徐冬根

內(nèi)容摘要： 互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)賦能下的代碼在網(wǎng)絡(luò)空間的治理能力和規(guī)制效力促成了一種新的治理范式———代碼之治。代碼在網(wǎng)絡(luò)空間的治理能力和規(guī)制效力是代碼之治的正當(dāng)性基礎(chǔ)。就代碼之治的合法性而言，我們需要采用二分法對萊斯格教授的“代碼即法律”的命題進(jìn)行解構(gòu)分析，區(qū)分“符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼”與“不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼”兩種情況。對于前者，公權(quán)力應(yīng)將部分法律無力有效管控的領(lǐng)域和場景讓渡給代碼主體進(jìn)行治理，以起到補(bǔ)充與延伸法律治理的作用。對于后者，法律應(yīng)該進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)，糾正其對網(wǎng)絡(luò)信息社會的治理偏差。我們應(yīng)接受“代碼之治”這種新的治理范式，并將單一法律治理模式轉(zhuǎn)型為代碼之治與法律之治的二元共治模式， 從而更好地發(fā)揮代碼規(guī)制效力與法律調(diào)整效力的各自優(yōu)勢，并通過代碼之治與法律之治的融合，提升網(wǎng)絡(luò)信息社會治理的有效性，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

關(guān)鍵詞：代碼即法律代碼之治法律之治正當(dāng)性合法性二元共治

中圖分類號：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-4039-（2023）01-0036-48

新技術(shù)正在考驗和沖擊法律制度和整個網(wǎng)絡(luò)信息社會。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，尤其是區(qū)塊鏈技術(shù)的進(jìn)步正在對現(xiàn)行法律理念和法律治理模式提出新的挑戰(zhàn)。勞倫斯·萊斯格教授提出的“代碼即法律”命題，〔1"〕是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)對現(xiàn)行法律理念和法律治理模式形成沖擊的一個典型例子?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)強(qiáng)化了依靠智能合約代碼（而不是法律）來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間行為和交易活動的趨勢。作為區(qū)塊鏈的核心要素，智能合約代碼是指存儲在分布式賬本上，旨在滿足預(yù)定義條件時自動執(zhí)行某些任務(wù)的計算機(jī)代碼?！?"〕智能合約代碼本身是一個自洽的系統(tǒng)，包含了智能合約調(diào)整參與者之間全部權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議以及自動執(zhí)行的程序。〔3"〕互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)為智能合約代碼對網(wǎng)絡(luò)空間行為和交易活動的規(guī)制提供了重要的技術(shù)基礎(chǔ)?？梢哉f，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)加持下的代碼所體現(xiàn)的不僅是一種代碼即法律的場景，〔4"〕更是一種代碼即法律的新范式。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)的飛速發(fā)展，現(xiàn)實世界與網(wǎng)絡(luò)空間逐漸相互滲透與融合，在元宇宙、數(shù)字孿生等許多新興領(lǐng)域中，代碼與法律“通過各種方式相互產(chǎn)生影響，并且通過復(fù)雜的、彼此獨立又相互依賴的制度體系產(chǎn)生相互作用，形成耦合”?！?"〕在數(shù)字化時代，代碼在更多場合和情景中被用來彌補(bǔ)法律規(guī)范的不足與滯后，甚至成為法律在網(wǎng)絡(luò)空間治理的補(bǔ)充與延伸。數(shù)字法學(xué)研究應(yīng)該從法理層面對代碼參與網(wǎng)絡(luò)空間治理這個新現(xiàn)象的正當(dāng)性、合法性及其與法律治理的關(guān)系作出積極回應(yīng)和全新的詮釋。

一、“代碼即法律”命題的寓意解讀與分析勞倫斯·萊斯格教授提出的“代碼即法律”著名論斷對代碼與法律的發(fā)展具有劃時代意義，由此引發(fā)了數(shù)字法學(xué)領(lǐng)域?qū)υ搯栴}的思考與討論?！?"〕

（一）代碼即法律命題的出臺

勞倫斯·萊斯格教授在其《代碼及其他網(wǎng)絡(luò)空間法律》中提出了“代碼即法律”的命題，〔7"〕他認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)制應(yīng)包含法律規(guī)范、社會規(guī)范、市場和架構(gòu)（代碼）四個要素?！?"〕根據(jù)他的說法，法律通過立法和法規(guī)對行為進(jìn)行限制，并對違反規(guī)則的個人進(jìn)行懲罰，從而對個人進(jìn)行約束；而架構(gòu)（代碼）則通過技術(shù)手段規(guī)范個人行為?！?"〕他認(rèn)為計算機(jī)代碼有能力通過技術(shù)手段來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間的個人行為?！?0"〕自勞倫斯·萊斯教授系統(tǒng)闡述“代碼即法律”的命題之后，人們開始逐漸關(guān)注代碼作為一種規(guī)制工具的法律屬性問題。

（二）代碼與法律的差異性分析

那么，代碼真的是法律嗎？代碼與法律存在怎樣的關(guān)系呢？這是數(shù)字法學(xué)研究中首先應(yīng)該回答的問題。本文認(rèn)為，代碼顯然不是法律。下文從代碼與法律的差異性分析入手來分別探索這些問題。

第一，代碼的產(chǎn)生方式與法律不同。就法律產(chǎn)生的方式而言，既有立法者制定的成文法規(guī)，也有通過司法機(jī)關(guān)所確認(rèn)的判例法，還有被特定法律制度所承認(rèn)為法律的習(xí)慣法?，F(xiàn)代社會，大部分法律是立法機(jī)關(guān)制定的成文法以及行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)和規(guī)章，但仍然存在一部分非立法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)制訂的法律。

代碼指編碼人員用計算機(jī)編程語言編寫出來的供計算機(jī)識別和運算的指令， 是一組由字母、數(shù)字或者符號等形式表示的計算機(jī)程序。代碼是網(wǎng)絡(luò)空間的人造架構(gòu)，能夠通過編碼程序和智能算法等技術(shù)手段規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間的行為和交易活動，對網(wǎng)絡(luò)空間環(huán)境中的行為和交易活動施加系統(tǒng)的約束和規(guī)制?！?1+〕代碼的設(shè)計者和編碼人員是網(wǎng)絡(luò)空間生態(tài)環(huán)境的“規(guī)則制定者”。例如，互聯(lián)網(wǎng)的設(shè)計者和編碼人員規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)上的行為，數(shù)字平臺的設(shè)計者和編碼人員規(guī)范數(shù)字平臺上的行為。物理世界和網(wǎng)絡(luò)空間之間的一個重要區(qū)別是，即使個人無法影響法律、社會規(guī)范與市場等制度和系統(tǒng)，但個人__（編碼人員）卻能夠輕而易舉地創(chuàng)建和操縱代碼（無論是編碼人員自己，還是通過讓他人去做）?！?2#〕在這個意義上才有“代碼即法律”的說法，但實際上代碼并不是法律。

第二，代碼的表現(xiàn)形式與法律不同。關(guān)于代碼的許多困惑源于代碼和法律都是用語言表達(dá)的事實，但關(guān)鍵是兩者采用了不同的語言形式來表達(dá)。法律采用自然語言的形式來表達(dá)，而代碼采用計算機(jī)的形式語言來表達(dá)。計算機(jī)科學(xué)家認(rèn)為法律文件是“自然語言”文本。在計算機(jī)科學(xué)中，術(shù)語“自然語言”是指人們用來交流的普通語言，如漢語、英語或法語。限定詞“自然”意在與高度結(jié)構(gòu)化和基于數(shù)學(xué)的“形式語言”（如用于計算機(jī)編程的語言）形成對比?！?3#〕相比之下，計算機(jī)代碼被視為形式語言的表達(dá)，因為它是用具有高度約束、結(jié)構(gòu)化和預(yù)定義形式的編程語言編寫的?！?4#〕人類的自然語言和計算機(jī)的形式語言截然不同。自然語言以真正的法律和/或合同的形式表達(dá)了人類的意義和期望，計算機(jī)的形式語言只是通過代碼起到輔助人類表達(dá)意義和期望的作用。

在自然語言的語境下，法律用自然語言表達(dá)意義。法律來自特定類型的人類語言社區(qū)。通過自然語言，人類進(jìn)化出符號、概念與法律思想，如財產(chǎn)、合同、國家、正義和法治等并對人口達(dá)數(shù)十億之眾規(guī)模的世界、國家和社會群體進(jìn)行有效規(guī)制和治理。合同是法律自然語言的集中體現(xiàn)，是由自然語言單詞組成的、通過用客觀的自然語言表達(dá)出來的當(dāng)事人之間的共同意思表示。合同履行過程賦予自然語言和文字以法律意義?！?5#〕法院根據(jù)其他一些自然語言意義共識如布萊克法律詞典或商法典，〔16#〕對合同條款進(jìn)行解釋和判決。

采用的是計算機(jī)語言，主要是形式語言，采用的是機(jī)械符號，它缺乏公開性和公認(rèn)性。代碼的形式語言以嚴(yán)格、機(jī)械的符號作為運行介質(zhì)，注重一致性和完整性。〔17#〕在區(qū)塊鏈語境下，關(guān)于代碼與法律關(guān)系的困惑還源于智能合約與合同那種似是而非的關(guān)系。智能合約與合同兩者都用了同一個詞語contract，但法律意義卻存在天壤之別。這是因為智能合約代碼不是用易于在上下文中表達(dá)含義的自然語言編寫的，而是用計算機(jī)語言編寫的。計算機(jī)語言不表達(dá)意義，也不閱讀意義。人類的意愿和期望決定了合同的法律義務(wù)，而代碼只是執(zhí)行智能合約約定義務(wù)的工具而已。

第三，代碼的實施方式與法律不同。在區(qū)塊鏈語境下，技術(shù)人員更多地將智能合約視為執(zhí)行合約的計算機(jī)代碼?！?8#〕智能合約代碼具有自動履行的特點，即可以通過快速運行的代碼生成和執(zhí)行智能合約條款，進(jìn)而減輕交易執(zhí)行成本，大幅提升交易的處理效率。區(qū)塊鏈智能合約代碼就具體的運行機(jī)制而言，包括合約生成、合約驗證與合約履行三個部分。〔19#〕在區(qū)塊鏈智能合約代碼的運行機(jī)制中，具體分為兩個環(huán)節(jié)，智能合約代碼形成環(huán)節(jié)的自動化是由人工智能進(jìn)行的（因為它根據(jù)過去的選擇來預(yù)測未來的選擇），而智能合約代碼執(zhí)行環(huán)節(jié)是基于區(qū)塊鏈技術(shù)，該技術(shù)可以自動執(zhí)行，同時通過去中介化使支付貨款和交付標(biāo)的物的行為同步完成并存證。智能合約代碼的運作機(jī)制中，找不到傳統(tǒng)理論上的邀約與承諾。在智能合約代碼運行中基本上不存在談判、交換承諾和簽約的步驟，承諾與交易同步發(fā)生，沒有未來的義務(wù)。智能合約代碼是一種“搶先式自助的新形式”?！?0#〕也有學(xué)者認(rèn)為，在區(qū)塊鏈語境下，智能合約代碼的運行機(jī)制中智能合約代碼可以被看作“通過機(jī)器思維接管合約的形成和履行”?！?1#〕智能合約代碼的這種自動執(zhí)行屬性實質(zhì)上是一種事前規(guī)制，面對這樣一種規(guī)則，用戶沒有選擇的權(quán)利，只能被動接受。

相比較而言，法律的實施則屬于事后執(zhí)行，是在一方當(dāng)事人違約或者侵權(quán)的情況下，另一方借助于國家的強(qiáng)制力，通過司法訴訟、商事仲裁或者行政訴訟等手段來獲得救濟(jì)。在網(wǎng)絡(luò)空間，當(dāng)事人之間在區(qū)塊鏈智能合約達(dá)成并嵌入?yún)^(qū)塊鏈之后，便成為去意志的存在，交易雙方無法也無需對智能合約代碼的運行進(jìn)行干預(yù)。

綜上所述，通過代碼與法律產(chǎn)生方式、表現(xiàn)形式以及實施方式的比較可以看出，代碼不是法律。

二、代碼之治及其正當(dāng)性分析

通過上面的分析和論證，本文認(rèn)為，萊斯格教授提出的“代碼即法律”是一種比喻，即代碼可以像法律那樣作為調(diào)整人的行為的規(guī)范?！按a即法律”不應(yīng)被解釋為代碼就是法律，而應(yīng)被詮釋為一種“用代碼進(jìn)行治理”的新的治理范式———“代碼之治”的誕生。數(shù)字化時代“代碼即法律”場景的出現(xiàn)，表征著代碼已經(jīng)在一定范圍內(nèi)成為規(guī)范人與人之間法律關(guān)系、保障正常的社會秩序的工具，對法律的適用范圍和適用邊界產(chǎn)生了重大的沖擊和影響。數(shù)字法學(xué)應(yīng)從法理層面對代碼之治的正當(dāng)性和合法性作出全新的詮釋。

就代碼之治的正當(dāng)性而言， 代碼在網(wǎng)絡(luò)空間的治理能力和規(guī)制效力是代碼之治的正當(dāng)性基礎(chǔ)。通過代碼進(jìn)行治理，這種新的治理范式不僅被互聯(lián)網(wǎng)科技平臺公司和金融科技公司等私主體所廣泛采用，而且也被政府和公共部門等公權(quán)力所充分認(rèn)可。

首先，互聯(lián)網(wǎng)科技平臺公司和金融科技公司等私主體對代碼之治運用日趨廣泛。隨著手機(jī)使用的廣泛普及和全球“網(wǎng)民”的日益增多，線上購物、聊天與線上視頻文化娛樂節(jié)目的日益豐富，網(wǎng)絡(luò)空間成為人們?nèi)粘Ｉ畹囊粋€重要組成部分，這種發(fā)展趨勢極大地推動了法律與代碼的融合朝著更為密切的方向發(fā)展，代碼日益成為法律在網(wǎng)絡(luò)空間治理的補(bǔ)充與延伸。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)科技平臺公司和金融科技公司等私主體采用科技手段對網(wǎng)絡(luò)空間的購物、聊天和自媒體行為進(jìn)行管理時，越來越依賴代碼技術(shù)，不僅將代碼作為網(wǎng)絡(luò)空間遵循法律和滿足合規(guī)要求的直接方式，還將代碼作為進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)空間治理的重要手段。因為代碼會幫助互聯(lián)網(wǎng)科技平臺公司和金融科技公司等私主體在網(wǎng)絡(luò)空間中規(guī)定什么可以做，什么不可以做，由此代碼成為網(wǎng)絡(luò)空間中比法律規(guī)范更常見、更有效的治理工具。

其次，政府和公共行政部門等公權(quán)力也越來越依賴計算機(jī)代碼和智能算法等技術(shù)工具來定義基于代碼的規(guī)則，這些規(guī)則由底層區(qū)塊鏈技術(shù)即代碼的自動執(zhí)行來完成的。〔22#〕例如，美國的禁飛名單就是這種場景下的產(chǎn)物，它依靠計算機(jī)代碼、智能算法和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)對國家安全的潛在威脅進(jìn)行預(yù)測性評估，并獲得結(jié)果?！?3#〕目前，一些法院也開始使用計算機(jī)代碼、智能算法和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)來支持司法決策和司法判決輔助。通過使用預(yù)測編碼生成發(fā)現(xiàn)中的相關(guān)文件，在Moore# v.+Publicis+Groupe+SA案中，美國法院正式批準(zhǔn)預(yù)測編碼作為在某些情況下審查電子存儲信息的可接受方式?！?49〕計算機(jī)代碼、智能算法和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)還可以應(yīng)用于預(yù)測司法判決。研究表明，通過人工智能算法正確預(yù)測了從1816年到2015年美國最高法院作出的28，000項判決中的70.2%和法官240，000票中的71.9%；而即使是知識淵博的法律專家，預(yù)測案件的準(zhǔn)確率也只有66%左右?？梢娪嬎銠C(jī)代碼、智能算法和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)等預(yù)測案件的判決結(jié)果的正確率已經(jīng)超過了法律專家?！?5）〕法官們還在刑事司法系統(tǒng)中使用計算機(jī)代碼、機(jī)器學(xué)習(xí)算法等技術(shù)來執(zhí)行諸如幫助作出保釋決定以及預(yù)測累犯的可能性等任務(wù)。

最后，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)推動了代碼與法律朝著更為密切融合的方向發(fā)展，代碼在越來越多的領(lǐng)域與場景中成為法律治理的補(bǔ)充與延伸。法律與代碼之間形成了錯綜復(fù)雜的交互融合關(guān)系。一方面，國家通過法律法規(guī)直接或間接地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺代碼和網(wǎng)絡(luò)空間的參與者的行為，實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)信息社會的有效治理與監(jiān)管；另一方面，代碼被逐漸應(yīng)用到網(wǎng)絡(luò)空間的治理之中，與法律相結(jié)合或者協(xié)助法律共同實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)空間的治理與監(jiān)管。

顯然，“代碼之治”的新治理范式不僅得到了私主體廣泛應(yīng)用和公權(quán)力的充分認(rèn)可，而且已經(jīng)與法律之治形成了交互融合、相得益彰的關(guān)系，其正當(dāng)性已經(jīng)得到網(wǎng)絡(luò)信息社會的充分肯定。

三、代碼之治的合法性分析

勞倫斯·萊斯格教授提出法律、社會規(guī)范、市場力量和架構(gòu)（代碼）各自以不同的方式塑造個人的行為?！?6）〕萊斯格教授認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)空間中最為重要的是代碼?！?7）〕數(shù)字化時代，代碼成為網(wǎng)絡(luò)空間無處不在的靈魂。

數(shù)字法學(xué)除了應(yīng)在法理層面對代碼之治的正當(dāng)性作出全新的詮釋之外，還應(yīng)從法理層面對代碼之治的合法性展開深度分析和討論。就代碼之治的合法性而言，我們需要采用二分法，對萊斯格教授的“代碼即法律”的命題進(jìn)行解構(gòu)分析，區(qū)分“符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼”與“不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼”兩種情況，并分別展開研究。第一種情況是符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼。傳統(tǒng)法律無法直接對網(wǎng)絡(luò)空間的個人行為和交易活動進(jìn)行規(guī)制，需要通過代碼作為法律的補(bǔ)充與延伸工具來調(diào)整網(wǎng)絡(luò)空間的行為和交易活動。第二種情況是不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼，代碼在網(wǎng)絡(luò)空間里直接對網(wǎng)絡(luò)空間的個人行為和交易活動進(jìn)行規(guī)制。在這項數(shù)字法學(xué)的研究中，通過“符合法律理想秩序狀態(tài)代碼—不符合法律理想秩序狀態(tài)代碼”的分析框架，有助于我們進(jìn)一步對代碼之治的合法性及其與法律的相互關(guān)系展開規(guī)范性解釋、分析和研究，從而為后續(xù)研究代碼之治與法律之治融合的二元共治問題奠定基礎(chǔ)，并從該分析框架中得到規(guī)范性解釋。

（一）符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼及其與法律的關(guān)系

“代碼即法律”的核心特征是利用代碼來定義人們需要遵守網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)空間，對參與者的行為監(jiān)管主要采用代碼來實施。網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備以及程序掌控者和代碼的編寫人員承擔(dān)了具體監(jiān)管實施的法律責(zé)任，成為網(wǎng)絡(luò)空間潛在的治理主體。網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)制方式是通過“代碼規(guī)則”來實施的。數(shù)字代碼的差別導(dǎo)致了代碼規(guī)則的差異。〔28）〕代碼規(guī)則通過架構(gòu)和直接塑造網(wǎng)絡(luò)空間來約束網(wǎng)絡(luò)空間參與者與消費者的行為和交易活動。網(wǎng)絡(luò)空間參與者和消費者必須以遵守代碼架構(gòu)和代碼規(guī)則作為獲得網(wǎng)絡(luò)空間參與主體資格的前提?！?9）〕一個不遵守網(wǎng)絡(luò)空間代碼架構(gòu)和代碼規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)空間參與者或消費者，根本無法在相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)空間實施行為和交易活動。〔30）〕__

代碼所體現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)空間具有典型的跨國性和全球性。就全球范圍而言，代碼設(shè)計者和編碼人員作為網(wǎng)絡(luò)空間的治理主體，他們積極研究法律規(guī)定、熟悉法律的要求，然后重新設(shè)計自己網(wǎng)絡(luò)空間行為規(guī)范準(zhǔn)則以符合合規(guī)要求，避免因違法而受到法律制裁。〔31#〕代碼設(shè)計和編寫可以被理解為一種替代性治理活動的初期階段， 代碼設(shè)計者和編碼人員通過起草和制定體現(xiàn)法律主導(dǎo)價值觀的計劃，來滿足法律對網(wǎng)絡(luò)空間的治理和監(jiān)管要求?！?2#〕代碼設(shè)計者和編碼人員的這種自我監(jiān)管模式與法律監(jiān)管模式相比具有一定的優(yōu)勢。例如，F(xiàn)ree#Haven、Publius#和Freenet#的代碼開發(fā)者和編碼人員已經(jīng)意識到強(qiáng)大的新在線監(jiān)控技術(shù)的應(yīng)用和實施對網(wǎng)絡(luò)空間參與者的個人隱私構(gòu)成了威脅。根據(jù)美國憲法第一修正案的判例，他們試圖通過識別并定義互聯(lián)網(wǎng)上的匿名權(quán)，并通過使用代碼設(shè)計開發(fā)出一種保護(hù)個人隱私權(quán)利的替代監(jiān)管模式?！?3#〕根據(jù)美國的法律，在線社區(qū)有權(quán)利自由制定、采用和實施其關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間使用匿名通信的政策。〔34#〕這種方法將鼓勵一系列網(wǎng)絡(luò)平臺為希望匿名在網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行購物、聊天的網(wǎng)絡(luò)參與者和自媒體提供一個能夠保障其個人隱私的框架。與此同時，F(xiàn)reenet網(wǎng)絡(luò)實施了支持網(wǎng)絡(luò)空間參與者匿名進(jìn)行聊天與通信的問責(zé)制， 嘗試規(guī)范并阻止網(wǎng)絡(luò)空間中的違規(guī)行為?！熬W(wǎng)民”參與這些網(wǎng)絡(luò)平臺的在線購物與聊天不是強(qiáng)迫性的，而是自愿的。凡是不同意Freenet#匿名政策和問責(zé)制的用戶和網(wǎng)民就不會選擇“加入”網(wǎng)絡(luò)。一旦用戶和網(wǎng)民確認(rèn)選擇“加入”，則他們必須遵守法律的規(guī)定和網(wǎng)絡(luò)空間的代碼規(guī)則，并確保自己的行為合法?；ヂ?lián)網(wǎng)協(xié)會P2P#United則通過制定網(wǎng)絡(luò)空間行為準(zhǔn)則來建立問責(zé)制， 其發(fā)布的會員行為準(zhǔn)則要求各網(wǎng)絡(luò)平臺成員承諾履行一系列義務(wù)，包括依法合規(guī)開展平臺業(yè)務(wù)。各網(wǎng)絡(luò)平臺成員承諾在網(wǎng)絡(luò)平臺顯著位置告知用戶，嚴(yán)禁用戶利用網(wǎng)絡(luò)平臺從事非法活動，特別是侵犯版權(quán)。如果用戶違反網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)則，有可能被追究法律責(zé)任。〔35#〕顯然，這些網(wǎng)絡(luò)平臺的代碼開發(fā)者和編碼人員作為網(wǎng)絡(luò)空間的治理主體進(jìn)行自我監(jiān)管的嘗試，是符合法律規(guī)范和政府監(jiān)管要求的。

區(qū)塊鏈技術(shù)強(qiáng)化了依靠智能合約代碼（而不是法律）來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間個人行為和交易活動的新現(xiàn)象。區(qū)塊鏈智能合約代碼越來越多地與現(xiàn)有法律法規(guī)結(jié)合在一起或者作為現(xiàn)有法律法規(guī)在網(wǎng)絡(luò)空間治理的補(bǔ)充與延伸，用來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間的各種行為和交易活動。作為一種調(diào)整網(wǎng)絡(luò)信息社會主體行為和法律關(guān)系的法律規(guī)則體系，法律規(guī)范性所反映的現(xiàn)象不應(yīng)該僅僅是對網(wǎng)絡(luò)信息社會現(xiàn)實問題的機(jī)械刻板和直觀的簡單刻畫和復(fù)制，而應(yīng)該是以能動調(diào)整整個網(wǎng)絡(luò)信息社會關(guān)系為目標(biāo)的完整的法律規(guī)范體系。強(qiáng)調(diào)“規(guī)范”是為了形成一個穩(wěn)定而可預(yù)期的網(wǎng)絡(luò)信息社會秩序，因此并不是所有的社會規(guī)范都能進(jìn)入法律規(guī)則體系， 只有那些被法律規(guī)則體系確定為法律的規(guī)范才能成為其組成部分，也就是在社會規(guī)范和法律規(guī)范之間，存在著一種特殊的轉(zhuǎn)換機(jī)制，而這種轉(zhuǎn)換機(jī)制的外在表現(xiàn)形式就是法律規(guī)則體系。因此，基于法律規(guī)范所構(gòu)建的抽象性的法律文本，并非其外在形態(tài)所表現(xiàn)出來的簡單規(guī)則和制度本身，而是人們依據(jù)法律規(guī)則和規(guī)范體系調(diào)整社會活動而要達(dá)到的一種基于法律理想秩序狀態(tài)?！?6#〕符合“法律理想秩序狀態(tài)”的代碼，也就是符合法律的代碼或者不違反法律的代碼，可以進(jìn)入法律規(guī)則體系，作為法律執(zhí)行的媒介和工具，對網(wǎng)絡(luò)空間的秩序進(jìn)行調(diào)整。以合同為例，網(wǎng)絡(luò)中的合同或合意其實背后都有國家強(qiáng)制力作為政策指引或政策背書，在這個意義上，并不是合同__替代了法律，〔37#〕而是代碼成為法律在網(wǎng)絡(luò)空間治理的延伸和輔助，代碼所承擔(dān)的治理功能正是國家法律在網(wǎng)絡(luò)空間治理中所希望達(dá)到的“理想秩序狀態(tài)”。正是從這個意義上說，代碼在網(wǎng)絡(luò)空間里起到了法律的治理和規(guī)制作用。

通過代碼的編寫生成網(wǎng)絡(luò)空間特殊的規(guī)則體系，代碼可以把網(wǎng)絡(luò)空間的行為塑造成符合現(xiàn)實世界法律所允許的形式。從法律經(jīng)濟(jì)分析的視角來看，區(qū)塊鏈智能合約代碼對網(wǎng)絡(luò)空間的行為進(jìn)行規(guī)范，延伸和補(bǔ)充了法律在網(wǎng)絡(luò)空間的實施，有助于大大降低法律的實施成本。

（二）不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼

使用代碼作為治理工具對網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行規(guī)制的結(jié)果是， 一個網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)只授權(quán)其允許的行為類型。通過這種方式，法律可以在代碼上實施并進(jìn)行自動執(zhí)行。反之，代碼也可以強(qiáng)制執(zhí)行不符合法律理想秩序狀態(tài)甚至與法律相反的規(guī)則，這類代碼不符合法律理想秩序狀態(tài)，即不符合法律的代碼。在區(qū)塊鏈語境下，智能合約代碼一旦嵌入?yún)^(qū)塊鏈，智能合約代碼就不可變，而一份智能合約代碼中可能包含非法、不合理的條款?！?8#〕如在The#DAO事件中，一名黑客利用The#DAO代碼中的一個bug，通過惡意的代碼交易串，盜取了價值6000多萬美元的Ether。〔29#〕從傳統(tǒng)法律規(guī)則來看，這種行為顯然是一次盜竊活動。但黑客是通過一系列在DAO規(guī)則內(nèi)正式有效的智能合約代碼來執(zhí)行的。從智能合約代碼系統(tǒng)的角度來看，這些交易完全合法。智能合約的獨特之處是根據(jù)代碼的設(shè)定指令使交易執(zhí)行不可避免。以太坊網(wǎng)絡(luò)的計算機(jī)執(zhí)行DAO軟件代碼的指令條款，并不區(qū)分合法的代碼交易串和惡意的代碼交易串。〔407〕因而在The#DAO事件中，不合法的具有盜竊意圖的惡意代碼交易串也得到了計算機(jī)的執(zhí)行。

不符合法律理想秩序狀態(tài)的區(qū)塊鏈智能合約代碼，本身成為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間的秩序的規(guī)范，而成為獨立的、與法律分庭抗禮的規(guī)則體系（代碼規(guī)則體系），它們在某種程度上削減了法律在網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)制空間和適用范圍。在這種情況下，區(qū)塊鏈智能合約代碼成為一種消解法律規(guī)范的、獨立的控制力量和控制規(guī)則體系。在沒有任何外部法律約束的情況下，不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼是網(wǎng)絡(luò)空間中強(qiáng)加規(guī)則的主要因素。此類規(guī)則通常不包含納入法律的通常代表公共利益目標(biāo)的政策。〔41#〕

代碼和法律之間的相互關(guān)系構(gòu)建了一個對網(wǎng)絡(luò)空間控制的復(fù)雜系統(tǒng)。有學(xué)者認(rèn)為，最好不要將代碼技術(shù)對法律的破壞性影響理解為一種對法律的取代過程。〔42#〕本文認(rèn)為，不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼與法律之間的關(guān)系所表征的實質(zhì)是公權(quán)力主體與私權(quán)力主體之間在治理領(lǐng)域權(quán)力分配關(guān)系的動態(tài)變化。這種現(xiàn)象表明了不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼在一定程度上侵蝕了傳統(tǒng)法律的調(diào)整范圍和適用邊界。〔43#〕

通過以上對代碼之治的合法性分析可知， 在大多數(shù)情況下不僅代碼可以在法律無力有效管控的領(lǐng)域和場景中起到補(bǔ)充和延伸法律治理的作用， 而且掌握代碼技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺公司和金融科技公司作為網(wǎng)絡(luò)空間的治理主體也能夠自愿遵循法律， 并以維護(hù)法律理想秩序狀態(tài)為己任來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間參與者和消費者的行為和交易活動，體現(xiàn)了代碼之治的合法性。但是，在另外一些場景下，部分代碼也表現(xiàn)出一定程度的侵蝕傳統(tǒng)法律調(diào)整范圍和適用邊界的現(xiàn)象， 在代碼之治的合法性問題上存在瑕疵。

四、代碼賦權(quán)與法律對代碼的規(guī)制和糾偏

代碼賦權(quán)現(xiàn)象不僅體現(xiàn)在代碼控制者對網(wǎng)絡(luò)空間參與者合法權(quán)益影響的私法領(lǐng)域，也同樣存在于代碼控制者對法律適用范圍與政府規(guī)制等公法領(lǐng)域的影響。

（一）代碼技術(shù)對網(wǎng)絡(luò)空間消費者合法權(quán)益的影響

不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼及其控制者對私法領(lǐng)域的影響， 大致可以區(qū)分為以下幾種類型：與限制網(wǎng)絡(luò)空間參與者選擇權(quán)有關(guān)的類型、與監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)消費者行為有關(guān)的類型，以及與控制網(wǎng)絡(luò)消費合同有關(guān)的類型。

第一，不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼及其控制者對網(wǎng)絡(luò)空間參與者選擇權(quán)的限制。在區(qū)塊鏈語境下，代碼技術(shù)決定了網(wǎng)絡(luò)空間的性質(zhì)。像法律在物理世界的規(guī)范功能一樣，區(qū)塊鏈智能合約代碼可以用來在網(wǎng)絡(luò)空間對網(wǎng)絡(luò)空間參與者施加某些規(guī)則和約束。但比法律規(guī)制更直接的是，區(qū)塊鏈智能合約代碼能夠通過規(guī)定網(wǎng)絡(luò)空間的架構(gòu)來自動執(zhí)行這些網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)則，讓網(wǎng)絡(luò)空間的參與者無需選擇，也別無選擇。要么被網(wǎng)絡(luò)空間拒之門外，要么接受網(wǎng)絡(luò)空間的全部規(guī)則?！按a決定了什么樣的人可以介入什么樣的網(wǎng)絡(luò)”。〔44"〕因此，在區(qū)塊鏈智能合約代碼起決定作用的網(wǎng)絡(luò)空間之中，對于代碼所體現(xiàn)的一切規(guī)則，參與者只能被動接受和無例外遵守。

第二，不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼及其控制者對網(wǎng)絡(luò)消費者行為的監(jiān)控。在區(qū)塊鏈語境下，通過代碼執(zhí)行的規(guī)則源自代碼開發(fā)者和編碼人員和用戶或者網(wǎng)絡(luò)空間消費者之間的標(biāo)準(zhǔn)合同，其中包含在許多情況下不公平且不利于消費者保護(hù)的條款。區(qū)塊鏈智能合約代碼會自動執(zhí)行這些合同條款，無論其合法性如何，也沒有任何有效的機(jī)制讓用戶或者網(wǎng)絡(luò)空間消費者捍衛(wèi)自己的權(quán)利。通常消費者上網(wǎng)購物，以自己的手機(jī)號作為網(wǎng)絡(luò)空間購物的消費者身份。而網(wǎng)絡(luò)空間代碼規(guī)則形成的技術(shù)性“權(quán)力”，類似于?？鹿P下的“圓形監(jiān)獄”，使網(wǎng)絡(luò)空間消費者感覺到隨時都處于無數(shù)“天眼”的監(jiān)控和窺視之中?！?5"〕代碼技術(shù)對網(wǎng)絡(luò)信息社會的監(jiān)控與跟蹤會隨著不同消費者的購物頻度、嗜好和特征進(jìn)行相應(yīng)的動態(tài)調(diào)整。〔46"〕網(wǎng)絡(luò)平臺可以采取代碼技術(shù)手段對消費者的數(shù)據(jù)進(jìn)行收集，包括“屏幕抓取”，即一個自動化腳本從一個應(yīng)用程序中提取部分?jǐn)?shù)據(jù)供另一個應(yīng)用程序使用的過程。自主抓取消費者聯(lián)網(wǎng)個人數(shù)據(jù)信息的優(yōu)點是成本低效率高，不過同時也面臨以合法獲取的名義泄漏、濫用和非法交易消費者信息等法律風(fēng)險。

第三，不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼及其控制者對網(wǎng)絡(luò)消費合同的控制。代碼本身直接成為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間的秩序的規(guī)范，并完全根據(jù)某些強(qiáng)大的代碼技術(shù)控制者的意愿來構(gòu)建規(guī)則和空間架構(gòu)，成為獨立的、與法律分庭抗禮的規(guī)則體系（代碼規(guī)則體系）。通過代碼執(zhí)行的這些代碼規(guī)則，源自網(wǎng)絡(luò)平臺或者商家和消費者之間的標(biāo)準(zhǔn)合同，其中包含在許多情況下不公平且不利于消費者保護(hù)的合同條款。舉例來說，消費者通過區(qū)塊鏈智能合約代碼在網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行消費。當(dāng)消費者在自動化系統(tǒng)中，點擊“我同意”來完成商品購買，同時對由此產(chǎn)生的法律關(guān)系有一定的意愿與期望。消費者在網(wǎng)絡(luò)空間購買商品的這種消費行為，其結(jié)果是消費者被計算機(jī)的智能合約代碼所束縛。作為一個思想實驗，換個角度考慮這個問題：消費者將表達(dá)他們對合同中法律權(quán)利和責(zé)任的理解的語言輸入到智能合約的表格中。法院通常不認(rèn)為計算機(jī)受任何消費者陳述的約束，理由是計算機(jī)無法理解消費者的意愿與期望，或者法院認(rèn)為自動化系統(tǒng)無法理解人類自然語言而不能承擔(dān)法律責(zé)任?！?7#〕也就是說，法院在這種情況下會偏向智能合約代碼技術(shù)而非消費者?！?8#〕總之，上述各種類型的情況均屬于代碼不符合法律理想秩序狀態(tài)的現(xiàn)象，都在不同程度上對消費者的合法權(quán)益造成一定的影響。上述現(xiàn)象將私有區(qū)塊鏈智能合約代碼確立為網(wǎng)絡(luò)空間的法則，在實踐中賦予以代碼設(shè)計者或編碼人員為代表的私主體無例外和無限制地控制網(wǎng)絡(luò)空間運作規(guī)則的專有權(quán)利。

（二）代碼技術(shù)對法律適用范圍與政府規(guī)制領(lǐng)域的影響

符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼及其控制者對公法領(lǐng)域的影響， 大致可以區(qū)分為以下兩種類型：對法律適用范圍造成重大影響的代碼與對政府規(guī)制領(lǐng)域造成重大影響的代碼。

第一，對法律適用范圍造成重大影響的代碼。隨著代碼不符合法律理想秩序狀態(tài)的現(xiàn)象日益增多，現(xiàn)實世界法律所調(diào)整的領(lǐng)域和范圍正在被代碼逐步鯨吞蠶食，法律對人類社會的調(diào)整邊界正在逐步發(fā)生變更與演化，在很多領(lǐng)域和很多場合，以代碼設(shè)計者或編碼人員為代表的私主體構(gòu)建的代碼規(guī)則與國家立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)為代表的公權(quán)力所制定的法律規(guī)則之間的適用范圍和調(diào)整邊界正在進(jìn)行著此消彼長的角逐，網(wǎng)絡(luò)信息社會的規(guī)制權(quán)部分地轉(zhuǎn)移到以代碼設(shè)計者或編碼人員為代表的私主體手中。

這種以代碼技術(shù)侵蝕法律適用范圍和調(diào)整邊界的現(xiàn)象， 對網(wǎng)絡(luò)空間開放性產(chǎn)生了重大沖擊，并以一種削弱其社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展?jié)摿Φ姆绞街匦陆缍ňW(wǎng)絡(luò)信息社會法律關(guān)系主體的地位和身份?！?9#〕一些學(xué)者已經(jīng)開始對此表示出關(guān)注與憂慮，認(rèn)為這種轉(zhuǎn)變有利于某些強(qiáng)大的私人利益在網(wǎng)絡(luò)信息社會中的統(tǒng)治，并在公共領(lǐng)域產(chǎn)生令人擔(dān)憂的后果?！?0#〕事實上，我們越是依賴信息技術(shù)，代碼對網(wǎng)絡(luò)信息社會法律關(guān)系主體的影響力和控制力就越強(qiáng)。代碼技術(shù)不僅對網(wǎng)絡(luò)空間參與者的選擇權(quán)產(chǎn)生影響，同時還對網(wǎng)絡(luò)消費者行為和消費合同進(jìn)行控制。更多的控制意味著更少的自由。代碼技術(shù)掌握者必然將他們“自身的理念、價值和原則嵌入數(shù)據(jù)處理、算法建模和代碼編寫之中”。〔51#〕系統(tǒng)規(guī)則不是由立法者決定，而是由擁有代碼技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)空間控制權(quán)的強(qiáng)大私主體所決定，從而引發(fā)了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間治理領(lǐng)域中權(quán)力分配的法律問題。我們不得不思考網(wǎng)絡(luò)空間代碼治理主體是如何利用代碼技術(shù)規(guī)范逐步實現(xiàn)其私權(quán)力擴(kuò)張的。

第二，對政府規(guī)制領(lǐng)域造成重大影響的代碼。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和區(qū)塊鏈技術(shù)的賦能下，網(wǎng)絡(luò)空間的治理規(guī)則制定權(quán)和控制權(quán)逐漸地由國家立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)等公權(quán)力轉(zhuǎn)移至以代碼設(shè)計者或編碼人員為代表的私主體。隨著代碼設(shè)計和編碼的日益商業(yè)化，實際掌握和控制代碼技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)科技大平臺和金融科技公司無疑又成為網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)制制定的隱形掌控者，從消費者下載手機(jī)軟件到下單購物，從聊天者在微信群發(fā)布信息到展示圖片，由此透露出的消費者購物偏好與價值取向，這些隱私數(shù)據(jù)和信息均被網(wǎng)絡(luò)科技大平臺和金融科技公司收入囊中，網(wǎng)絡(luò)科技大平臺和金融科技公司通過控制代碼而悄無聲息地獲得網(wǎng)絡(luò)空間相應(yīng)的規(guī)制權(quán)與治理權(quán)，逐漸形成了一種超越法律調(diào)整范圍與政府規(guī)制領(lǐng)域的“超級權(quán)力”。

（三）對不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼的糾偏

近年來，各國政府和執(zhí)法機(jī)構(gòu)普遍強(qiáng)化了對網(wǎng)絡(luò)空間的執(zhí)法力度，但執(zhí)法重點集中在網(wǎng)絡(luò)言論的合法性和正當(dāng)性方面。也就是說，各國政府和執(zhí)法機(jī)構(gòu)對網(wǎng)絡(luò)治理的重點是網(wǎng)上內(nèi)容而非網(wǎng)絡(luò)平臺本身。在這種理念主導(dǎo)下的網(wǎng)絡(luò)空間法律治理，對代碼作為一種控制架構(gòu)所帶來的技術(shù)風(fēng)險和社會風(fēng)險并未引起足夠的重視。

區(qū)塊鏈智能合約代碼允許交易自動化，它可以被理解為既是一種技術(shù)工具，〔52#〕同時也是一種治理工具。承認(rèn)區(qū)塊鏈智能合約代碼的技術(shù)工具維度和治理工具維度，有助于確定法律在與代碼交互中的新角色，以及促進(jìn)政府在其與代碼技術(shù)交互中的治理理念轉(zhuǎn)型。因此，法律不應(yīng)僅僅被視為通過代碼技術(shù)促進(jìn)市場看不見的手運作的角色，而應(yīng)追求更多的干預(yù)性任務(wù)?！?3#〕對于不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼，法律應(yīng)該主動進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)，糾正其對網(wǎng)絡(luò)信息社會的治理偏差。

區(qū)塊鏈智能合約代碼也是一種監(jiān)管技術(shù)，因為它指導(dǎo)在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中操作的個人的行為。這種行為引導(dǎo)結(jié)果是通過使用所謂的“加密經(jīng)濟(jì)學(xué)”來實現(xiàn)的?！?4#〕區(qū)塊鏈智能合約代碼技術(shù)嵌入了密碼經(jīng)濟(jì)原則，促進(jìn)其內(nèi)部操作和使用，主要基于理性選擇理論?！?5#〕它允許以半自動的方式在全球范圍內(nèi)應(yīng)用理性選擇范式。眾所周知，理性選擇理論并不總是準(zhǔn)確地描述人類能動性：行為經(jīng)濟(jì)學(xué)等社會科學(xué)的發(fā)展反復(fù)證明了這一點?！?6#〕因此，政府可能不得不進(jìn)行干預(yù)以保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間參與者和受影響的第三方（如網(wǎng)絡(luò)空間消費者）?？偟膩碚f，我們需要一個新的框架來理解和規(guī)范區(qū)塊鏈代碼技術(shù)。

應(yīng)該承認(rèn)的是，代碼賦權(quán)已經(jīng)成為數(shù)字化時代不容忽視的一個法律問題，代碼作為一股重要的技術(shù)力量，是智能算法、大數(shù)據(jù)分析等形成社會影響力的核心技術(shù)基礎(chǔ)。〔57#〕面對代碼技術(shù)對于傳統(tǒng)治理邏輯的新挑戰(zhàn)，現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息社會的權(quán)力邏輯、監(jiān)管理念與治理模式必須作出相應(yīng)的調(diào)整和轉(zhuǎn)型，重新界定國家和政府等公權(quán)力與掌握代碼技術(shù)的私主體之間的關(guān)系。因此，面對代碼之治新范式的確立，國家和政府應(yīng)深入探究合適的應(yīng)對策略。同時，面對代碼技術(shù)所承載的日益強(qiáng)大的技術(shù)性“權(quán)力”，國家和政府亟需開展對策性研究，逐漸明晰代碼技術(shù)的屬性與內(nèi)涵，為后續(xù)利用法律手段對代碼進(jìn)行規(guī)制和干預(yù)提供理論支持。

有學(xué)者指出：國家和政府實際上從來都不是網(wǎng)絡(luò)信息社會的“巨無霸”。〔58#〕在網(wǎng)絡(luò)信息社會以代碼設(shè)計者或編碼人員為代表的私主體對公法領(lǐng)域的公權(quán)力和公共政策的擠占與侵蝕， 需要國家和政府作為公共利益的代表，通過法律治理手段進(jìn)行積極主動干預(yù)，以重新達(dá)到各方主體之間的利益平衡。因此，現(xiàn)今迫切需要對網(wǎng)絡(luò)信息社會的代碼技術(shù)進(jìn)行重新概念化，從網(wǎng)絡(luò)控制之中尋求更公平、更合理的利益平衡。同時，法律應(yīng)確保私法領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)空間的秩序和網(wǎng)絡(luò)空間用戶和消費者的合法權(quán)益。但是，法律應(yīng)該將維護(hù)公共利益和保護(hù)消費者的合法權(quán)益放在優(yōu)先位置。因此，國家和政府應(yīng)強(qiáng)化法律對于不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼的干預(yù)，以確保數(shù)字化時代代碼之治的合法性。具體而言，國家和政府可以通過以下方式，強(qiáng)化法律對于不符合“法律理想秩序狀態(tài)”代碼的規(guī)制與糾偏。

第一，樹立代碼正義觀，充分發(fā)揮法律價值的正面引導(dǎo)作用。在法律層面上，代碼正義觀是“基于法律原則和公理，通過創(chuàng)制與實施法律而合理地調(diào)整人與人之間、人與社會之間、公民與國家關(guān)系的__制度與實踐”。〔59#〕代碼正義觀旨在體現(xiàn)數(shù)字社會公平、公正與合理原則，反映技術(shù)向善的倫理道德要求。我國民法典、消費者權(quán)益保護(hù)法、網(wǎng)絡(luò)安全法等法律所規(guī)定的保護(hù)消費者合法權(quán)益的原則和規(guī)范同樣適用于網(wǎng)絡(luò)空間消費者的保護(hù)。代碼正義觀是法律正義觀在網(wǎng)絡(luò)空間治理中的典型表現(xiàn)，對代碼及其控制者的具有明顯的針對性和有效性。代碼正義要求代碼控制者在編寫代碼的過程中遵守民法典、消費者權(quán)益保護(hù)法、網(wǎng)絡(luò)安全法以及《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等法律法規(guī)和規(guī)章制度的約束，遵循公平、公正與合理原則，代碼控制者在其制定的網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)則中應(yīng)體現(xiàn)公平性、公正性和合理性，確保代碼編寫指導(dǎo)思想正確，代碼編寫流程合規(guī)、代碼編寫方法科學(xué)，從而減少和杜絕出現(xiàn)不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼。通過樹立體現(xiàn)公平性、公正性和合理性的代碼正義觀，有助于建立數(shù)字時代的良好的新型代碼治理秩序。

第二，確立公開透明原則與代碼控制者的可追責(zé)原則。不符合法律理想秩序狀態(tài)代碼存在的原因之一是存在“算法黑箱”。代碼控制者通過“算法黑箱”以及對代碼編寫行為的操控，“嵌入了設(shè)計者的價值理念和主觀偏好，進(jìn)而實現(xiàn)一定的目標(biāo)或者實現(xiàn)某種控制”?！?0#〕因此，要控制代碼霸權(quán)、抑制代碼規(guī)制偏好，法律必須強(qiáng)化公開透明原則，建立代碼編寫人員應(yīng)闡明算法編寫信息的公開透明的法律機(jī)制，允許網(wǎng)絡(luò)空間消費者識別在操作中代碼內(nèi)嵌的價值、偏見或意識形態(tài)?！?1#〕通過確立公開透明原則，以彌補(bǔ)代碼控制者與網(wǎng)絡(luò)空間消費者之間所存在的“數(shù)字鴻溝”，避免信息的過度不對稱導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間消費者依附于代碼控制者，通過網(wǎng)絡(luò)空間消費者的知曉和理解來防止代碼控制者所創(chuàng)設(shè)的不公正?！?2#〕同時，確立對代碼編寫者和代碼控制者的可追責(zé)原則。在倡導(dǎo)代碼與算法公開透明、公平合法的同時，對代碼編寫者和代碼控制者明顯違反法律的行為進(jìn)行追責(zé)，從而減少和杜絕出現(xiàn)不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼。

第三，建立多方共同參與的代碼治理機(jī)制。黨的二十大報告明確提出：“完善社會治理體系。健全共建共治共享的社會治理制度，提升社會治理效能?！薄?3#〕國家和政府應(yīng)充分發(fā)揮法律的規(guī)制作用，調(diào)動政府機(jī)關(guān)、社會媒體、企業(yè)以及個人等多方主體的積極性，對代碼之治存在的問題進(jìn)行監(jiān)管，通過共建共治擴(kuò)大社會多方參與、增強(qiáng)普惠包容、促進(jìn)協(xié)同共享，避免代碼技術(shù)的誤用濫用和算法黑箱操作，杜絕代碼治理的異化發(fā)展，建立協(xié)同共治的代碼治理體系，維護(hù)社會公平正義?！?4#〕

總之， 上述這些建議和措施有助于強(qiáng)化法律對于不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼的規(guī)制與糾偏。但是，我們也應(yīng)該看到，數(shù)字社會的技術(shù)發(fā)展日新月異，隨著技術(shù)的進(jìn)步，新的代碼法律問題又會不斷產(chǎn)生，人類社會又會面臨新的問題和挑戰(zhàn)。數(shù)字時代“法律領(lǐng)域的新發(fā)展到底路在何方？ 我們還無從給予確切地回答”?！?5#〕唯一確定的是，我們應(yīng)該積極應(yīng)對。

五、通過代碼與法律二元共治推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化

盡管代碼在網(wǎng)絡(luò)信息社會規(guī)制中發(fā)揮著越來越大的作用， 并已經(jīng)形成了代碼之治的治理新范式，但從本質(zhì)上來說，代碼治理并不能完全代替法律治理。因此，國家、政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)和學(xué)術(shù)界都在探索如何突破現(xiàn)行的社會治理模式，進(jìn)行治理模式的改革與創(chuàng)新，以期社會治理模式能夠更好地滿足__和適應(yīng)數(shù)字化時代推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的戰(zhàn)略要求。

（一）代碼之治與法律之治并進(jìn)的二元共治新模式

隨著數(shù)字化時代的來到，人們的生活空間逐步從傳統(tǒng)物理空間擴(kuò)展到虛擬數(shù)字網(wǎng)絡(luò)空間。改變思維定勢，導(dǎo)入法律治理與代碼治理的二元共治模式，將是數(shù)字化時代網(wǎng)絡(luò)信息社會治理的優(yōu)選治理模式。

法律治理與代碼治理盡管在治理邏輯方面存在較大差異，但是它們之間也存在著一定的互補(bǔ)性和融合性。一方面，我們應(yīng)該堅持法治理念和思想，無論是傳統(tǒng)物理空間社會，還是網(wǎng)絡(luò)空間社會，都應(yīng)該納入法治的疆域與版圖之中。堅持網(wǎng)絡(luò)空間不是法外之地的原則，將代碼治理納入法律治理之中。為了防止代碼治理主體憑借技術(shù)優(yōu)勢壟斷智能算法和區(qū)塊鏈代碼編寫權(quán)力，我們需要運用法律治理的有關(guān)手段和法律法規(guī)蘊含的價值導(dǎo)向?qū)Υa治理進(jìn)行有效規(guī)劃和引領(lǐng)，及時防范和糾正代碼治理主體可能出現(xiàn)的不法行為，以法律治理手段及時校正代碼治理中可能存在的偏差。另一方面，應(yīng)當(dāng)改變自上而下的權(quán)力控制模式，〔66"〕改為“公權(quán)力—私權(quán)力”二元共治模式。我們應(yīng)該看到政府與法律規(guī)制的局限性以及科技大平臺公司、創(chuàng)新型公司和金融科技型公司等擁有代碼技術(shù)的主體的后發(fā)優(yōu)勢，正確認(rèn)識并順應(yīng)這種新趨勢，妥善處理法律與代碼的適用領(lǐng)域與治理邊界。

代碼治理與法律治理是兩個可以交互融合的治理系統(tǒng)。代碼治理主要是一個治理工具技術(shù)系統(tǒng)，而法律治理則是兼具工具和價值的復(fù)合系統(tǒng)?！?7"〕代碼治理與法律治理是相輔相成的，在這種代碼之治與法律之治二元共治的治理模式中，涉及多個參與者，可以采取多種形式，并使用多種工具進(jìn)行相互協(xié)調(diào)和共同促進(jìn)。導(dǎo)入法律治理與代碼治理的二元共治模式，對推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有重要的時代意義。

（二）代碼之治與法律之治的融合有助于促進(jìn)社會治理體系的進(jìn)步

在“代碼之治—法治之治”二元共治語境下，代碼治理開始關(guān)注并回應(yīng)法律治理，并不斷呈現(xiàn)出代碼治理法治化和法律治理科技化的發(fā)展態(tài)勢。代碼治理的法治化，不僅要求在大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈代碼和智能算法等網(wǎng)絡(luò)空間治理運用過程中注重合法性、程序性的要求，推動法律因素結(jié)構(gòu)化地嵌入網(wǎng)絡(luò)空間治理的運用全過程， 確保網(wǎng)絡(luò)空間治理的運用不僅僅考慮科技的工具性因素，而且關(guān)注法律的價值性判斷。目前，“我國發(fā)展進(jìn)入戰(zhàn)略機(jī)遇和風(fēng)險挑戰(zhàn)并存、不確定難預(yù)料因素增多的時期，各種‘黑天鵝、‘灰犀牛事件隨時可能發(fā)生”?！?8"〕在這樣社會背景下，充分依靠區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)、人工智能以及各類智能算法的網(wǎng)絡(luò)空間治理營造的治理“社會共律”，是企業(yè)個體普遍“自律不足”的必要補(bǔ)充?！?9"〕就法律治理科技化的發(fā)展新趨勢而言，“法律之治→規(guī)則之治→代碼之治”這條路徑，揭示的就是從法律治理到代碼治理的迭代與演化的路徑，說明法律治理與代碼治理之間沒有截然的界限，兩者之間是相通相融的。代碼治理可以避免基于規(guī)則治理的缺陷，說明就治理手段而言，在數(shù)字化時代代碼治理更接近于市場的現(xiàn)實發(fā)展?fàn)顩r，更符合生態(tài)對治理方案的設(shè)計要求，有助于彌補(bǔ)法律滯后的治理缺陷， 代碼治理在一定條件下可以彌補(bǔ)法律治理在應(yīng)對科技治理方面的局限性。法律治理科技化的發(fā)展新趨勢同時要求法律對網(wǎng)絡(luò)空間治理的運用行為和運用過程進(jìn)行回應(yīng)性調(diào)整與規(guī)制，從而創(chuàng)造一種“代碼之治—法律之治”二元共治的制度生態(tài)。

由此可見，代碼治理與法律治理的關(guān)系，可以通過協(xié)同方法來增進(jìn)雙方的價值，取得一加一大于二的功效。事實上，在代碼治理應(yīng)用廣度及深度不斷增長的網(wǎng)絡(luò)空間治理中，代碼治理的運用已經(jīng)廣泛而深刻地影響著法律治理，堅持代碼之治與法律之治相結(jié)合是重塑治理的有效方式?！?0"〕為此，國家__一方面應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)絡(luò)空間治理的運用過程堅守法律治理的價值系統(tǒng)，將代碼治理納入法律治理的框架之中；另一方面也應(yīng)當(dāng)在法律治理工具運用中，不斷地促進(jìn)科技創(chuàng)新和吸納科技創(chuàng)新成果，促進(jìn)和改造法律治理系統(tǒng)， 不斷優(yōu)化法律治理系統(tǒng)以滿足數(shù)字化時代治理適應(yīng)多元場景和復(fù)雜生態(tài)的訴求。擁抱代碼治理技術(shù)并相應(yīng)地改進(jìn)法律治理的工具系統(tǒng)， 將極大地促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)信息社會治理的功能，更好地滿足國家對網(wǎng)絡(luò)信息社會治理的要求，有效推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)信息社會治理處于特殊的社會關(guān)系中，這種社會關(guān)系由代碼系統(tǒng)與法律系統(tǒng)構(gòu)建而成。與傳統(tǒng)物理空間社會法律至上相反，在網(wǎng)絡(luò)空間中代碼成為網(wǎng)絡(luò)治理中的重要因素。代碼塑造了網(wǎng)絡(luò)空間的運行規(guī)則和行為準(zhǔn)則，是新的網(wǎng)絡(luò)空間環(huán)境中行為監(jiān)管和規(guī)則執(zhí)行的主要治理工具，在數(shù)字時代的網(wǎng)絡(luò)信息社會治理中已經(jīng)發(fā)揮了重要作用。網(wǎng)絡(luò)空間離不開代碼技術(shù)的有效治理，同樣代碼也不能脫離法律的引領(lǐng)、規(guī)制和糾偏。只有采取代碼治理策略，以代碼補(bǔ)充法律并以法律規(guī)制代碼，才能正確應(yīng)對數(shù)字化時代的風(fēng)險。

代碼之治與法律之治在網(wǎng)絡(luò)信息社會治理過程中應(yīng)當(dāng)是相互依存相互融合的。代碼之治與法律之治成為網(wǎng)絡(luò)信息社會治理的兩翼， 成為衡量法律治理制度建設(shè)和代碼科技發(fā)展水平的重要標(biāo)志。通過代碼之治與法律之治的融合，有助于提升網(wǎng)絡(luò)信息社會治理的有效性，大大推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。