金貽龍

施行近六年半后，慈善法迎來首次修改。

2023年1月28日，慈善法修訂草案公開征求意見截止。

此前的2022年12月27日，該草案提請十三屆全國人大常委會第三十八次會議初次審議。與現(xiàn)行慈善法相比，修訂草案新增1章21條、修改47條，共13章133條。

據《中國青年報》報道，此次提交審議的已是第九稿，“還有一些呼聲很高但在協(xié)調中尚未達成一致的內容，沒有能夠寫進來”。

全國人大社會建設委員會副主任委員、民政部原副部長、中華慈善總會會長宮蒲光列席了分組審議。他表示，希望這些內容在全國人大常委會會議上引起重視，爭取將一些實實在在的優(yōu)惠政策、現(xiàn)在沒有寫入草案的重要建議，納入修訂范疇。

作為中國慈善領域的第一部基礎性、綜合性法律，慈善法曾被寄予厚望。然而，自2016年9月1日施行以來，由于稅收優(yōu)惠等配套政策支持不到位等原因，中國慈善事業(yè)總體發(fā)展緩慢的局面并未得到根本改變。

業(yè)界普遍認為，近年來，面對蓬勃發(fā)展的“互聯(lián)網+慈善”，以及不斷出現(xiàn)的重大災害、公共衛(wèi)生等應急事件，現(xiàn)有的管理體制已經顯現(xiàn)出不足，希望這次修訂能夠切實回應慈善法實施過程中遇到的新情況、新問題。

“十四五”規(guī)劃和2035年遠景目標綱要提出，加大稅收、社會保障、轉移支付等調節(jié)力度和精準性，發(fā)揮慈善等第三次分配作用，改善收入和財富分配格局。作為法治保障，修訂草案也將“充分發(fā)揮慈善在第三次分配中的作用，推動共同富裕”寫入總則。

《財經》記者梳理發(fā)現(xiàn)，修訂草案的亮點體現(xiàn)在區(qū)分網絡募捐平臺定位、填補網絡個人求助法治空白、優(yōu)化慈善組織認定、激勵慈善信托等多個方面。值得注意的是，草案還新增多項促進性條款，比如第九十條：國家對慈善事業(yè)實施稅收優(yōu)惠政策，鼓勵引導自然人、法人和其他組織積極參與慈善事業(yè)，具體辦法由國務院民政、財政、稅務等有關部門制定。

2023年1月13日，中國靈山公益慈善促進會等機構舉辦了一場關于慈善法修訂草案的研討會。

多位參會專家和實務界人士認為，修訂草案確實回應了不少現(xiàn)實問題，但部分條款的修改力度有限，并未真正觸及阻礙慈善組織和慈善事業(yè)發(fā)展的核心問題。

網絡募捐要區(qū)分平臺定位

在慈善募捐方面，修訂草案對募捐信息平臺和募捐服務平臺進行了定位上的區(qū)分。在北京師范大學法學院副教授馬劍銀看來，“這是一個進步，值得點贊”。

現(xiàn)行慈善法第二十三條規(guī)定，慈善組織通過互聯(lián)網公開募捐的，應當在國務院民政部門統(tǒng)一或者指定的慈善信息平臺發(fā)布募捐信息，并可以同時在其網站發(fā)布募捐信息。

這意味著，無論是統(tǒng)一平臺還是指定平臺，目的都是用于慈善組織發(fā)布募捐信息。但是，據馬劍銀了解，民政部建立的統(tǒng)一平臺（慈善中國）并沒有用于發(fā)布募捐信息，而是承擔著慈善法第二十三條關于募捐活動備案的功能。

2016年，民政部從申報的47家平臺中確定騰訊公益、淘寶公益、新浪微公益等13家為首批慈善組織互聯(lián)網公開募捐信息平臺。

一年后的2017年7月，民政部發(fā)布互聯(lián)網公開募捐信息平臺《基本技術規(guī)范》《基本管理規(guī)范》，并對上述平臺進行考核。

以上兩項行業(yè)標準還稱，這些信息平臺宜開通在線募捐支付功能并提供技術保障。也就是說，募捐信息平臺同時也雜糅了募捐服務功能。

慈善法修訂草案首次明確“互聯(lián)網公開募捐服務平臺”這一概念。圖/IC

同月，中國慈善信息平臺主動申請退出首批名單。申請函表示，“慈善組織互聯(lián)網公開募捐信息平臺”的主要功能是開展網絡慈善募捐，信息披露只是輔助功能，運營公開募捐平臺，不盡符合其章程規(guī)定的宗旨定位和業(yè)務范圍，也非自身優(yōu)勢所在?！?/p>

“目前募捐平臺的遴選和指定程序定位不清，作為服務中介，募捐平臺的功能應該是多種多樣的，要推出更多服務就需要投入更多精力，必然會出現(xiàn)競爭?！瘪R劍銀向《財經》記者分析。

繼中國慈善信息平臺之后，入選首批互聯(lián)網公開募捐信息平臺的基金會中心網也退出。2018年-2021年間，民政部又分別開展了第二批、第三批互聯(lián)網公開募捐信息平臺的遴選。目前，由民政部指定的互聯(lián)網公開募捐信息平臺共有30家。

然而，在馬劍銀看來，現(xiàn)行慈善法中的“指定”，究竟是行政許可還是行政委托，在實踐中定位模糊。如果是行政許可，就不應該采用遴選方式，而是設定統(tǒng)一標準，符合者即可準入；如果是行政委托，遴選機制無法激勵各家平臺進行機制創(chuàng)新，適應當下的發(fā)展。事實上，隨著慈善事業(yè)的壯大，目前被指定的慈善信息平臺在某種意義上已經變成了募捐服務平臺，所做的事情也遠遠不止信息發(fā)布，尤其是一些背靠互聯(lián)網企業(yè)的平臺，它們有技術優(yōu)勢，早已具備在線捐贈支付等個性化功能，還在積極創(chuàng)新，但是如果缺少合理的市場機制，這種創(chuàng)新的持續(xù)性動力不足。

北京師范大學社會學院教授謝瓊的一項研究統(tǒng)計，民政部指定的互聯(lián)網募捐信息平臺上籌集的善款2017年超過25.9億元，占社會捐贈總量1499億元的1.7%；2018年超過31.7億元，占社會捐贈總量1128億元的2.8%；2019年超過54億元，占社會捐贈總量1330億元的4.1%；2020年為82億元，占社會捐贈總量1520億元的5.3%。

雖然通過互聯(lián)網募捐信息平臺上籌集的善款逐年遞增，但對于慈善組織而言，“發(fā)布募捐信息”和“進行網絡募捐”是兩個完全不同的行為。馬劍銀指出，后者是一種市場化行為，前者既是后者的一個環(huán)節(jié)，同時也是在履行慈善法規(guī)定的信息公開義務。簡單說，慈善組織可以自己進行，也可以通過相關中介機構進行公開募捐，募捐服務平臺就是在提供這種中介服務。因此，“指定”程序妨礙了募捐服務的市場建設。

為了回應這個矛盾，修訂草案首次明確“互聯(lián)網公開募捐服務平臺”這一概念。

第二十八條顯示，這些平臺提供信息展示、捐贈支付、捐贈使用情況查詢等服務，且仍然由國務院民政部門指定。第二十七條則提出，國務院民政部門建立健全統(tǒng)一的慈善信息平臺，提供公開募捐方案備案、慈善信息發(fā)布等服務。

此外，草案還新增條款，未經指定的互聯(lián)網信息服務提供者擅自提供互聯(lián)網公開募捐服務的，由民政部門責令停止，逾期不停止的，由民政部門會同網信、工信部門依法處理。

從以上表述可以看出，修訂草案在對公開募捐信息發(fā)布平臺和募捐服務平臺做出區(qū)分的同時，還強調了后者的法律責任。不過，馬劍銀指出，這里的“指定”程序依舊比較模糊。他建議，應該明確“指定”的行政許可性質，按照行政許可法來設計募捐服務平臺的市場建設，適度競爭，鼓勵創(chuàng)新，這樣才能促進募捐規(guī)模壯大。

“目前這種指定程序無法完全滿足潛在網絡募捐服務平臺的進入需求。另外，現(xiàn)有的30家網絡公開募捐信息發(fā)布平臺中，很多平臺的作用還沒有充分發(fā)揮出來，也缺少完善的退出機制。”馬劍銀表示，這些問題仍有待探索。

青島大學法學院副教授李芳研究慈善法多年，她認為，隨著兩類平臺定位的區(qū)分，還應該同步梳理二者與行政部門的關系，用不同的法律概念看待不同的平臺，“關鍵是要建立更有利于募捐市場發(fā)展的制度”。

慈善組織登記與認定如何優(yōu)化

修訂草案還回應了另一個爭議較大的問題，那就是對慈善組織的認定。

現(xiàn)行慈善法第八條規(guī)定，慈善組織是指以面向社會開展慈善活動為宗旨的的非營利性組織。但同時第十條規(guī)定，“本法公布前”已經設立的非營利組織可以申請認定為慈善組織。這就導致一個結果：慈善法公布以后登記的社會組織不能認定為慈善組織。

在法律界人士看來，這正是現(xiàn)實中慈善組織數(shù)量偏少的原因之一。

《慈善法實施效果評估報告》顯示，截至2020年8月21日，全國經民政部門登記認定的慈善組織為7596家（其中基金會5060家），不到全國社會組織的1%。即使是天然具有公益性質的基金會，也還有三分之一沒有被認定為慈善組織。

此外，新增慈善組織數(shù)量也呈逐年遞減態(tài)勢：2017年為1025個，2018年下降到913個，2019年進一步下降到758個，2020年1月1日至8月21日只有308個。

這份由中國社會保障學會受全國人大社會建設委員會委托完成的報告指出，上述數(shù)據揭示了社會組織申請認定為慈善組織的積極性不高，如果這種局面持續(xù)下去，中國慈善事業(yè)將因缺乏足夠的載體而陷入發(fā)展停滯。

為應對這一局面，修訂草案將“本法公布前”這一時間定語刪除，但同時也將慈善組織的界定由現(xiàn)行慈善法中的“非營利性組織”改為“非營利法人”。

馬劍銀回憶，2016年慈善法立法時，也曾討論過將慈善組織定義為非營利法人，但考慮到現(xiàn)實中還存在大量不具備法人資格的社會團體和社會服務機構，最終出臺的慈善法并未這么規(guī)定，“為的是在法律上給非法人慈善組織留下空間”。

李芳表示，現(xiàn)實中，有些非法人社會團體在民政部門或社區(qū)備案過，有些則沒有備案。

她認為，將慈善組織定義為非營利法人，雖然可能會方便行政管理，但同時也堵死了那些不具備法人資格的社會團體被認定為慈善組織的路徑。

之所以要求慈善組織“法人化”，一種解釋是與民法典中的“非營利法人”表述保持一致。

中國政法大學民商經濟法學院教授趙廉慧向《財經》記者提到，目前似乎存在這樣的誤解——只有法人型慈善組織的治理才是完善的、先進的、有效的。實際上，非法人型慈善組織在國際上廣泛地存在，比如合伙型、信托型等，如果限定在法人上，會阻礙慈善組織的組織創(chuàng)新和社會實驗。

將慈善組織定義為“非營利法人”，也可能帶來新的問題。根據民法典，非營利法人不限于基金會、社會團體、社會服務機構，還包括事業(yè)單位。北京大學法學院非營利組織法研究中心主任金錦萍曾在2021年的一次慈善法研討會上表示：“我看到有一些事業(yè)單位作為慈善組織的基礎組織形式的例子，原因在于它們需要公開募捐，所以希望被認定為慈善組織?！彼岢鰡栴}：在民法典中屬于非營利法人的事業(yè)單位，能不能被認定為慈善組織？

但在實踐層面，一個組織是否被認定為慈善組織，一大障礙在于登記環(huán)節(jié)。而與之緊密相關的登記制度，此次草案并未作出改變。

馬劍銀介紹，雖然國家明確行業(yè)協(xié)會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務類四大類社會組織可以向民政部門申請直接登記，但同時也強化了相關行業(yè)管理部門職責，相比于原業(yè)務主管部門，行業(yè)管理部門的責任更加寬泛、更加缺乏法定責任。

在馬劍銀看來，慈善組織是社會組織可以選擇的一種屬性，即有志于從事慈善活動的社會組織，可以申請認定。目前對慈善組織采取登記、認定“合二為一”，這種做法的好處是簡化了手續(xù)，但混淆了慈善組織的組織形式和組織屬性，這就導致了另一個結果：如果一個社會組織不再保留慈善目的，退出時只能選擇注銷，盡管修訂草案也細化了清算細則，但退出機制單一的問題仍未從根本上解決。

馬劍銀認為，慈善組織并不是一種基礎組織形式，更像是一個標簽、一個身份、一個資格，但其登記卻要依賴社會組織基礎形式才能得以實現(xiàn)，而慈善組織能否包括基金會、社會團體、社會服務機構這三種基礎形式之外的其他組織形式，修訂草案并未明確。

馬劍銀呼吁，應該逐漸將慈善組織的基礎組織登記與慈善組織資格認定這兩種程序相分離，同時加快對社會組織管理行政法規(guī)的修改進程，以解決慈善法功能雜糅的局面。

呼喚更清晰的慈善目的和公益性標準

近年來，“大病求助”不再局限于熟人圈子，越來越多的人通過網絡平臺發(fā)布求助帖子，以水滴籌、輕松籌為代表的網絡互助籌款平臺嶄露頭角，但隨著行業(yè)的規(guī)?；l(fā)展，投訴糾紛也時有發(fā)生。因此，慈善法修訂過程中，“個人求助”入法的呼聲不斷。

2020年9月，中國銀保監(jiān)會打擊非法金融活動局發(fā)布的《非法商業(yè)保險活動分析及對策建議研究》指出，網絡互助平臺會員數(shù)量龐大，屬于非持牌經營，涉眾風險不容忽視，部分前置收費模式形成沉淀資金，存在跑路風險，如果處理不當、管理不到位還可能引發(fā)社會風險，從而主張要盡快研究準入標準。

“到底網絡互助籌款是金融保險行為還是社會慈善行為，需要由相應的法律來界定，并明確相關監(jiān)督部門及其權責邊界，否則，簡單地按照金融保險業(yè)監(jiān)管可能使這種互助或慈善活動走向消亡。”《慈善法實施效果評估報告》如是稱。

為了回應這個問題，修訂草案新增關于個人求助和個人求助網絡服務提供者的規(guī)定。

草案第一百三十二條規(guī)定，個人為了解決本人或者家庭的困難向社會發(fā)布求助信息的，求助人和信息發(fā)布人應當對信息真實性負責，不得通過虛構事實等方式騙取救助。網絡服務提供者應當承擔求助信息真實性審查義務。

對個人求助的網絡服務提供者的管理規(guī)則，上述條款明確由國務院民政部門會同有關部門另行制定。

馬劍銀認為，這是一種授權條款，“相信在不久的將來，可以出臺個人求助網絡服務平臺的管理辦法，以此規(guī)范個人求助行為”。

雖然這一條款有利于規(guī)制網絡慈善，避免對公眾的愛心善意造成傷害，但是從另一個角度來說，關于“個人求助”是否屬于慈善活動，學術界和實務界其實一直存在分歧。

北京市致誠律師事務所合伙人何國科接受《中國慈善家》雜志采訪時表示，分歧主要在于，部分學術界專家從“慈善是一種公益性的利他行為”這一定義出發(fā)，認為個人求助并不屬于“利他行為”，而是一種自己救助自己的行為，不屬于慈善的范疇，因而不應寫入慈善法。但現(xiàn)實情況是，網絡平臺上的個人求助行為越來越常見，這種理論與現(xiàn)實的沖突使得慈善法不得不重新進行調整，以更適合現(xiàn)實需要。

北京師范大學、北京大學等高校的專家團隊合著的《中國公眾捐款》表明，超過半數(shù)的人通過網絡互助和求助平臺捐款，近三分之一直接指向受益人，向慈善組織捐款的比例只有16%。

另有數(shù)據顯示，2014年以來，通過個人大病網絡求助平臺為個人募集的大病救助資金超過1000億元，幾乎相當于2018年-2021年間中央財政的醫(yī)療救助撥款規(guī)模。

不過，馬劍銀認為，與直接幫助受益人相比，慈善組織可以通過更為專業(yè)化的方式依法從事慈善活動，并確保各方當事人的合法權益。

“有些人會覺得，把自己的錢拿出來幫助他人就是一種慈善，而且更為直接。但在法律上，這屬于民法上的贈與行為，并沒有辦法確證贈與人與受贈人之間是否存在利害關系。我一直主張‘個人求助本身不應當屬于慈善法意義上的慈善活動，因為無法確定公益性?！瘪R劍銀說。

馬劍銀還指出，法律意義上的“慈善”比日常生活中的“慈善”在概念上要狹窄得多，前者必須具備兩個關鍵要素：一是具有慈善目的；二是符合公益性標準。慈善法第三條只是羅列了六類可以作為慈善目的的活動，修訂草案提出了對突發(fā)事件應對、社區(qū)發(fā)展、鄉(xiāng)村振興、動物保護等方面的重視，但其中到底哪些活動屬于慈善，哪些不屬于，目前依然不夠清晰。

“例如，修訂草案對突發(fā)事件的應對只提到‘救助……損害，對于各類突發(fā)事件的預防、常識普及與宣傳等行為卻未提及；還有，社區(qū)發(fā)展、鄉(xiāng)村振興中也存在大量互助行為或者經濟行為，是否屬于法律上的慈善呢？目前也沒有明確?！瘪R劍銀直言。

對此，馬劍銀呼吁，在法律上明確以國際通行的“以不特定社會公眾作為慈善活動受益人”的公益性標準并完善其認定機制至關重要，這將直接關系到慈善組織的慈善屬性是否真實、慈善活動能否享受稅收優(yōu)惠。

在慈善稅收優(yōu)惠政策方面，據《慈善法實施效果評估報告》介紹，全國人大常委會于2018年12月修訂了企業(yè)所得稅法，對企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈支出做出規(guī)定，“超過年度利潤總額12%的部分，準予結轉以后三年內在計算應納稅所得額時扣除”，從而使得現(xiàn)行慈善法第八十條——“自然人、法人和其他組織捐贈財產用于慈善活動的，依法享受稅收優(yōu)惠”的規(guī)定得以落地，有利于企業(yè)大額捐贈。

據了解，享受稅收優(yōu)惠的前提是獲得公益性捐贈稅前扣除資格，獲得這一資格需由民政部門和財稅部門共同認定。由于慈善組織認定標準和財稅文件規(guī)定不同，現(xiàn)實中并非所有的慈善組織都可以獲得公益性捐贈稅前扣除資格。

“也就是說，能獲得公益性捐贈稅前扣除資格并享受稅收優(yōu)惠的，也許只是在民政部門登記的普通社會組織；而根據慈善法設立或認定的慈善組織，卻不一定有公益性捐贈稅前扣除資格，自然也無法享受到稅收優(yōu)惠?！崩罘几嬖V《財經》記者，這個關鍵問題在現(xiàn)行慈善法中就沒有得到較好的解決，從目前的修訂草案來看，依然沒有引起足夠的重視。在她看來，造成這種局面的原因在于，慈善組織的公益性特征與稅收政策中具有公益性捐贈稅前扣除資格的社會組織的內涵不完全一致。

李芳建議，可以借鑒《高新技術企業(yè)認定管理辦法》的做法——由科技行政管理部門和財稅部門聯(lián)合認定。具體來說，可以由民政部門和財稅部門聯(lián)合認定慈善組織，這種聯(lián)合認定的做法也同樣適用于慈善信托。

“我們希望通過這種方式實現(xiàn)慈善組織的認定與公益性捐贈稅前扣除資格的統(tǒng)一?！崩罘冀ㄗh，慈善法修訂之后，還應該對慈善組織的名稱進行統(tǒng)一化管理。只有那些被設立或認定為慈善組織的社會組織才能在登記證書上冠以包含“慈善”或“公益”字樣的組織名稱，也只有此類社會組織才能申請公益性捐贈稅前扣除資格，并給予一定的免稅待遇或其他特有的優(yōu)惠待遇。

慈善信托需要制度激勵

慈善法實施后，由于配套政策支持不到位，慈善信托這一新型慈善形態(tài)的發(fā)展較為緩慢。雖然慈善信托和慈善捐贈功能相似，但迄今一直未明確二者享受同等的稅收優(yōu)惠政策，這已成為制約慈善信托發(fā)展的一大掣肘。

根據中國慈善聯(lián)合會與中國信托業(yè)協(xié)會聯(lián)合發(fā)布的《2022年中國慈善信托發(fā)展報告》，截至2022年末，中國慈善信托累計備案數(shù)量達到1184單，累計備案規(guī)模達到51.66億元。相較于中國近三年來每年2000億元左右的慈善捐贈總量，慈善信托的發(fā)展差距依舊較大。

為了改變這一局面，修訂草案在慈善稅制方面增加多個條款，主要體現(xiàn)在第九十條、第九十三條和第九十六條。

在趙廉慧看來，這三條增訂非常具體：有制訂稅收優(yōu)惠規(guī)則的義務主體——國務院民政、財政和稅務部門；有享受稅收優(yōu)惠的環(huán)節(jié)——慈善信托設立端；還有享受稅收優(yōu)惠的信托財產。和現(xiàn)行慈善法抽象、籠統(tǒng)地規(guī)定慈善信托可以享有稅收優(yōu)惠政策相比，落地的可能性大大增加。

“在設計稅收優(yōu)惠的時候，比較簡潔的做法是：將慈善信托設立視為慈善捐贈、將慈善信托本身視為慈善組織?！壁w廉慧表示，慈善信托明顯不是法人，修訂草案將慈善組織的定義由“非營利性組織”改為“非營利法人”，就意味著慈善信托也被排除在慈善組織之外。他擔心，這將給慈善信托稅制的完善帶來理論上的難題。

趙廉慧還談到，有些條款實際上是沒有必要的，比如修訂草案的第六十三條，“慈善組織和慈善信托的受托人根據需要可以與受益人簽訂協(xié)議”，這完全屬于意思自治的范疇，法律即使不規(guī)定，當事人也可以這樣做。另外，還有一些過于具體的操作性規(guī)則，不宜放到基本大法里，否則容易給后續(xù)的修法和實務帶來困擾。

相比于設立慈善組織，慈善信托的設立門檻更低，即使幾萬元的資金也可以交由受托人打理，投資收益用于行善。更重要的是，信托制度特有的財產隔離優(yōu)勢，能夠讓委托人的捐贈意愿更好地得以實現(xiàn)。

趙廉慧曾在《慈善信托發(fā)展面臨的核心問題及解決路徑》一文中分析，從法律概念上看，慈善信托設立和慈善捐贈雖是不同的法律行為，但是從經濟實質上，二者并無太大差異，都是無償拿出財產從事慈善事業(yè)。此外，稅收制度更尊重現(xiàn)實，不必拘泥于法律概念的抽象區(qū)分。如能參照慈善捐贈確立慈善信托委托人的稅收待遇，是公平、合理且高效的。

上述文章同時指出，目前中國慈善信托的實踐主要以信托公司作為受托人，因為信托公司并非慈善組織，無法開具慈善捐贈票據。趙廉慧設想，若將慈善信托視為慈善組織（不一定是法人組織），不論受托人是誰，只要經過了備案，都能憑備案憑證開具發(fā)票。這是目前最簡單易行、對現(xiàn)有制度影響最小、最合理的變革途徑。

當前，經過備案的慈善信托才可以享受稅收優(yōu)惠。在一些法律專家看來，這也是慈善法修訂需要重點關注的問題。

李芳解釋：“‘備案不是審核，只是起申報信息作用，不會產生新的權利、義務，不影響慈善信托的法律效力，備案之后，要想獲得稅收優(yōu)惠，還是得由財稅部門另行認定?！?/p>

“慈善信托本質上也是一個組織體，現(xiàn)在關鍵是要明確并統(tǒng)一慈善屬性，建立更公平、更具體的慈善屬性認定制度。”李芳提出具體建議，將現(xiàn)行的備案制修改為民政部門和財稅部門的聯(lián)合認定制度，使慈善信托直接獲得免稅資格，從而促進慈善信托的發(fā)展。