國勞務(wù)派遣規(guī)制的相關(guān)法律法規(guī)日趨完善。

關(guān)于勞務(wù)派遣的先行研究可謂豐富。在知網(wǎng)（CHKI）數(shù)據(jù)庫中，以“勞務(wù)派遣”為篇名、學(xué)術(shù)期刊為對象進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)在2008 年《勞動合同法》成立至2018 年10年中，每年都有上百篇學(xué)術(shù)研究論文問世。眾多的研究論文主要分為以下三類：第一類聚焦于現(xiàn)有勞務(wù)派遣法律規(guī)制上的缺陷，指出如何對該制度從立法上予以完善。例如，李坤剛教授指出，即使對《勞動合同法》進(jìn)行了修改，勞務(wù)派遣法律規(guī)制仍然存在諸多問題，為完善相關(guān)法律規(guī)制，在整體上應(yīng)規(guī)定逆向派遣非法，禁止異地派遣，勞務(wù)派遣期限應(yīng)在兩年內(nèi)，完善勞務(wù)法主體和業(yè)務(wù)外包等方向上進(jìn)一步完善。[1]45沈同仙教授針對“三性”條款指出，既然超越“三性”崗位用工為無效勞務(wù)派遣，就應(yīng)該設(shè)立其轉(zhuǎn)化為企業(yè)直接用工之軌道，并取消與“三性”相矛盾的條款，用于保證法律條規(guī)中邏輯性的統(tǒng)一。[2]70王全興教授、楊浩楠博士針對同工同酬條款指出，即使在2012 年對該條款進(jìn)行了修改和補(bǔ)充，但是在同工同酬的界定和實(shí)施機(jī)制上，仍然存在不足。[3]61第二類在比較法視野下希望通過域外經(jīng)驗(yàn)為我國勞務(wù)派遣的現(xiàn)狀改善提供有益的經(jīng)驗(yàn)。例如，謝增毅研究員在對美國勞務(wù)派遣法律規(guī)制研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合美國成文法和相關(guān)判例指出美國法在立法理念、對勞務(wù)派遣單位的設(shè)立和規(guī)制、勞務(wù)派遣單位與用工單位責(zé)任分擔(dān)上能給我國帶來諸多有益的啟示。[4]112林嘉教授和范圍教授指出，我國應(yīng)借鑒世界主要發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，在勞務(wù)派遣的行業(yè)準(zhǔn)入、監(jiān)管、派遣勞動者權(quán)益保障以及責(zé)任追究方面加強(qiáng)規(guī)制。[5]71第三類從法社會學(xué)因果關(guān)系論的角度指出勞務(wù)派遣失靈的原因。例如，謝增毅研究員指出，勞務(wù)派遣失靈的原因是多方面的，既有勞務(wù)派遣法律規(guī)制內(nèi)容不足、城鄉(xiāng)分割的用工體制以及企業(yè)“二元用工機(jī)制”的障礙，還有執(zhí)法機(jī)制薄弱方面的原因。[6]107黃晉研究員聚焦于勞務(wù)派遣被濫用以及“同工不同酬”持續(xù)之現(xiàn)象，補(bǔ)充指出現(xiàn)行勞務(wù)派遣有效維系勞務(wù)派遣三方利益，從而導(dǎo)致三方通過規(guī)避而架空了法律規(guī)制。[7]

既往的研究中，基于勞務(wù)派遣法律規(guī)制的分析、研究可謂豐富，而對于勞務(wù)派遣規(guī)制整體的構(gòu)造及其特征的研究尚處于空白。我國沒有統(tǒng)一的《勞務(wù)派遣法》，有關(guān)勞務(wù)派遣的法律規(guī)定分散在各部法律和部門規(guī)章中。對于勞務(wù)派遣法律規(guī)制具備什么樣的構(gòu)造，特別是具有什么樣的特征，是本文致力回答的問題。對于構(gòu)造和特征的把握有利于厘清派遣勞動者是通過行政執(zhí)法部門還是司法路徑主張其權(quán)利，有利于派遣勞動者權(quán)利的救濟(jì)。

本文以勞務(wù)派遣法律規(guī)制、法律規(guī)范為素材，在論理的同時注意對最新實(shí)證研究結(jié)果的吸收，用歸納的方法探明其法律構(gòu)造及其所具有的特征為目的并作如下展開：首先，通過對相關(guān)條文進(jìn)行歸納總結(jié)，嘗試提煉現(xiàn)行法律規(guī)制的基本構(gòu)造；其次，提煉法律規(guī)制構(gòu)造的同時，對學(xué)界關(guān)于法律規(guī)制相關(guān)理論、學(xué)說進(jìn)行回顧，便于對法律、法規(guī)的理解；最后，對其總體所呈現(xiàn)的特征進(jìn)行總結(jié)。

二、法律規(guī)制之構(gòu)造

（一）嚴(yán)格的規(guī)制

1.勞務(wù)派遣單位設(shè)立

《勞動合同法》第57 條①具體參見《勞動合同法》第57 條：“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)?！币?guī)定了勞務(wù)派遣的必要條件。勞務(wù)派遣單位除取得勞動行政部門的行政許可外，還對其注冊資本（200 萬元以上）、經(jīng)營場所和設(shè)施、勞務(wù)派遣管理制度等方面設(shè)定了門檻。

在制定2007 年《勞動合同法》的過程中，減少行政許可是當(dāng)時推進(jìn)深化行政體制改革的趨勢。并且，在市場經(jīng)濟(jì)的背景下，對勞務(wù)派遣應(yīng)實(shí)行較為寬松的市場準(zhǔn)入制度，所以并沒有設(shè)立行政許可制度。隨著勞務(wù)派遣行業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，越來越多的資金流入其中，導(dǎo)致無法承擔(dān)責(zé)任和抗風(fēng)險能力差的勞務(wù)派遣單位突然增多。故2012 年的《勞動合同法》修改，提高了勞務(wù)派遣業(yè)的準(zhǔn)入門檻，在設(shè)立行政許可制的同時，對注冊資本、經(jīng)營場所和設(shè)施、管理制度上提出了新的要求。[8]220-222

對于許可制的導(dǎo)入和準(zhǔn)入門檻的提高，有學(xué)者指出，應(yīng)謹(jǐn)慎對待行政許可制度。首先，職業(yè)介紹中介機(jī)構(gòu)導(dǎo)入行政許可提高了準(zhǔn)入門檻，導(dǎo)致黑中介大量出現(xiàn)。其次，會不會出現(xiàn)通過行政許可的“權(quán)力尋租”？行政部門是否有足夠的人力對眾多勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)進(jìn)行資質(zhì)審查？會不會出現(xiàn)重許可輕管理現(xiàn)象？最后，注冊資本提高了要求，但是對人員數(shù)量、專業(yè)資質(zhì)卻沒有要求，很難起到提高準(zhǔn)入門檻之作用。[9]118勞務(wù)派遣業(yè)的準(zhǔn)入雖然提高了對注冊資本的要求，然而，如果不建立備用金制度，仍然難以保證勞動者的職業(yè)安全，勞務(wù)派遣單位的風(fēng)險承擔(dān)能力仍然十分有限。[10]盡管學(xué)術(shù)界對此有諸多的爭議，但實(shí)證研究表明，勞務(wù)派遣單位大幅減少，可以推斷無競爭力勞務(wù)派遣單位退出勞務(wù)派遣行業(yè)②對于《勞動合同法》修改后，勞務(wù)派遣單位之變化，具體參見：全國總工會法律工作部.“假外包，真派遣”呈泛濫趨勢[N].工人日報，2015-03-01（004）。。修法在一定程度上凈化了勞務(wù)派遣市場。

2.勞務(wù)派遣適用崗位

《勞動合同法》第66 條③具體參見《勞動合同法》第66條規(guī)定：“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。”定性勞務(wù)派遣是勞動合同制主要雇傭方式之外的補(bǔ)充用工形式，限于臨時性、輔助性及替代性崗位。對于勞務(wù)派遣用工方式，2007 年《勞動合同法》制定過程中，雖然沒有對勞務(wù)派遣用工的性質(zhì)和地位明確，對勞務(wù)派遣適用的崗位也沒有嚴(yán)格的限制，但是從其立法原意上來看，應(yīng)該是要將勞務(wù)派遣限制在一定范圍以內(nèi)。對于勞務(wù)派遣的性質(zhì)和地位，一方面，其作為補(bǔ)充用工形式是由其性質(zhì)、功能決定的。在比較法的視野下觀察勞務(wù)派遣的演變歷程，勞務(wù)派遣都是作為主流雇傭方式的一種補(bǔ)充。[8]271-283勞務(wù)派遣用工不如直接用工方式穩(wěn)定，《勞動法》和《勞動合同法》對于直接雇傭用工方式之保障也高于勞務(wù)派遣這一用工方式，如果所謂的勞務(wù)派遣這一用工方式成為主流的話，必將導(dǎo)致通過勞動合同制這一直接雇傭的方式名存實(shí)亡。

對于勞務(wù)派遣的適用崗位。2007 年《勞動合同法》制定過程中，規(guī)定一般適用于臨時性、輔助性和替代性崗位，而對其具體定義并沒有詮釋，導(dǎo)致勞務(wù)派遣突破“三性”崗位現(xiàn)象嚴(yán)重。[8]283-2852012 年《勞動合同法》修改，在第66 條第2 款中明確的界定了“三性”崗位之定義?！稌盒幸?guī)定》第3 條規(guī)定輔助崗位必須經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，并與工會或者職工代表協(xié)商確定，予以公示。第66 條的第3 款，授權(quán)勞動行政部門對用工總量的比例進(jìn)行一定的限制。《暫行規(guī)定》第4 條對其設(shè)定為用工總量的10%。對于為何設(shè)定為10%，有關(guān)部門的解釋為考慮到社會對勞務(wù)派遣的接受程度。[11]

對于“三性”崗位以及比例控制方式。有學(xué)者指出,在《勞動合同法》成立之前，吉林、重慶的地方性法規(guī)就已將嘗試界定“三性”崗位之定義，甚至是設(shè)定一定比例。①具體參見《吉林省勞務(wù)派遣管理辦法》第4條，《重慶職工權(quán)益保障條例》第28條。然而，這些規(guī)定的執(zhí)行是困難的，表現(xiàn)在難以掌握和確認(rèn)臨時崗位和輔助崗位上。《勞動合同法》的修改和地方性法規(guī)基本相同，無法回避執(zhí)行難的問題。[2]74臨時性崗位被界定為不超過6 個月之崗位，這與《勞動合同法》第58 條第2 款規(guī)定的2 年以上勞動合同是否在邏輯上有矛盾？“三期”女工崗位是否既是替代性崗位還是臨時性崗位？崗位應(yīng)由企業(yè)來界定，而不應(yīng)通過法律來規(guī)制。[9]118-119對于比例控制的方式，勞務(wù)派遣主要是應(yīng)對靈活用工，依靠比例進(jìn)行控制是難以做到的。[1]50實(shí)證研究表明，在法律、法規(guī)適用過程中，勞務(wù)派遣勞動者數(shù)量減少，但是，“三性”崗位以外使用勞務(wù)派遣現(xiàn)象依然存在。[12]“假外包真派遣”問題突出。②用工單位為了將勞務(wù)派遣用工控制到10%以內(nèi)，往往采用“假外包真派遣”這一方式來進(jìn)行規(guī)避。具體參見：全國總工會法律工作部.“假外包，真派遣”呈泛濫趨勢[N].工人日報，2015-03-01（004）。

3.勞務(wù)派遣單位的雇主責(zé)任和自設(shè)勞務(wù)派遣公司的禁止

《勞動合同法》第58 條1 款③具體參見《勞動合同法》第58條1款規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況?！币?guī)定訂立勞動合同的義務(wù)，在勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)責(zé)任的過程中，雙方往往推諉。《勞動合同法》第58 條1 款規(guī)定訂立勞動合同的義務(wù)，明確了勞務(wù)派遣單位用工主體責(zé)任。行使對勞動者的人事管理權(quán)，包含勞動者的錄用、辭退、崗前培訓(xùn)、工資支付及社會保險費(fèi)繳納等方面的內(nèi)容。[8]228-230《勞動合同法》第67 條④具體參見《勞動合同法》第67條規(guī)定：“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。”規(guī)定禁止自設(shè)勞務(wù)派遣單位。企業(yè)的經(jīng)營政策要求降低成本，將正式員工調(diào)整到企業(yè)設(shè)立的勞務(wù)派遣公司，原崗位由派遣公司派遣。工作內(nèi)容不會改變，但被派遣員工的身份會改變。故《勞動合同法》第67 條規(guī)定禁止自設(shè)勞務(wù)派遣單位。[8]285-286對于設(shè)立勞務(wù)派遣公司是否具備合理性，有學(xué)者指出，禁止自設(shè)勞務(wù)派遣缺乏理論依據(jù)。雇主自設(shè)的勞務(wù)派遣單位有其合理的一面，有利于對員工進(jìn)行更專業(yè)的管理。對于大公司來說，只要符合成立勞務(wù)派遣公司的法定條件，似乎沒有充分的理由禁止其設(shè)立勞務(wù)派遣公司。[4]116

綜上所述，法律規(guī)范均體現(xiàn)對于勞務(wù)派遣行業(yè)加強(qiáng)引導(dǎo)和規(guī)范之修法方針。例如，特別是在2012 年《勞動合同法》修改后，許可制、準(zhǔn)入門檻的提高、“三性”崗位定義之厘清以及10%用工比例的限定，體現(xiàn)了對勞務(wù)派遣規(guī)制的日趨嚴(yán)格。雖然，“三性”崗位的界限還是顯得模糊，10%的總量比例限制，其理由讓人難以信服。但是，該部分整體呈現(xiàn)出對勞務(wù)派遣行業(yè)進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制之特點(diǎn)。

（二）穩(wěn)定的雇傭關(guān)系

1.勞動合同期限、支付方式

《勞動合同法》第58 條2 款⑤具體參見《勞動合同法》第58條2款規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬?！币?guī)定勞動合同期限為2年。對于訂立2 年以上勞動合同的義務(wù)，勞務(wù)派遣單位為逃避用人單位的責(zé)任，未約定勞動合同期限，以用工單位接受勞務(wù)派遣的時間或被派遣勞動者實(shí)際提供的勞動時間為準(zhǔn)?；谇笆霈F(xiàn)象普遍存在，為了對其進(jìn)行規(guī)制，所以，法律規(guī)定勞動合同的期限不得低于2年。[8]230-232基于雇傭關(guān)系之穩(wěn)定，一方面，有學(xué)者指出，現(xiàn)有的規(guī)制方式并沒有足夠保障勞動者的職業(yè)穩(wěn)定性。首先對于勞動合同期滿后，勞動合同的續(xù)訂并沒有做進(jìn)一步之規(guī)定。依據(jù)《勞動合同法》第14 條第2 款3 項(xiàng)能否要求續(xù)訂無固定期限勞動合同？其次對于直接雇傭的轉(zhuǎn)化并規(guī)定，可能造成永久派遣。[5]75同時有學(xué)者主張應(yīng)限制勞務(wù)派遣最長期限，2 年以上勞動合同與《勞動合同法》所提倡的無固定性期限勞動合同背道而馳，其不符合國際上通過限制最長派遣期限的來限制勞務(wù)派遣的趨勢，并且，2 年以上勞動合同也與臨時性崗位所指存續(xù)時間不超過6 個月的崗位相互矛盾。[1]50另一方面，基于勞務(wù)派遣之特性，有學(xué)者指出，對于強(qiáng)行規(guī)定簽訂2 年以上的勞動合同，不符合勞務(wù)派遣的彈性就業(yè)的特征，更不符合勞務(wù)派遣臨時性、輔助性、替代性的崗位要求。[13]

此外，現(xiàn)實(shí)生活中，用人單位一般提前向勞務(wù)派遣單位支付勞動報酬、社會保險和管理費(fèi)。用人單位未及時向勞務(wù)派遣單位支付上述費(fèi)用的，勞務(wù)派遣單位以此為由拒絕向被派遣勞動者支付勞動報酬。從法理上講勞務(wù)派遣單位作為實(shí)際用人單位，應(yīng)當(dāng)按月向被派遣勞動者支付勞動報酬。但是，對于勞動報酬的支付問題，也有學(xué)者指出，如何防止勞務(wù)派遣單位克扣勞動報酬，更有甚者卷款逃跑導(dǎo)致勞動者利益損害，法律并無明文之規(guī)定。[14]關(guān)于派遣勞動者非工作期間的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，為適當(dāng)提高勞務(wù)派遣成本，防止勞務(wù)派遣這一用工過度發(fā)展，法律規(guī)定在停工期間勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)厝嗣裾贫ǖ淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，按月向派遣勞動者支付報酬。[8]230-232

2.勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容和勞務(wù)派遣中解除勞動合同

《勞動合同法》第59 條第1 款①具體參見《勞動合同法》第59條第1款規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任?！币?guī)定，首先，應(yīng)簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議；其次，勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)規(guī)定派遣崗位、人員數(shù)量、派遣期限、社會保險費(fèi)金額、支付方式和違約責(zé)任；最后，強(qiáng)調(diào)用人單位應(yīng)根據(jù)實(shí)際需要確定派遣期限，不得將連續(xù)用工分成若干短期勞務(wù)派遣協(xié)議。作為對其補(bǔ)充《暫行規(guī)定》第7 條規(guī)定勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)該具體包含具體項(xiàng)目。②具體參見（1）崗位名稱、崗位性質(zhì)；（2）派遣勞動者人數(shù)和派遣期限；（3）勞動報酬以及支付方式應(yīng)符合同工同酬；（4）社會保險費(fèi)金額及支付方式；（5）工作時間以及休息休假；（6）工傷、生育以及病假期間的待遇；（7）勞動安全衛(wèi)生以及職業(yè)培訓(xùn)；（8）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；（9）勞務(wù)派遣協(xié)議的期限；（10）勞務(wù)派遣服務(wù)費(fèi)的支付方法和標(biāo)準(zhǔn)；（11）勞務(wù)派遣協(xié)議的違約責(zé)任；（12）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)該記載的其他事項(xiàng)?！秳趧雍贤ā返?5條第1 款③具體參見《勞動合同法》第65條第1款規(guī)定：“被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。”規(guī)定派遣勞動者單方解除勞動合同④在派遣勞動者可依照《勞動合同法》第36條、38條規(guī)定解除勞動合同。具體包含以下情形：（1）雙方協(xié)商一致；（2）用工單位未按約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件；（3）勞務(wù)派遣單位未依法繳納社會保險；（4）勞務(wù)派遣單位未及時足額支付勞動報酬；（5）勞務(wù)派遣單位和用工單位規(guī)章制度違反法律、法規(guī)之規(guī)定，損害勞動者的權(quán)益；（6）勞務(wù)派遣單位以欺詐、脅迫的手段或是乘人之危，使被派遣勞動者在違背真實(shí)意思的狀況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（7）勞務(wù)派遣單位免除自己法定責(zé)任，排除被派遣勞動者權(quán)利，致使勞動合同無效的；（8）勞動合同違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致無效的；（9）用人單位或者用工單位以暴力威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的；（10）用人單位或用工單位違章指揮，強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人生安全的；（11）法律、行政法法規(guī)規(guī)定被派遣勞動者可以解除勞動合同的其他情形。，該條第2 款規(guī)定勞務(wù)派遣單位解除勞動合同⑤派遣勞動者可依照《勞動合同法》第39條，第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位可以依照本法之相關(guān)規(guī)定，與勞動者解除勞動合同。即（1）在試用期間被證明不符合錄用條件；（2）嚴(yán)重違反用工單位規(guī)章制度；（3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用單位造成重大損失；（4）派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本用工單位的工作造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用工單位或是勞務(wù)派遣單位提出，拒不改正的；（5）派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或是承人之危，使勞務(wù)派遣單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或是變更勞動合同，致使勞動合同無效的，或者是用上述方式，使用工單位在違背真實(shí)意思的情況下與其建立用工關(guān)系；（6）被依法追究刑事責(zé)任；（7）派遣勞動者患病或者非因工傷負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位安排的其他工作。⑥《暫行規(guī)定》作為補(bǔ)充，第12條規(guī)定可以退回派遣勞動者的情形。同時，作為對用工單位退回勞動者之限制，第13條規(guī)定了禁止退回的情形。第14條補(bǔ)充強(qiáng)調(diào)派遣勞動者提前30天并采用書面形式，在試用期間提前3天通知勞務(wù)派遣單位，可單方面解除勞動合同。第15 條規(guī)定對于退回之派遣勞動者在變更勞動條件下的解除勞動合同問題。第16 條規(guī)定勞務(wù)派遣單位因自己原因無法經(jīng)營的情況下應(yīng)與用工單位安排，妥善安排派遣勞動者。第17條規(guī)定勞務(wù)派遣單位解除勞動合同或者終止勞動合同應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的具體情形。。

綜上所述，法律規(guī)制強(qiáng)調(diào)維護(hù)勞動關(guān)系的穩(wěn)定。一方面，勞務(wù)派遣法律規(guī)制規(guī)定必須簽訂兩年以上勞動合同。另一方面，以勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動合同為載體保護(hù)派遣勞動者權(quán)利。雖然法律、法規(guī)規(guī)定在一定條件下，用人單位可以退回被派遣勞動者，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同，但是又對于其進(jìn)行了一定的限制，對于不合理退回，予以派遣勞動者在法律上的保護(hù)。例如，派遣勞動者同樣可以單方解除勞動合同，同時，對于勞務(wù)派遣單位和用工單位退回派遣勞動者的，在勞動關(guān)系無法維持的情形下要求其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

（三）勞務(wù)派遣單位的義務(wù)

1.勞務(wù)派遣單位的告知義務(wù)

《勞動合同法》第60 條①具體參見《勞動合同法》第60 條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費(fèi)用。”第1 款規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)告知勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容，禁止扣除勞動報酬及禁止收取費(fèi)用。在實(shí)踐中向派遣勞動者支付勞動報酬有兩種方式：一是用工單位直接支付；二是用工單位按照約定向勞務(wù)派遣單位支付包括工資在內(nèi)的全部費(fèi)用，勞務(wù)派遣單位向勞動者支付勞動報酬。后者往往會出現(xiàn)克扣勞動報酬的現(xiàn)象。對此，禁止克扣勞動報酬有必要作為勞務(wù)派遣單位之義務(wù)予以明確。在實(shí)踐中，有些勞務(wù)派遣單位和用工單位為了防止派遣勞動者在工作中給本單位帶來損失，如勞務(wù)派遣者不賠償直接不辭而別等情況，在招工的時候，對派遣勞動者以押金、派遣費(fèi)的名義收取費(fèi)用。這是不合法行為，因此制定禁止收取費(fèi)用的規(guī)定是有必要的。[8]238-241

2.跨地區(qū)派遣勞動者的勞動保障、勞動條件

《勞動合同法》第61 條②具體參見《勞動合同法》第61條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行?！币?guī)定對于跨地區(qū)派遣勞動者，勞動者的勞動報酬和工作條件應(yīng)基于勞動者所在地的標(biāo)準(zhǔn)。各地之間在勞動者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞務(wù)保護(hù)及勞動條件上存在一定的差距，地區(qū)之間在養(yǎng)老、醫(yī)療及工傷等各項(xiàng)社會保險繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、待遇享受方面也不同。一些用工單位為了降低勞動成本，選擇最低工資標(biāo)準(zhǔn)和社會保險繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)相對較低的地區(qū)招用勞動者，通過少付工資、少繳納、不按規(guī)定繳納社會保險費(fèi)的方式，從而達(dá)到降低勞動成本的目的。從我國的實(shí)際情況來的看，跨區(qū)域勞務(wù)派遣往往是從勞動標(biāo)準(zhǔn)較低的地方到勞動標(biāo)準(zhǔn)較高的地區(qū)?？芍?，對于勞動者適用用工單位所在地的勞動報酬和勞動標(biāo)準(zhǔn)更為有利。[8]242-246

3.被派遣勞動者參加或是組織工會

《勞動合同法》第64 條規(guī)定③具體參見《勞動合同法》第64條規(guī)定：“被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護(hù)自身的合法權(quán)益?！北慌汕矂趧诱哂袡?quán)依法參加或者組織勞務(wù)派遣單位或者用工單位的工會維護(hù)自己的合法權(quán)益?，F(xiàn)實(shí)中有一部分勞動者沒有加入工會，勞務(wù)派遣由于其分散、流動的特點(diǎn)，因此很難形成穩(wěn)定的工會組織。即使形成工會，派遣勞動者的勞動條件、勞動保護(hù)和勞動報酬多是由用工單位決定，也很難開展工作。派遣勞動者傾向于參加用工單位工會，但是工會牽涉到會費(fèi)、福利等問題，用工單位工會不太樂意接受派遣勞動者的加入。據(jù)此，法律規(guī)定有一方存在工會的，可以加入有工會的一方。雙方都有工會的話可以選擇一方加入。[8]260-265④作為勞務(wù)派遣單位義務(wù)的補(bǔ)充，《暫行規(guī)定》第6 條規(guī)定勞務(wù)派遣單位限于一次，可以與派遣勞動者約定試用期；第10條第1款規(guī)定在發(fā)生工傷的過程中，由勞務(wù)派遣單位進(jìn)行工傷認(rèn)定，承擔(dān)工傷保險責(zé)任。第11條規(guī)定在勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證無法延長，被撤銷、撤回的，經(jīng)勞雇雙方協(xié)商一致可以解除勞動合同。第18條規(guī)定跨地區(qū)勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位須在用工單位所在地為派遣勞動者加入社會保險。第19條同時規(guī)定如勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立有分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)由該分支機(jī)構(gòu)履行社會保險的加入手續(xù)，繳納保險費(fèi)用。

綜上所述，該部分法律、法規(guī)體現(xiàn)了為了保護(hù)派遣勞動者的權(quán)利，作為用人單位的勞務(wù)派遣單位應(yīng)履行的義務(wù)。具體表現(xiàn)為，告知勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容，適用用工單位所在地勞動條件，承擔(dān)工傷保險責(zé)任等。

（四）用工單位的義務(wù)

1.用工單位義務(wù)

《勞動合同法》第62 條規(guī)定用工單位義務(wù)。⑤具體參見《勞動合同法》第62 條規(guī)定：“（1）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)。（2）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（3）支付加班費(fèi)、績效獎金、提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；（4）對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必須的培訓(xùn)；（5）連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。同時禁止用工單位將被派遣勞動者，再次派遣到其他的用人單位?！痹谶@里應(yīng)注意提供與工作相關(guān)的福利，福利基本上是企業(yè)用來留住和激勵勞動者的非現(xiàn)金形式的薪酬。強(qiáng)調(diào)用工單位提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，屬于勞動者福利待遇的范疇，體現(xiàn)了派遣勞動者的同工同酬的權(quán)利。[1]250-251《暫行規(guī)定》第9 條強(qiáng)調(diào)派遣勞動者應(yīng)無歧視地獲得與工作相關(guān)的福利。

2.被派遣勞動者同工同酬

《勞動合同法》第63 條規(guī)定被派遣勞動者享有同工同酬的權(quán)利。⑥具體參見《勞動合同法》第63 條規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實(shí)行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定?！钡?，在實(shí)踐中工資待遇差距較大?？冃ЧべY相同，而基本工資相差30-40%。勞動合同制按照企業(yè)上一年度的平均工資繳納社會保險費(fèi)，派遣勞動者卻按照最低工資繳納社會保障費(fèi)。一些用工單位通過勞務(wù)派遣給付派遣勞動者較低的勞動報酬來達(dá)成降低成本之目的，“同工不同酬”問題突出。針對以上問題2012 年進(jìn)行了法律修改，其一，由于被派遣勞動者在主張權(quán)利的過程中，可提供的硬性依據(jù)不足，強(qiáng)調(diào)派遣勞動者和用工單位勞動者，只要在同一崗位上做出了相應(yīng)的業(yè)績和貢獻(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)沒有區(qū)別地獲得相應(yīng)的勞動報酬。[8]257-258其次，派遣勞動者在主張同工同酬的過程中，需要充分的證據(jù)支持，在勞務(wù)派遣協(xié)議、勞動合同中約定同工同酬，一方面有利于更好地執(zhí)行同工同酬，另一方面派遣勞動者可以依據(jù)勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議主張權(quán)利。[8]259

對于同工同酬條款學(xué)界也是充滿爭議。雖然有學(xué)者主張同工同酬條款早已不拘泥于法律原則，而是法律規(guī)則，且具備一定的可實(shí)施性。[15]但是，在適用過程中還是存在諸多問題。①正如學(xué)者所預(yù)料的一樣，該條款在適用過程中出現(xiàn)諸多問題。首先，用工單位通過各種方式規(guī)避同工同酬。例如，對于相同工作內(nèi)容的崗位取不同的崗位名稱。在福利、獎金上做文章規(guī)避同工同酬。其次，在司法適用過程中，派遣勞動者仍然遭遇舉證難，“雙軌制用工”下對于派遣勞動者的歧視，法院將“同酬”限定于工資部分等一系列問題。

一方面有學(xué)者指出，對于同一崗位做出相應(yīng)的業(yè)績和貢獻(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)沒有區(qū)別地獲得勞動報酬。首先，以崗位作為界定“同工”標(biāo)志，其基礎(chǔ)崗位的分類也是復(fù)雜問題。其次，法律規(guī)定勞務(wù)派遣單位必須與勞動者簽訂兩年以上的勞動合同，這樣派遣勞動者可能派往多家用工單位。在無法知曉用工單位的勞動報酬相關(guān)信息狀況下，這就無法約定同工同酬。最后，對于“同酬”將其文義解釋為勞動報酬過于狹隘，應(yīng)包含福利。[3]65-67也有學(xué)者主張參考日本法，“同酬”應(yīng)包含工資、獎金、補(bǔ)貼和津貼、職業(yè)培訓(xùn)、休息和休假等更為廣闊的范疇。[16]

另一方面，也有學(xué)者指出同工同酬條款實(shí)施充滿障礙。如何界定“同工”“同酬”，一直是勞動法學(xué)界的難題，《勞動合同法》第11、18 條②具體參見《勞動合同法》第11條規(guī)定：“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。”第18 條規(guī)定：“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實(shí)行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定。”相關(guān)規(guī)定又與同工同酬條款相沖突，且傳統(tǒng)的“雙軌制用工”帶來的制度性歧視，也讓同工同酬的實(shí)施雪上加霜。[17]國企、事業(yè)單位之“同工不同酬”現(xiàn)象是體制問題造成的，對于同工同酬問題應(yīng)當(dāng)辯證地看待，對于同工同酬不能機(jī)械地解釋。[9]118-119針對“同工”“同酬”在實(shí)踐中操作的困難，也有學(xué)者指出應(yīng)在反歧視法之框架下保障同工同酬。[6]109-110又或是，參考日本法，制定具有可操作性的能夠判斷“同工不同酬”的某種標(biāo)準(zhǔn)。[18]一言蔽之，學(xué)界認(rèn)為該條款實(shí)操性不強(qiáng)。實(shí)證研究表明，派遣勞動者在主張同工同酬過程中面臨同工同酬語意不清、舉證困難等問題。[19][20]具體表現(xiàn)為在無法得到法院支持“同工不同酬”的401 件案例中，265 件因?yàn)榕e證困難，[21]余下136 件案例多因法院傾向于支持“企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)、工資決定權(quán)”“工資約定優(yōu)先”“福利不屬于勞動報酬”而沒有認(rèn)可勞動者的訴求。[22]當(dāng)然，“同工不同酬”問題的頻發(fā)，也不僅僅是法律規(guī)制不足的原因，還應(yīng)考慮到勞動行政執(zhí)法弱化，“雙軌制用工”，更甚至是實(shí)踐中勞務(wù)派遣符合三方當(dāng)事人當(dāng)前利益等方面綜合予以把握。[7]③作為用工單位義務(wù)之補(bǔ)充，《暫行規(guī)定》第10 條第2 款規(guī)定在派遣勞動者進(jìn)行職業(yè)病診斷、鑒定過程中，用工單位負(fù)責(zé)進(jìn)行診斷、鑒定，并提供勞動者履歷職業(yè)危害接觸履歷、工作場所職業(yè)病危害要素檢查結(jié)果等資料。第19 條第1 款規(guī)定如勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地沒有分支機(jī)構(gòu)的，便由用工單位代為履行派遣勞動者辦理社會保險加入以及社會保險費(fèi)用繳納。

綜上所述，該部分法律、法規(guī)體現(xiàn)了為了保護(hù)派遣勞動者的權(quán)利，作為勞動報酬支付主體用工單位應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。主要表現(xiàn)在提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，支付加班費(fèi)、績效獎金，給予正常的工資增長機(jī)制以及保障派遣勞動者同工同酬之權(quán)利。

（五）勞務(wù)派遣的法律責(zé)任

《勞動合同法》第92 條加大了對違法勞務(wù)派遣的處罰力度，④具體參見《勞動合同法》第92條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！北憩F(xiàn)為罰款金額從1000 至5000 元每人提高到5000 至10000 元每人。

首先就勞務(wù)派遣單位而言，對于未獲得許可經(jīng)營勞動派遣之行為，處沒收違法所得/罰款。須告知勞務(wù)派遣協(xié)議之內(nèi)容，禁止克扣勞動報酬，禁止收取費(fèi)用，對于跨區(qū)域派遣勞動者應(yīng)按用工所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行勞動者的勞動報酬和勞動條件。[8]371-373對于違反的，責(zé)令限期改正，逾期不改正的，對其罰款。⑤作為對勞務(wù)派遣單位違法責(zé)任之補(bǔ)充，《暫行規(guī)定》第21條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違法解除、終止勞動合同的情形下，應(yīng)向派遣勞動者支付賠償金。第23條規(guī)定違法約定試用期限，就其超過使用期限之部分，向勞動者支付賠償金?！?/p>

其次，就用工單位而言，違反勞務(wù)派遣協(xié)議、用工單位的義務(wù)、同工同酬義務(wù)、參加或者組織工會，崗位限制和用工比例，跨地區(qū)派遣勞動者的勞動報酬和條件等的行為。對于違法前記規(guī)定的責(zé)令限期改正，逾期不改正的罰款。①作為對用工單位違法責(zé)任之補(bǔ)充，《暫行規(guī)定》第22 條規(guī)定：“違反法定程序確定輔助性崗位的情形下，先由行政部門發(fā)出改正命令，予以警告。給派遣勞動者帶來損害的，承擔(dān)損害賠償之責(zé)任?！薄稌盒幸?guī)定》第24條規(guī)定：“用工單位違法退回勞動者的情形下，期限以內(nèi)拒絕改正的話，按每人5000-10000元進(jìn)行行政罰款。給派遣勞動者帶來損害的，承擔(dān)損害賠償之責(zé)任?！盵8]373-374

最后關(guān)于連帶責(zé)任。由于用工和用人的分離使勞動關(guān)系復(fù)雜化，導(dǎo)致勞務(wù)派遣過程中普遍存在“同工不同酬”現(xiàn)象，責(zé)任分擔(dān)不清，派遣勞動者的工資、福利、社會保險以及民主權(quán)利均得不到保障。派遣勞動者在用工單位提供勞動，為了防止用工單位給派遣勞動者帶來損害，以沒有勞動關(guān)系或是沒有承擔(dān)能力而拒絕承擔(dān)責(zé)任。在這里為了讓勞務(wù)派遣單位發(fā)揮督促用工單位履行勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容，由勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。[8]374-375

有學(xué)者指出，對于“同工不同酬”問題，在行政處罰和賠償責(zé)任之間，重行政處罰而輕派遣勞動者之損害。且對于勞動者勞動報酬差額，司法實(shí)踐中往往只是填補(bǔ)工資差額。而低于《勞動合同法》第85 條規(guī)定，逾期未支付勞動報酬、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，按應(yīng)付金額50%-100%為基準(zhǔn)加付賠償金[3]67之標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，對于違反勞動派遣相關(guān)法律、法規(guī)之行為，其法律責(zé)任以行政處罰為主、損害賠償為輔。例如，首先對于無許可經(jīng)營勞務(wù)派遣的，責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得并罰款。其次對于違反勞務(wù)派遣規(guī)定的勞務(wù)派遣單位、用工單位，責(zé)令限期改正；逾期不改正的，給予罰款。再次對于給派遣勞動者帶來損害的，承擔(dān)損害賠償之責(zé)任。

（六）小 結(jié)

通過以上分析可見，勞務(wù)派遣法律規(guī)制的構(gòu)造漸漸清晰起來，由“規(guī)制之強(qiáng)化”“雇傭之穩(wěn)定”“用人單位之義務(wù)”“用工單位之義務(wù)”“違法之責(zé)任”組成。其各個部分又分別貫徹其立法目的。《勞動合同法》其立法目的為“保護(hù)勞動者之合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定之勞動關(guān)系”?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》立法目的為“規(guī)范勞務(wù)派遣，維護(hù)勞動者合法權(quán)益，促進(jìn)勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定”?？梢?，“保護(hù)勞動者”“和諧穩(wěn)定之勞動關(guān)系”為法律規(guī)制的立法目的，對于該立法目的的實(shí)現(xiàn)，可以發(fā)現(xiàn)法律規(guī)制通過其構(gòu)造各部分來完成。

首先，為了實(shí)現(xiàn)勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，法律規(guī)制注重從勞動合同及其期限來保障派遣勞動者的權(quán)利。例如，參見穩(wěn)定雇傭部分，規(guī)定必須訂立兩年以上勞動合同，強(qiáng)調(diào)派遣勞動者在勞動合同上的權(quán)利。其次，勞務(wù)派遣法律規(guī)制強(qiáng)調(diào)保護(hù)派遣勞動者，對于勞務(wù)派遣單位、用工單位的違法行為予以取締，讓勞務(wù)派遣行業(yè)回歸正途。例如參見法律規(guī)制部分，設(shè)置了行政許可，提高了勞務(wù)派遣行業(yè)的準(zhǔn)入門檻。限定勞務(wù)派遣利用崗位，限制勞務(wù)派遣用工比例。再次，為了擔(dān)保法律實(shí)施的實(shí)效性，對于勞務(wù)派遣單位和用工單位設(shè)定各種義務(wù)。例如，用工單位之義務(wù)部分：對于用工單位設(shè)立告知義務(wù)，禁止其克扣勞動報酬，禁止收取任何費(fèi)用。對于用工單位設(shè)立了同工同酬崗位相關(guān)的福利待遇等義務(wù)。最后，為了保障實(shí)施效果，對于不履行義務(wù)之行為，適用《勞動合同法》第92 條所規(guī)定的行政處罰。對于給派遣勞動者帶來損害的情形，規(guī)定勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、結(jié)語：勞務(wù)派遣法律規(guī)制之特征

在此，本文嘗試對問題提出部分提出的問題進(jìn)行解答，解決了勞務(wù)派遣法律規(guī)制具備什么樣的構(gòu)造，特別是具有什么樣的特征等問題。綜上可知，我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制由“規(guī)制之強(qiáng)化”“雇傭之穩(wěn)定”“用人單位之義務(wù)”“用工單位之義務(wù)”“違法之責(zé)任”五個方面構(gòu)造組成。就其特征而言，呈現(xiàn)如下特點(diǎn)。

整體上，對于勞務(wù)派遣單位設(shè)定行政許可之義務(wù)，禁止其從事一定的活動。對于勞務(wù)派遣單位和用工單位，為保護(hù)派遣勞動者之權(quán)利，設(shè)定一定的義務(wù)（制定一定措施）。對于設(shè)定的義務(wù)，除去帶有私法性質(zhì)的“同工同酬權(quán)”、勞動合同解除相關(guān)規(guī)定以外，基本皆為公法之義務(wù)。②日本《勞動派遣法》為規(guī)制勞務(wù)派遣行業(yè)的行政法規(guī)，皆為公法義務(wù)。具體參見：[日]鐮田耕一，諏訪康雄，山川隆一，橋本陽子，竹內(nèi)壽.勞動者派遣法[M].東京：三省堂，2017 年.與日本《勞動派遣法》相比較，我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制呈現(xiàn)以公法義務(wù)為主，兼有私法義務(wù)之特色。對于違反公法義務(wù)的情形，即刻要求其限期改正，進(jìn)一步違反義務(wù)的情形處以行政罰款。派遣勞動者發(fā)生損害的，對勞務(wù)派遣單位和用工單位苛以連帶損害賠償責(zé)任。從以上分析可見，一方面，勞務(wù)派遣法律規(guī)制的立法目的是讓勞務(wù)派遣發(fā)揮促進(jìn)勞動者靈活就業(yè)之功能、回應(yīng)社會就業(yè)需求而對勞務(wù)派遣行業(yè)進(jìn)行規(guī)制的行政法規(guī)。另一方面，勞務(wù)派遣法律規(guī)制通過勞務(wù)派遣協(xié)議中的必須規(guī)定事項(xiàng)完善勞動就業(yè)條件，并通過勞務(wù)派遣協(xié)議、勞動合同對勞務(wù)派遣單位、用工單位、勞動者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行設(shè)定。就該內(nèi)容而言又帶有規(guī)制勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議，勞務(wù)派遣單位與勞動者之間的勞動合同的法律、法規(guī)之特點(diǎn)。同時《勞動合同法》第63 條同時賦予了派遣勞動者通過司法途徑主張同工同酬的權(quán)利，可見勞務(wù)派遣法律規(guī)制兼有私法之特點(diǎn)。最后，本文解明之處有限，以期能為學(xué)界提供一定參考。