李宗錄，楊奧婷

（山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590）

一、引言

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）針對民事法律行為發(fā)生的物權(quán)變動采取二元立法模式，分別是公示生效主義與登記對抗主義，前者為物權(quán)變動的一般模式，后者為特別規(guī)定的例外模式。①公示生效主義作為物權(quán)變動的一般模式，首先規(guī)定在《民法典》物權(quán)編的通則部分第二百零八條，然后第二百零九條和二百二十四條分別規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)變動與動產(chǎn)物權(quán)變動的依據(jù)，這兩個條文均以但書的形式規(guī)定“法律另有規(guī)定的除外”，為登記對抗主義物權(quán)變動的特別規(guī)定預(yù)留了空間。登記對抗主義立法均屬于特別規(guī)定，包括特殊動產(chǎn)的所有權(quán)變動、土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓與互換、土地經(jīng)營權(quán)變動、地役權(quán)變動、動產(chǎn)抵押權(quán)變動規(guī)則等。登記對抗主義物權(quán)變動模式在確立物權(quán)設(shè)立依據(jù)的同時，附加了“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”的規(guī)定（為了論述的方便，以下簡稱為“未登記不得對抗”）。如此規(guī)定，未登記物權(quán)的效力因“不得對抗”而產(chǎn)生了解釋上的爭議與困惑。我國學(xué)者就“未登記不得對抗”效力提出了不完全物權(quán)變動說、[1]占有轉(zhuǎn)移說、[2]否定權(quán)說、[3]信賴?yán)姹Ｗo(hù)說等學(xué)說。[4]這些學(xué)說均具有其合理性，但存在顧此失彼的不足，不利于我國登記對抗規(guī)則的適用。

在推進(jìn)《民法典》實施背景下，最高人民法院于2020 年12 月25 日發(fā)布了兩個司法解釋②這兩個司法解釋分別是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔2020〕28 號）第五十四條，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>物權(quán)編解釋（一）》（法釋[2020]第24 號）第六條；后者與最高人民法院2016 年發(fā)布的《關(guān)于適用<中華人民共和國物權(quán)法>若干問題的解釋（一）》（法釋〔2016〕5 號）第六條保持一致。，分別對《民法典》第二百二十五條和第四百零三條中的“不得對抗”效力問題作出了相關(guān)解釋。其中，《最高人民法院關(guān)于適用<民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱為《有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》）第五十四條，對動產(chǎn)抵押權(quán)未登記不得對抗的效力作出了四項規(guī)定。第（一）項規(guī)定，抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，善意受讓人不負(fù)擔(dān)已設(shè)立的動產(chǎn)抵押權(quán)；第（二）至（四）項規(guī)定，未辦理登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，分別不得對抗后設(shè)立的租賃債權(quán)、采取保全措施的債權(quán)、破產(chǎn)債權(quán)等特殊債權(quán)。雖然，這兩個司法解釋作為有權(quán)解釋，對推進(jìn)《民法典》中登記對抗規(guī)則的適用具有積極意義，但是，若從登記對抗規(guī)則及其效力體系化解讀的視角予以檢視，則存在值得商榷之處和進(jìn)一步檢討的余地。

二、總體檢討：司法解釋欠缺對登記對抗效力宏觀解釋的張力

上述兩個司法解釋對未登記物權(quán)與一般債權(quán)、特殊債權(quán)、其他物權(quán)之間的對抗效力作出了規(guī)定，通過這些規(guī)定的細(xì)致分析，可以考察司法解釋中所隱含的法理依據(jù)。例如，司法解釋是否以提取公因式的方式，在宏觀上為登記對抗效力提供統(tǒng)一解釋的法理依據(jù)？還是僅針對具體情形作出具體規(guī)定，而沒有提煉共同遵循的法理依據(jù)？通過以下分析，可以發(fā)現(xiàn)，相關(guān)司法解釋并未為我國登記對抗效力的解釋提供內(nèi)在統(tǒng)一的宏觀法理依據(jù)，而呈現(xiàn)出“個別解釋”的特征。

（一）未堅持《民法典》中物權(quán)概念和性質(zhì)的一致性

近年來，學(xué)術(shù)界較多觀點主張以合同設(shè)立但未登記的物權(quán)，其性質(zhì)仍屬物權(quán)，因而未登記物權(quán)仍可對抗一般債權(quán)，該觀點得到普遍支持。①類似觀點，請參見王利明.物權(quán)法研究（上卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2018：228-248；崔建遠(yuǎn).物權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011 ; 477 ；莫楊燊.《民法典》動產(chǎn)抵押權(quán)登記對抗規(guī)則的解釋論[J].中國海商法研究，2022,(1) : 68-80；韓立新,侯玉晟.論船舶抵押權(quán)的對抗效力及受償順序[C].中國海商法年刊，2004 : 28；關(guān)正義,劉安寧.船舶抵押權(quán)登記若干法律問題研究[C].中國海商法年刊，2011 , (2) : 70.但是，對于未登記物權(quán)是否可以對抗破產(chǎn)債權(quán)等特殊債權(quán)卻存在爭議，學(xué)者大多借鑒歐美相關(guān)制度，尤其《美國統(tǒng)一商法典》中動產(chǎn)擔(dān)保制度，主張未登記動產(chǎn)擔(dān)保不得對抗破產(chǎn)債權(quán)等特殊債權(quán)。實質(zhì)上，學(xué)術(shù)界深受《美國統(tǒng)一商法典》動產(chǎn)擔(dān)保理念的影響，予以借鑒并主張未登記動產(chǎn)抵押權(quán)屬于相對性物權(quán)，是一種處于一般債權(quán)與絕對物權(quán)之間的權(quán)利形態(tài)，卻劣后于破產(chǎn)債權(quán)等特殊債權(quán)。[5]這就將未登記不得對抗的效力問題轉(zhuǎn)變?yōu)槲吹怯浀盅簷?quán)性質(zhì)的問題，即未登記抵押權(quán)為相對性物權(quán)，導(dǎo)致未登記不得對抗效力的深入探究被未登記動產(chǎn)抵押權(quán)的性質(zhì)所遮蔽，造成論證邏輯的斷裂。

以上學(xué)術(shù)觀點與我國《民法典》登記對抗規(guī)則的司法解釋存在高度吻合?！队嘘P(guān)擔(dān)保制度的解釋》第五十四條，僅對未辦理登記的動產(chǎn)抵押權(quán)不得對抗破產(chǎn)債權(quán)等特殊債權(quán)作出了規(guī)定，而未對不得對抗一般債權(quán)作出規(guī)定。該司法解釋實際上認(rèn)可了未登記動產(chǎn)抵押權(quán)可以對抗一般債權(quán)②在未登記物權(quán)可以對抗一般債權(quán)方面，《有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第五十四條與《物權(quán)編解釋（一）》第六條保持了一致。不同之處在于，后者所指“轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)人”包含了一般債權(quán)人、破產(chǎn)債權(quán)人等，均不屬于“善意第三人”。，這意味著認(rèn)可了未登記動產(chǎn)抵押權(quán)仍為物權(quán)性質(zhì)，依據(jù)物權(quán)性質(zhì)使得“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的一般原理得以適用。但是，既然“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的一般原理得以適用，那么，為何未登記動產(chǎn)抵押權(quán)不得對抗破產(chǎn)債權(quán)等特殊債權(quán)？從司法解釋的理由說明來看，是基于特殊債權(quán)存在權(quán)益特殊保護(hù)、公權(quán)力介入、破產(chǎn)債權(quán)清償?shù)膱F(tuán)體性等理由[6]，實際上這些理由均與相關(guān)現(xiàn)行法規(guī)定相沖突，也難以作為排除物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)一般原理適用的充分理由（下文詳述）。由于該司法解釋與學(xué)界近年來主張的相對性物權(quán)觀點存在著高度吻合，可以大膽揣測，二者之間存在著緊密聯(lián)系③司法解釋以防止抵押合同倒簽行為、善意惡意情形復(fù)雜不宜作出區(qū)分等理由，不支持未登記動產(chǎn)抵押權(quán)的優(yōu)先受償效力，以促進(jìn)當(dāng)事人辦理登記。參見最高人民法院民事審判第二庭.最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2021：471.，即司法解釋認(rèn)可了相對性物權(quán)的主張，依次確立了特殊債權(quán)—未登記抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)—一般債權(quán)的清償順序。

以上分析在于厘清司法解釋的理路。若認(rèn)可司法解釋是以相對性物權(quán)說為基礎(chǔ)，則無疑須對我國《民法典》第一百一十四條第二款作出擴(kuò)張解釋，即該條款之中包含兩種性質(zhì)不同的物權(quán)——絕對性物權(quán)與相對性物權(quán)；而在登記對抗主義下，主張相對性物權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為第一百一十四條第二款應(yīng)作出限縮解釋，即未登記的物權(quán)僅具有相對性的物權(quán)地位。[7]另有學(xué)者在研究動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的登記對抗規(guī)則后，亦認(rèn)為在物權(quán)絕對性與債權(quán)相對性之間存在穩(wěn)態(tài)的、有意義的中間狀態(tài)，未登記擔(dān)保物權(quán)就處于這種中間狀態(tài)。[5]還有學(xué)者在未登記動產(chǎn)抵押權(quán)的支配性與優(yōu)先受償性關(guān)系的論證中，一方面承認(rèn)其支配性，一方面論證了其優(yōu)先受償性的相對性——未登記動產(chǎn)抵押權(quán)劣后于特殊債權(quán)受償[8]，忽略了債權(quán)優(yōu)先于物權(quán)的例外須以法律的特別規(guī)定為條件以及美國動產(chǎn)擔(dān)保制度不受物權(quán)制度規(guī)制的背景，割裂了物債二分結(jié)構(gòu)下支配性與優(yōu)先受償性的一般關(guān)系，實質(zhì)上即承認(rèn)了未登記物權(quán)的相對性。

對此，應(yīng)予回應(yīng)的問題是，我國《民法典》第一百一十四條第二款規(guī)定的物權(quán)概念和性質(zhì)是否可以作出擴(kuò)張或者限縮解釋，還是應(yīng)該保持《民法典》中物權(quán)概念和性質(zhì)的一致性？在保持整部《民法典》物權(quán)概念和性質(zhì)一致性的理念下，登記對抗主義中“未登記不得對抗”效力的解釋則需要提供另一種解釋理路：由于物權(quán)的性質(zhì)已由《民法典》第一百一十四條第二款予以界定，因而無須“未登記不得對抗”（對抗要件）參與物權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定，而需要對“未登記不得對抗”如何發(fā)揮物權(quán)約束效力進(jìn)行解釋。

以上兩種不同的解釋理路對于民法原理和規(guī)則的適用將產(chǎn)生不同影響。若以物權(quán)性質(zhì)的一致性為前提，則“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”、物權(quán)之間的“成立在先”等原則應(yīng)首先作為效力認(rèn)定的依據(jù)，進(jìn)而以“未登記不得對抗”對這些原則的適用作出約束或排除，當(dāng)然這就需要找到約束或排除的具體規(guī)定或解釋理由。若以相對性物權(quán)說為解釋依據(jù)，由于“未登記不得對抗”主要功能是參與了物權(quán)性質(zhì)的“修正”，因而“未登記不得對抗”應(yīng)居于首要的適用地位，其自身即為“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”一般原理的例外。在此情形下，“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”不再具有普遍適用功能，而僅限于未登記物權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)情形；“成立在先”原則則由“公示在先”所取代。依據(jù)以上兩種對登記對抗效力解釋理路的對比分析，我們應(yīng)當(dāng)選擇更有利于《民法典》體系化解讀的解釋理路。因而，“未登記不得對抗”效力與物權(quán)的性質(zhì)是何關(guān)系這一問題值得深入思考。

（二）未全面肯定“未登記不得對抗”作為一般效力的抽象解釋功能

“未登記不得對抗”效力的闡釋應(yīng)主要明確如下內(nèi)容：其本身是否具有清晰明確的涵義，若是，則不需要與其他規(guī)則關(guān)聯(lián)就可以確定其效力；若其本身不具有清晰明確的涵義，而是一種抽象的一般效力（一般效力是針對特殊或具體效力而言），則需要借助與其他規(guī)則的關(guān)聯(lián)關(guān)系予以具體界定，或者在沒有其他具體關(guān)聯(lián)規(guī)則可以借助時，如何發(fā)揮其一般效力的解釋功能？司法解釋與相關(guān)學(xué)術(shù)觀點對此并未澄清。

《民法典》第四百零三條規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”根據(jù)該條文，其中的“不得對抗”是否具有清晰明確的效力涵義，若有，則該條文就是一個獨(dú)立而不需要與其他規(guī)則產(chǎn)生關(guān)聯(lián)的條文；若其是一般效力，則需與其他規(guī)則產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，可根據(jù)不同情形認(rèn)定其效力，并對其他規(guī)則具有解釋功能。應(yīng)予指出的是，在認(rèn)定“未登記不得對抗”為一般效力的情形下，第四百零三條與其他規(guī)則產(chǎn)生關(guān)聯(lián)并依據(jù)這種關(guān)聯(lián)具體界定“未登記不得對抗”效力，便有了正當(dāng)理由。

考察《有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第五十四條，可以發(fā)現(xiàn)該司法解釋對《民法典》第四百零三條在其他規(guī)則的適用中采取了截然不同的態(tài)度，有的肯定了第四百零三條對其他規(guī)則適用所具有的一般效力的解釋功能，有的卻予以否定或漠視。具體言之，在《民法典》第四百一十四條和第四百零六條均未對“善意”作出例外規(guī)定的情況下，第四百零六條因第四百零三條的介入，根據(jù)第四百零三條中“未登記不得對抗”所具有的一般效力的解釋功能，而作出了限縮解釋——抵押財產(chǎn)的善意受讓人不負(fù)擔(dān)動產(chǎn)抵押權(quán)；第四百一十四條卻排除了第四百零三條的介入，因而第四百零三條無法發(fā)揮其對第四百一十四條的解釋功能。此兩種情形下，《民法典》第四百零三條的一般效力的解釋功能并未被全面肯定，雖然有針對第四百零六條和第四百一十四條的特別考慮，但是，這種個別解釋的思路卻忽視或遮蔽了登記對抗規(guī)則代表著一種物權(quán)變動模式應(yīng)有的體系化、整體性解釋的理路。

需要進(jìn)一步思考的問題是，《民法典》第四百零三條若是一般效力規(guī)則，在沒有其他具體關(guān)聯(lián)規(guī)定或者與其他具體規(guī)定存在沖突的情形下，如何發(fā)揮其補(bǔ)充解釋的功能，在何范圍內(nèi)具有補(bǔ)充解釋的功能？是否需要遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)而排除解釋的任意性？這些問題雖在已有研究中有所提及，但因欠缺專門論證，使得學(xué)術(shù)觀點與司法解釋欠缺了這一論證環(huán)節(jié)，導(dǎo)致邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性不足。上述針對動產(chǎn)抵押權(quán)登記對抗效力提出的問題，在其他登記對抗規(guī)則中也會存在，目的在于以此為引導(dǎo)，對“未登記不得對抗”效力提出體系化的解釋思路。

三、分別檢討：未登記動產(chǎn)物權(quán)與其他權(quán)利之間對抗效力的反思

通過上述對登記對抗規(guī)則司法解釋的總體檢討，筆者認(rèn)為，若要重新構(gòu)建“未登記不得對抗”效力的解釋進(jìn)路，首要的應(yīng)當(dāng)堅守《民法典》中物權(quán)性質(zhì)一致性的規(guī)定，即無論在公示生效主義下，還是在登記對抗主義下，物權(quán)均屬于支配權(quán)而具有絕對性，應(yīng)明確否定物權(quán)的相對性。以此為基礎(chǔ)，“未登記不得對抗”才能發(fā)揮其對物權(quán)的約束效力。由于這種約束效力是一般效力，其效力內(nèi)容需要依據(jù)其他具體規(guī)則予以確定，因而這就為登記對抗規(guī)則與其他規(guī)則（包括優(yōu)先順位規(guī)則）關(guān)聯(lián)關(guān)系的建立，奠定了法律適用的解釋依據(jù)。

（一）未登記動產(chǎn)物權(quán)與債權(quán)的對抗效力

1.未登記特殊動產(chǎn)所有權(quán)與債權(quán)的對抗效力

特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動雖采登記對抗主義立法，但特殊動產(chǎn)所有權(quán)的設(shè)立依據(jù)是交付，這與普通動產(chǎn)所有權(quán)變動依據(jù)一致。[9]24在普通動產(chǎn)已交付情形下，所有權(quán)已經(jīng)完全轉(zhuǎn)移，因而，該動產(chǎn)受領(lǐng)交付之后，該動產(chǎn)被查封、扣押或者抵押人破產(chǎn)的，該動產(chǎn)不應(yīng)被強(qiáng)制執(zhí)行，也不應(yīng)納入破產(chǎn)債權(quán)而否定受讓人的取回權(quán)。在特殊動產(chǎn)與普通動產(chǎn)同樣以交付為設(shè)立依據(jù)的情形下，交付亦為特殊動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的公示生效條件。在此情形下，若特殊動產(chǎn)所有權(quán)因未登記而不得對抗債權(quán)則既不符合所有權(quán)轉(zhuǎn)移的實質(zhì)邏輯，也不符合公示生效的形式邏輯。

實際上，《民法典》對特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動采取了“交付生效+登記對抗”混合立法模式，該立法模式的內(nèi)在沖突，導(dǎo)致了法律解讀與適用的困惑。由于特殊動產(chǎn)所有權(quán)設(shè)立采“公示生效主義”，因此交付就具有了雙重功能：一是所有權(quán)轉(zhuǎn)移判定功能；二是優(yōu)先于任何債權(quán)以及其他任何后設(shè)立物權(quán)的對抗功能。在我國秉持實質(zhì)所有權(quán)與所有權(quán)唯一性的民法理念下，“登記對抗”適用的空間極小。[10]即使有學(xué)者認(rèn)為在交付生效主義下登記仍有其現(xiàn)實意義[11]，但是皆非基于“登記對抗”的效力解釋。因而有學(xué)者提出修改現(xiàn)行特殊動產(chǎn)所有權(quán)登記對抗規(guī)則的觀點，主張取消“交付生效+登記對抗”的混合立法模式。[12]

最高人民法院出臺的《物權(quán)法解釋（一）》與《物權(quán)編解釋（一）》第六條，將轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)人排除于“善意第三人”之外。最高人民法院民事審判第一庭作出了進(jìn)一步解讀，認(rèn)為轉(zhuǎn)讓人的一般債權(quán)人、破產(chǎn)債權(quán)人、人身損害債權(quán)人、強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人、參與分配債權(quán)人，均應(yīng)排除于“善意第三人”范圍之外。[13]182這些解釋無疑是正確的，契合了依據(jù)登記對抗規(guī)則中設(shè)立要件判定物權(quán)與債權(quán)“對抗效力”的功能。值得商榷之處在于，該司法解釋第六條要求“受讓人已經(jīng)支付合理價款并取得占有”，這實際上在受領(lǐng)交付這一要件之外，增加了受讓人兩項義務(wù)負(fù)擔(dān)：一是交付被限定為取得占有的交付（包括現(xiàn)實交付與簡單交付）；二是已支付合理對價，這其實對所有權(quán)轉(zhuǎn)移判定沒有意義，是否為“登記對抗”的適用預(yù)留余地，對此，司法解釋未能提供充分的法理支持，因而這種嚴(yán)苛適用的要求，值得商榷。

2.未登記動產(chǎn)抵押權(quán)與特殊債權(quán)的對抗效力

根據(jù)《有關(guān)動產(chǎn)擔(dān)保制度的解釋》第五十四條第（二）至（四）項的規(guī)定，動產(chǎn)抵押權(quán)未登記時，后設(shè)立的租賃權(quán)不受影響①此規(guī)定是對《美國統(tǒng)一商法典》相關(guān)規(guī)定的借鑒?！睹绹y(tǒng)一商法典》第9-317 條第c 款規(guī) 定：“除 第（e）款另有規(guī)定外，有體動產(chǎn)的承租人在其上擔(dān)保權(quán)或者農(nóng)業(yè)擔(dān)保權(quán)人公示之前，已給付對價并受領(lǐng)擔(dān)保物的交付，并不知其上有該擔(dān)保權(quán)或者農(nóng)業(yè)擔(dān)保權(quán)的負(fù)擔(dān)的，不受該擔(dān)保權(quán)或者農(nóng)業(yè)擔(dān)保權(quán)的約束?！眳⒁姼呤テ?擔(dān)保法前沿問題與判解研究（第三卷）[M].北京：人民法院出版社，2019 ：431.，而且，抵押權(quán)人針對作出財產(chǎn)保全裁定和采取執(zhí)行措施的債權(quán)、破產(chǎn)債權(quán)，不享有優(yōu)先受償權(quán)。①《美國統(tǒng)一商法典》第9-317 條第a款第2項的規(guī)定，未登記的動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)劣后于法定擔(dān)保權(quán)人。這里的“法定擔(dān)保權(quán)人”包括通過查封、扣押或者其他類似程序，對相應(yīng)財產(chǎn)取得法定擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人。對此規(guī)定，拋開比較法的視角，僅從我國民法原理和實定法的視角予以簡要評述。

首先，后設(shè)立的租賃權(quán)應(yīng)否不受抵押權(quán)行使的影響？租賃權(quán)作為一種物權(quán)化債權(quán)，往往受到“買賣不破租賃”“抵押不破租賃”的特殊保護(hù)，但是，法律對其特殊保護(hù)存在明確的邊界。②租賃權(quán)的物權(quán)化是指租賃物的用益權(quán)，即對租賃物占有、使用和部分收益的權(quán)利。其所具有的用益權(quán)特征是給予特殊保護(hù)的原因，但其本質(zhì)仍屬債權(quán)。邱聰智.新訂債法各論（上）[M].姚志明,校訂.中國人民大學(xué)出版社，2006:245；崔建遠(yuǎn).合同法[M].北京：法律出版社，2020：335.《民法典》第四百零五條將“抵押不破租賃”限定于“抵押權(quán)設(shè)立前”存在的租賃關(guān)系，而該司法解釋明顯違反《民法典》第四百零五條的規(guī)定。從該司法解釋第（二）項但書的表述——“抵押權(quán)人能夠舉證證明承租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道已經(jīng)訂立抵押合同的除外”，可以看出，該司法解釋是依據(jù)《民法典》第四百零三條對第四百零五條作出了解釋。從第四百零三條具有一般效力解釋功能的角度來看，將第四百零五條分解為公示生效主義與登記對抗主義分別適用，應(yīng)予肯定，但是，分解適用后會發(fā)現(xiàn)，在登記對抗主義下也無法改變“抵押權(quán)設(shè)立前”這一硬性規(guī)定。除此之外，《民法典》不存在其他任何可作出“抵押權(quán)設(shè)立后存在的租賃關(guān)系”不受“抵押權(quán)設(shè)立前”約束的解釋規(guī)定。③原《物權(quán)法》第一百九十條規(guī)定，抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，租賃關(guān)系不能對抗已登記的抵押權(quán)。該規(guī)定被解讀為“未登記的抵押權(quán)即便早于租賃也沒有對抗力 ”。參見胡康生.中華人民共和國物權(quán)法釋義[M].北京：法律出版社，2007：416-417。但是，該規(guī)定被《民法典》刪除，便失去分解適用登記對抗規(guī)則的實證法依據(jù)。司法解釋為了平衡抵押權(quán)人與承租人的利益，規(guī)定承租人對抗抵押權(quán)人需以善意為條件，但舉證責(zé)任由抵押權(quán)人負(fù)擔(dān)，實難完成；由此可見，司法解釋偏向保護(hù)承租人利益，抵押財產(chǎn)的受讓人將承繼租賃關(guān)系，會嚴(yán)重影響抵押財產(chǎn)擔(dān)保價值的實現(xiàn)。據(jù)此，該司法解釋違背《民法典》規(guī)定，僅將租賃關(guān)系這一泛化的“民事權(quán)益”作為特殊保護(hù)的依據(jù)，突破了“抵押不破租賃”的邊界，錯誤適用了“未登記不得對抗”效力。

其次，未登記動產(chǎn)抵押權(quán)能否對抗裁定采取保全措施的債權(quán)？我國《民事訴訟法（試行）》第一百五十七條規(guī)定：“人民法院對抵押物可以采取財產(chǎn)保全措施，但不影響抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)?！痹撘?guī)定明確了保全措施與抵押權(quán)行使的關(guān)系。由于該法早于我國《物權(quán)法》《民法典》出臺，該法第一百五十七條中的抵押權(quán)僅限于登記設(shè)立的不動產(chǎn)抵押權(quán)，因而不能以此規(guī)定作為否定2020 年出臺的《有關(guān)動產(chǎn)擔(dān)保制度的解釋》第五十四條第（三）項的依據(jù)。2022 年1 月1 日實施的新《民事訴訟法》刪除了原第一百五十七條的規(guī)定，增加了“實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件”的特別程序，明確了依據(jù)法律作出拍賣、變賣擔(dān)保物權(quán)財產(chǎn)裁定的，可申請法院執(zhí)行（第二百零四條）。值得注意的是，最高人民法院在2020 年12 月出臺了《有關(guān)動產(chǎn)擔(dān)保制度的解釋》時，還出臺了另一司法解釋，即修訂后的《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》。④該司法解釋（法釋〔2020〕21 號修改）是根據(jù)新《民事訴訟法》等法律以及總結(jié)人民法院執(zhí)行工作經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對原法釋〔1998〕15 號所作出的修訂，自2021 年1 月1 日起施行。該司法解釋第三十一條規(guī)定，對于設(shè)立抵押權(quán)的財產(chǎn)可以采取查封、扣押措施，財產(chǎn)拍賣、變賣后所得價款，應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)。該規(guī)定沒有區(qū)分動產(chǎn)抵押權(quán)、不動產(chǎn)抵押權(quán)，一般的理解應(yīng)當(dāng)均可適用，但針對動產(chǎn)抵押權(quán)是否優(yōu)先適用《有關(guān)動產(chǎn)擔(dān)保制度的解釋》，仍需明確。

退而言之，在《民法典》與《民事訴訟法》均未對未登記動產(chǎn)抵押權(quán)與裁定保全的債權(quán)的對抗關(guān)系作出明確規(guī)定的情況下，《有關(guān)動產(chǎn)擔(dān)保制度的解釋》第五十四條第（三）項的規(guī)定值得商榷：其一，查封、扣押等保全措施裁定本身并非執(zhí)行的根本依據(jù)，只是為勝訴判決提供對特定財產(chǎn)執(zhí)行的保全，而保全措施不同于比較法上的法定擔(dān)保（物）權(quán)，其所保全的債權(quán)并不當(dāng)然享有優(yōu)先受償權(quán)，本質(zhì)上仍屬一般債權(quán)。其二，若以保全措施裁定為司法公權(quán)的介入為由，判定以合同設(shè)立的動產(chǎn)抵押權(quán)（私權(quán)）不享有優(yōu)先受償權(quán)⑤如前所述，根據(jù)比較法（德、法等執(zhí)行法），司法公權(quán)介入的結(jié)果是直接賦予查封、扣押措施為法定擔(dān)保物權(quán)，而我國則不存在直接賦權(quán)的法律依據(jù)。，則會與《民事訴訟法》第二百零四條產(chǎn)生沖突，即設(shè)立在前的動產(chǎn)抵押權(quán)仍可基于拍賣、變賣裁定，申請司法執(zhí)行，并不能因該抵押權(quán)未登記而否定其請求法院依據(jù)法律作出拍賣、變賣裁定的權(quán)利。①根據(jù)2021 年《民事訴訟法》中“有關(guān)擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的特別程序”第二百零三條至第二百零四條，擔(dān)保物權(quán)人等可直接請求基層法院實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，并可依據(jù)裁定申請執(zhí)行。該特別程序有其獨(dú)立適用的地位，并未指出因查封、扣押等保全措施裁定而受到限制的表述。綜合該特別程序與法釋〔2020〕21 號來看，我國《民事訴訟法》在執(zhí)行環(huán)節(jié)更偏向保護(hù)抵押權(quán)人利益。因此，將司法公權(quán)的介入作為排除“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”適用的例外事由，難以成立。

綜上所述，筆者大膽揣測，《有關(guān)動產(chǎn)擔(dān)保制度的解釋》第五十四條第（三）項乃基于“相對性物權(quán)說”作出的規(guī)定。該學(xué)說借鑒比較法上將查封扣押措施定性為法定擔(dān)保（物）權(quán)，優(yōu)先于未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，而將以合同設(shè)立的動產(chǎn)抵押權(quán)界定為相對性物權(quán)。但是，其所借鑒的比較法與我國現(xiàn)行法理念和規(guī)定存在沖突，而不能作為我國現(xiàn)行法補(bǔ)充解釋的依據(jù)。該司法解釋應(yīng)當(dāng)考慮，在動產(chǎn)抵押權(quán)未辦理登記的情形下，抵押權(quán)人申請法院作出拍賣、變賣裁定時，是否還是一種“相對性物權(quán)”？是否應(yīng)當(dāng)回歸《民事訴訟法（試行）》第一百五十七條的理念，以物權(quán)與債權(quán)的私法屬性解決未登記抵押權(quán)與裁定采取保全措施的債權(quán)之間的關(guān)系？

再次，未登記抵押權(quán)能否對抗破產(chǎn)債權(quán)？《有關(guān)動產(chǎn)擔(dān)保制度的解釋》第五十四條第（四）項規(guī)定，抵押人破產(chǎn)的，未辦理登記的動產(chǎn)抵押權(quán)對抵押財產(chǎn)不享有優(yōu)先受償權(quán)。作出此司法解釋的理由大致有兩方面考量：一是破產(chǎn)財產(chǎn)清償?shù)膱F(tuán)體性（或集體性），該理由主要借鑒《美國破產(chǎn)法》第544（a）（1）之規(guī)定，破產(chǎn)管理人行使強(qiáng)臂撤銷權(quán)時，將使抵押財產(chǎn)納入破產(chǎn)財產(chǎn)，未登記抵押權(quán)人則轉(zhuǎn)變?yōu)闊o擔(dān)保的債權(quán)人，與普通債權(quán)人按比例清償；[14]二是防止動產(chǎn)抵押合同的倒簽行為、善意惡意情形復(fù)雜不宜作出區(qū)分等理由。[15]471對上述理由評析如下：（1）就破產(chǎn)財產(chǎn)清償?shù)膱F(tuán)體性而言，其合理性在于，一旦抵押人破產(chǎn)，破產(chǎn)程序?qū)⒅兄箤€別債權(quán)的清償行為和程序，包括依據(jù)擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的特別程序應(yīng)被中止，否則將被依法撤銷。但是，若參照《美國破產(chǎn)法》強(qiáng)臂撤銷權(quán)的法律效果——使得未登記抵押擔(dān)保的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)闊o擔(dān)保債權(quán)，與我國《企業(yè)破產(chǎn)法》《民法典》均存在明顯沖突。許德鳳教授主張，未登記動產(chǎn)抵押權(quán)在破產(chǎn)中依然能夠?qū)蛊飘a(chǎn)管理人或其他債權(quán)人，以避免出現(xiàn)“有優(yōu)先受償效力”與“沒有優(yōu)先受償效力”兩種性質(zhì)不同抵押權(quán)，造成體系上的混亂。[16]403-404對此觀點，筆者深表贊同。實際上，按照我國《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于“有擔(dān)保物權(quán)擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)”的清償順序的規(guī)定，仍存在容納未登記動產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)的適用空間：首先，抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)受償；其次，抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)又分為兩個層次——登記抵押權(quán)優(yōu)先于未登記抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)受償。②該清償順序的主張，以我國現(xiàn)行法為依據(jù)，既符合《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)債權(quán)清償順序的解讀，又符合《民法典》第四百一十四條的規(guī)定。因此，破產(chǎn)財產(chǎn)清償?shù)膱F(tuán)體性，不足以成為未登記動產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)闊o擔(dān)保債權(quán)的依據(jù)，也不是必須改變擔(dān)保物權(quán)清償順序的充分理由。（2）從司法效率的視角來看，法官對于動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立是否存在倒簽行為的審查，可能會存在各種不確定因素，該司法解釋才具有一定的合理性。但是，若抵押權(quán)人能夠提供有力證據(jù)證明絕非倒簽，如早已辦理的公證文書、在中國人民銀行動產(chǎn)和權(quán)利統(tǒng)一擔(dān)保系統(tǒng)自愿提交的動產(chǎn)抵押權(quán)登記，該司法解釋對現(xiàn)實情形一概排除，而不認(rèn)可其優(yōu)先于普通債權(quán)受償，既不利于登記對抗主義立法的目的，也不利于體現(xiàn)司法公正。

（二）多重動產(chǎn)抵押權(quán)、抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)之間的對抗效力

多重動產(chǎn)抵押權(quán)之間、動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)之間的對抗效力，不能回避的問題是，第四百零三條這一登記對抗規(guī)則與第四百一十四條、第四百一十五條這兩個優(yōu)先順位規(guī)則的適用關(guān)系。實際上，第四百零三條這一登記對抗規(guī)則的適用，須以某一動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立在先作為參照系，然后才有必要依據(jù)登記對抗規(guī)則判定該動產(chǎn)抵押權(quán)與后設(shè)立的其他動產(chǎn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等物權(quán)的對抗效力。據(jù)此，第四百一十四條、第四百一十五條以集成化立法形成的優(yōu)先順位規(guī)則，均應(yīng)予以分解適用：（1）針對第四百一十四條，可分解為不動產(chǎn)抵押權(quán)之間的清償順序與動產(chǎn)抵押權(quán)之間的清償順序；在多重動產(chǎn)抵押權(quán)情形下，可以最先設(shè)立的動產(chǎn)抵押權(quán)作為參照而適用第四百零三條，即動產(chǎn)抵押權(quán)之間遵循“登記的優(yōu)先于未登記的”“均未登記的平等受償”的清償順序。（2）針對第四百一十五條，可以分解為動產(chǎn)抵押權(quán)先于質(zhì)權(quán)設(shè)立、動產(chǎn)抵押權(quán)后于質(zhì)權(quán)設(shè)立兩種情形，在動產(chǎn)抵押權(quán)后于質(zhì)權(quán)設(shè)立時，當(dāng)然適用“成立在先原則”而沒有適用登記對抗規(guī)則的余地；在動產(chǎn)抵押權(quán)先于質(zhì)權(quán)設(shè)立時，若抵押權(quán)未登記，則受到“未登記不得對抗”的效力約束，因而不能對抗以公示方式設(shè)立的質(zhì)權(quán)。

在“未登記不得對抗”一般效力解釋功能的指引下，對第四百一十四條、第四百一十五條予以分解，能夠確定登記對抗規(guī)則適用的情形。但是，仍需回應(yīng)的問題是，第四百一十四條、第四百一十五條的適用是否需要考察第三人的“善意”？對此，應(yīng)基于上述分解適用的思路予以分別認(rèn)定。對于上述分解后適用登記對抗規(guī)則的情形，仍應(yīng)依據(jù)第四百零三條對第三人是否“善意”作出判定。這是因為我國《民法典》中的登記對抗規(guī)則均明確規(guī)定不得對抗的第三人為“善意第三人”，而不同于《日本民法典》僅規(guī)定“不得對抗第三人”。[17]169因而，在我國明確將不得對抗的第三人為“善意第三人”的情況下，就不能繞開“善意”的認(rèn)定。

首先，在動產(chǎn)多重抵押情形下，是否還需要“善意”對第三人予以限制？我國主張多重抵押情形下優(yōu)先適用登記對抗規(guī)則的學(xué)者，往往仍以對在先設(shè)立的未登記動產(chǎn)抵押權(quán)不知情作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)；[18]然而，反對優(yōu)先適用登記對抗規(guī)則的學(xué)者，認(rèn)為若在多重抵押情形下區(qū)分善意與惡意，將導(dǎo)致邏輯上的悖論。[19]因而，在多重抵押情形下適用登記對抗規(guī)則時，不宜將善意解釋為不知情。

對此，日本學(xué)說之爭對我國有參考意義。舟橋諄一教授提出了“惡意排除說”，該學(xué)說受到牧野星一教授“善意惡意不問說”的批判。[4]之后，舟橋諄一教授對“惡意排除說”進(jìn)行了修正，提出了“背信惡意排除說”。[20]182實際上，“背信惡意排除說”是將自由競爭理念與誠實信用原則相結(jié)合而提出的學(xué)說，本質(zhì)上已拋棄了“惡意排除說”，而靠近了“善意惡意不問說”，只是將違背誠實信用原則的知情人排除于第三之外?！氨承艕阂馀懦f”成為日本學(xué)界之通說。

對此，我國可予以借鑒，即在多重動產(chǎn)抵押情形下，不宜完全排除“善意”對第三人的限定，而應(yīng)將后設(shè)立抵押權(quán)的“善意第三人”界定為具有自由競爭的“正當(dāng)性”而設(shè)立抵押權(quán)的第三人?！罢?dāng)性”的涵義應(yīng)當(dāng)理解為，即使后設(shè)立抵押權(quán)的第三人明知同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)，若并非以違背善良風(fēng)俗的方式故意削弱在先設(shè)立抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定后設(shè)立抵押權(quán)的第三人為“善意第三人”。

其次，就第四百一十五條而言，僅在動產(chǎn)抵押權(quán)先于質(zhì)權(quán)設(shè)立情形，應(yīng)適用登記對抗規(guī)則第四百零三條。在第四百零三條“未登記不得對抗”物權(quán)約束效力下，雖然動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立在先，但不能適用成立在先原則，而采取公示在先原則。①其理論依據(jù)是前文對物權(quán)變動模式與優(yōu)先順位規(guī)則的關(guān)系以及對抗要件功能的闡釋，簡而言之，在登記對抗主義下，應(yīng)以公示在先原則確定優(yōu)先順位，并以此建立與公示生效主義的聯(lián)系。然而，需要進(jìn)一步思考的問題是，若后設(shè)立質(zhì)權(quán)的第三人明知未登記動產(chǎn)抵押權(quán)存在時，不將其排除于“善意第三人”，則是不公平的，也是不符合完整適用登記對抗規(guī)則要求的。對此，應(yīng)參照以上多重動產(chǎn)抵押權(quán)人之間的“善意”予以界定。

結(jié) 語

我國《民法典》對個別物權(quán)變動采取登記對抗主義，條文十分簡約，未能形成針對登記對抗主義物權(quán)變動模式的系統(tǒng)立法。各司法解釋也是以條塊方式，分別針對某一物權(quán)變動的登記對抗規(guī)則作出適用解釋。而且，各登記對抗規(guī)則既有不同國外法的繼受，又有中國特色的創(chuàng)新，因而理念存在差異。當(dāng)務(wù)之急，在《民法典》共存公示生效主義與登記對抗主義兩種物權(quán)變動模式的情形下，應(yīng)當(dāng)以體系化視角構(gòu)建本土化的登記對抗效力理論，出臺類似《關(guān)于登記對抗規(guī)則的理解與適用》的司法解釋，打破條塊解釋的格局，系統(tǒng)構(gòu)建登記對抗主義物權(quán)變動規(guī)則的適用框架。