陶青德 趙方

2019 年底以來，人類打響了一場規(guī)?？涨暗目箵簟靶鹿凇保–OVID-19）疫情的戰(zhàn)役。這場戰(zhàn)役無論從人、財(cái)、物的投入，還是從持續(xù)時(shí)間、影響廣度和深度來看，都不亞于一場世界大戰(zhàn)。與世界其他國家或地區(qū)相比，中國沒有依賴西醫(yī)實(shí)行“單兵作戰(zhàn)”，而是從“戰(zhàn)疫”中期開始，就是中醫(yī)與西醫(yī)“珠聯(lián)璧合”，且中醫(yī)深度介入疫情防控，在“抗疫”中發(fā)揮了重要作用。經(jīng)過三年多來的疫情防控，中國人民從上至下重新認(rèn)識了中醫(yī)的價(jià)值，中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展再度成為社會熱門話題。

從此前中醫(yī)藥備受西方社會和中國醫(yī)學(xué)界質(zhì)疑①，到此番其在“抗疫”中被認(rèn)可，我們要在歡呼中醫(yī)“勝利”的同時(shí)，高度注意到中醫(yī)藥在智力成果保護(hù)方面所存在的明顯“短板”——促進(jìn)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的激勵機(jī)制嚴(yán)重不足！這使得中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展遭遇種種困局，中醫(yī)藥智力成果也面臨更大的“流失風(fēng)險(xiǎn)”。②調(diào)整并重新布局創(chuàng)建保護(hù)和促進(jìn)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展法制體系已迫在眉睫。那么，根據(jù)中醫(yī)不同于西醫(yī)的特殊性，怎樣才能補(bǔ)全促進(jìn)中醫(yī)事業(yè)發(fā)展的“短板”？又應(yīng)當(dāng)構(gòu)建什么樣的促進(jìn)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的法律體系呢？

一、文獻(xiàn)綜述：促動中醫(yī)藥法制體系之建構(gòu)的重要背景和兩種思路

查閱“百度學(xué)術(shù)”，輸入關(guān)鍵詞“中醫(yī)藥法律體系”，可以搜索到自1980 年以來的學(xué)術(shù)研究成果信息1160 條，再附加搜索范圍“法學(xué)”，可檢索到1040條信息；進(jìn)一步篩選，除去由央、地層面頒行的法規(guī)范性文件，可以查詢到學(xué)術(shù)信息860 多條。仔細(xì)梳理這些研究成果，我們發(fā)現(xiàn)2003 年是一個(gè)重要節(jié)點(diǎn)，在此以前，相關(guān)研究成果極少，其中的緣由是人盡皆知的：而因2003年SARS事件及其影響，國務(wù)院出臺了《中華人民共和國中醫(yī)藥條例》（以下簡作《中醫(yī)藥條例》）起到了明顯的刺激作用。

（一）促動國內(nèi)中醫(yī)藥知識成果保護(hù)之研究和相應(yīng)立法的重要契機(jī)

國內(nèi)學(xué)界大范圍研究構(gòu)建中醫(yī)藥法律體系，是2005 年以后的事情，原因是2005 年美國FDA（美國食品藥品管理局）放寬了對植物藥的審批條件——盡管這樣也只有極少部分草藥作為藥品由《美國藥品處方集》轉(zhuǎn)入《美國藥典》，而絕大多數(shù)草藥只能作為飲食補(bǔ)充劑才可獲準(zhǔn)進(jìn)入美國。西方國家法律上的“不認(rèn)可”，已然成為中醫(yī)藥進(jìn)入國際市場的直接障礙。[1]但這并不妨礙西方國家從這種“不認(rèn)可”中無償獲取中國中醫(yī)藥智力成果的健康利益，甚至可以說這種“不認(rèn)可”本身就是對中國中醫(yī)藥智力成果的公開劫掠。換一個(gè)角度看，這種“不認(rèn)可”會導(dǎo)致中國中醫(yī)藥知識成果的無形流失。由于中醫(yī)藥與緣起于西方專利保護(hù)制度的“不適應(yīng)”，造成其在國際貿(mào)易中常被仿制、相關(guān)知識成果被剽竊，這成為2005 年之后有識之士的普遍共識，也成為促動中國中醫(yī)藥學(xué)術(shù)研究和中醫(yī)藥立法的重要背景。[2]

（二）國內(nèi)學(xué)界關(guān)于建構(gòu)中醫(yī)藥知識成果法律保護(hù)體系的兩種思路

隨后的有關(guān)中醫(yī)藥法的研究基本上都沒有脫開2005年以來的方向，更多的則是從共識和情懷上在已有的背景上的延展，相關(guān)研究主要在兩個(gè)方向上鋪開：一是圍繞國務(wù)院出臺的《中醫(yī)藥條例》，討論中醫(yī)藥立法的歷史、現(xiàn)狀[3]，研究中醫(yī)藥的標(biāo)準(zhǔn)化[4]、行政保護(hù)[5]和“立法完善”[6]。總結(jié)“國外經(jīng)驗(yàn)”，反思中國中醫(yī)藥立法的得失也屬于這個(gè)系列。[7]這個(gè)方向努力的最終成果是促成了《中華人民共和國中醫(yī)藥法》（以下簡作《中醫(yī)藥法》）出臺。此方向上可查詢到最早的研究成果是田莉麗于2000年發(fā)表的《中醫(yī)藥立法問題研究》，該文對比中醫(yī)藥立法的歷史和現(xiàn)狀，建議從制定中醫(yī)藥基本法、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章五個(gè)層面建構(gòu)中醫(yī)藥法律體系。[8]二是從知識產(chǎn)權(quán)法角度探討中醫(yī)藥智力成果保護(hù)。相關(guān)研究皆錯愕于西醫(yī)對中醫(yī)的沖擊，痛惜中醫(yī)藥知識成果的流失，歷數(shù)現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法在保護(hù)傳統(tǒng)中醫(yī)藥方面所存在的種種缺陷和理論認(rèn)識上的不足，提出從專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密保護(hù)四個(gè)方面建構(gòu)中國傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。[9]在這個(gè)方向上，可查詢到的較早文獻(xiàn)是蔡君于2002年發(fā)表的《中藥現(xiàn)代化與知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)》，其提出適應(yīng)中國加入WTO的需要，應(yīng)加快中藥現(xiàn)代化進(jìn)程，“實(shí)現(xiàn)中藥質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)化和可控化”，使世界各國人民、政府接受中醫(yī)藥，同時(shí)要制定完善的政策法規(guī)體系，保護(hù)中藥知識產(chǎn)權(quán)。[10]這類相關(guān)研究在2005年就已經(jīng)初具規(guī)模，討論涉及著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、Know-how 技術(shù)、中藥飲片質(zhì)量認(rèn)證等主流知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，有人甚至嘗試建構(gòu)獨(dú)立的傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識范疇體系。[11]自此之后，中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為中醫(yī)藥法研究的主流之一，隊(duì)伍日益擴(kuò)大，成果逐年增加，內(nèi)容也從一般的知識產(chǎn)權(quán)制度討論，逐步轉(zhuǎn)向“發(fā)現(xiàn)”中國現(xiàn)行中醫(yī)藥法律保護(hù)體系與國際既有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則的沖突，以及中國傳統(tǒng)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展面臨的不利國際環(huán)境，提出創(chuàng)建適宜中醫(yī)藥事業(yè)生存發(fā)展的專門制度。[12]而且《中醫(yī)藥法》出臺后，也沒能消減理論界的研究熱忱，續(xù)有更多學(xué)者加入，所討論的問題更為具體，有探討中藥配方專利保護(hù)和推動中醫(yī)藥智力成果國際條約確認(rèn)的[13]，有研究中藥產(chǎn)業(yè)法律保障體系的[14]，有主張通過對“中醫(yī)藥知識”正名和賦權(quán)[15]、確認(rèn)中醫(yī)藥技術(shù)秘密財(cái)產(chǎn)權(quán)[16]等途徑建構(gòu)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)體系的，甚至有人嘗試解析中醫(yī)知識的“本體論”問題[17]。

綜合來看，上述研究思路都圍繞建構(gòu)中醫(yī)藥法律體系展開，但在“保護(hù)”路徑的選擇上各有側(cè)重，進(jìn)而建構(gòu)起兩種截然不同的法律體系：前者更強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力的介入，最終“成果”自然是公法性質(zhì)的中醫(yī)藥法律保障體系，屬于行政法的組成部分；后者則更強(qiáng)調(diào)通過激勵機(jī)制調(diào)動中醫(yī)藥行業(yè)從業(yè)者的積極性，發(fā)揮市場對醫(yī)療資源配置的決定作用，最終“成果”自然是私法性質(zhì)的中醫(yī)藥民事法律制度體系，屬于民商法的組成部分。因?yàn)榍罢咂鹾袭?dāng)下國家、社會治理體制與理念，故成為中醫(yī)藥立法的主流，進(jìn)展很快，成果轉(zhuǎn)化率也很高，從《中醫(yī)藥條例》到《中醫(yī)藥法》，相關(guān)制度明確了中醫(yī)藥事業(yè)的地位和發(fā)展方針，規(guī)定了符合中醫(yī)藥特點(diǎn)的中醫(yī)藥事業(yè)管理制度、扶持制度、醫(yī)療服務(wù)和藥品生產(chǎn)經(jīng)營監(jiān)管制度、違法處罰制度等，特別突出了“政府對中醫(yī)藥資源配置的調(diào)節(jié)作用”。與前者形成鮮明對比的，是后者的理論研究局限在傳統(tǒng)的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和非專利技術(shù)四大知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域沒有突破，國家立法也沒有任何實(shí)質(zhì)性跟進(jìn)。從2016年《中醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃綱要（2016—2030 年）》到2019 年中共中央、國務(wù)院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于促進(jìn)中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展的意見》，再到2021年國務(wù)院辦公廳制定《關(guān)于加快中醫(yī)藥特色發(fā)展的若干政策措施》以及2022 年的《“十四五”中醫(yī)藥發(fā)展規(guī)劃》，對中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的“政府調(diào)節(jié)”持續(xù)強(qiáng)化，而在激勵中醫(yī)藥行業(yè)從業(yè)者積極性和提高中藥產(chǎn)品質(zhì)量上卻沒有實(shí)質(zhì)性對策！在國家業(yè)已實(shí)行的市場對資源配置起決定性作用的大環(huán)境下，若不能在中醫(yī)藥行業(yè)引入有效的競爭機(jī)制，完全靠政府意愿的政策和行政強(qiáng)制手段是無法振興中醫(yī)藥行業(yè)的；若沒有千百萬中醫(yī)藥行業(yè)從業(yè)者的積極參與，中醫(yī)藥復(fù)現(xiàn)昔日的輝煌將根本無望。

二、兩種不同的“醫(yī)”論

“醫(yī)”以治病救人為宗旨。中醫(yī)和西醫(yī)在長期的臨床實(shí)踐中都形成了有關(guān)人、病的知識體系，其中有關(guān)人的知識體系稱為“生理知識”，有關(guān)?。ㄝp者為疾）的知識體系稱作“病理知識”。前者所謂的“人”是指人體，主要指自然意義上的人，即生理知識是有關(guān)人體及其各個(gè)組成部分的結(jié)構(gòu)、關(guān)系、功能、機(jī)能、運(yùn)動原理和機(jī)制的認(rèn)識。后者所謂的“病”是指人體發(fā)生的非正常變化，主要指人體生理上所表現(xiàn)的非正常狀態(tài)，古代社會則將“病”歸在“靈異”名下，直到科學(xué)昌明的工業(yè)文明時(shí)代才將心理上發(fā)生的非正常變化納入“病”的范圍。現(xiàn)代細(xì)胞學(xué)說將對疾病的認(rèn)識具體到對發(fā)病過程中人體細(xì)胞、組織的結(jié)構(gòu)、功能和代謝等方面的改變及其改變的原因、原理、規(guī)律的把握方面。

人的生活本質(zhì)上是實(shí)踐的，因此一切有關(guān)“病”的認(rèn)識和“人”的認(rèn)識只有在“醫(yī)”的實(shí)踐中以及對這種實(shí)踐的認(rèn)識中得到合理解決，才有意義?！搬t(yī)”之所指是實(shí)踐過程，即治病，目的在于救（?。┤恕Ｒ虼?，臨床中的“醫(yī)”是一個(gè)動詞，是指一系列具體的治病救人的醫(yī)療服務(wù)行為之推進(jìn)的過程，這個(gè)過程是有關(guān)“人”的知識和“病”的知識的結(jié)合，涉及有關(guān)治病的方式、方法、手段、藥物等的選擇及對這種選擇的認(rèn)識。有關(guān)“醫(yī)”的實(shí)踐及其各種選擇的認(rèn)識成果就是醫(yī)理知識，其最終凝結(jié)而成是須籍由認(rèn)識論和方法論的統(tǒng)一。有“醫(yī)”就有“藥”。在漢語中，“藥”為會意字，從“艸”從“樂”，意為解除病痛、恢復(fù)快樂。有關(guān)“藥”的知識就是藥理知識。中醫(yī)和西醫(yī)對人、病、治、藥的認(rèn)識和認(rèn)知方法上存在較大差別，顯然是兩種不同的知識體系。這種不同貫穿于治病救人的全過程。

（一）基于定量分析的西醫(yī)還原論

實(shí)際上，“中醫(yī)”一詞是西醫(yī)傳入中國后才產(chǎn)生的一種相對的“文化圈”概念。因此，只有搞清楚“西醫(yī)”的含義，才能反向界定“中醫(yī)”。

西醫(yī)不是“西方醫(yī)學(xué)”的簡稱，而是近代西方摒棄了以樸素唯物論和辯證法為基礎(chǔ)的古希臘醫(yī)學(xué)之后，用還原論（Reductionism）研究人體生理現(xiàn)象的實(shí)驗(yàn)科學(xué)。還原論是一種解構(gòu)主義的本體論預(yù)設(shè)，包括三個(gè)層次的觀念：其一，所給定的任一實(shí)體都由更為簡單的實(shí)體組成，即便最復(fù)雜的實(shí)體也是由最低層次的“基本構(gòu)件”組裝而成；其二，任一實(shí)體都可用更為基礎(chǔ)的實(shí)體定義，構(gòu)成世界的實(shí)體在形式上有一個(gè)由簡單到復(fù)雜的先驗(yàn)層級；其三，任一復(fù)雜的系統(tǒng)、現(xiàn)象、事物可以分解為各部分之組合來加以理解和描述。申言之，一切復(fù)雜的系統(tǒng)、現(xiàn)象、事物經(jīng)還原，都可以被清晰地分割為可重組的部分，而那個(gè)最終無法還原的最小實(shí)體就是世界的本質(zhì)與本原。可見，還原論與其說是一種哲學(xué)思想，毋寧說是一種思維方式；與其說是一種本體論，毋寧說是一種知識論。

從知識論角度看，西醫(yī)基本遵循著這樣一種立場：人體是由一個(gè)個(gè)結(jié)構(gòu)、功能不同的獨(dú)立“單體”構(gòu)成的復(fù)雜系統(tǒng)（如圖1-B）；結(jié)構(gòu)更復(fù)雜、功能更全面的“單體”由結(jié)構(gòu)更為簡單、功能更為基礎(chǔ)的亞體組成，亞體又由超亞體組成，如此層層還原下去，直至還原到構(gòu)成人體的基本單位——細(xì)胞。層級、性質(zhì)不同的“單體”的結(jié)構(gòu)、生理功能各不相同（如圖1-T）。

圖1 西醫(yī)還原論結(jié)構(gòu)圖

西醫(yī)的各種知識和技術(shù)手段都來源于對不同層級“單體”的定量分析，其學(xué)科基礎(chǔ)是數(shù)學(xué)，其學(xué)科知識的基本構(gòu)成內(nèi)容是物理知識和化學(xué)知識。從生物科學(xué)來看，生物是構(gòu)成西醫(yī)知識的直接來源，生物知識最終都可還原為物理、化學(xué)知識。從獲取知識的途徑上看，西醫(yī)是借助感官來獲取經(jīng)驗(yàn)知識的，其依賴科學(xué)實(shí)驗(yàn)。從知識的深刻程度看，西醫(yī)離不了感性經(jīng)驗(yàn)，但主要是理性認(rèn)識。從思維方式上看，獲得西醫(yī)知識的過程有感覺、知覺、表象的參與，但更多則依靠概念、判斷、推理；相應(yīng)地，獲取知識的方法是假說—演繹法。[18]

當(dāng)代西醫(yī)是以解剖生理學(xué)、組織胚胎學(xué)、生物化學(xué)、分子生物學(xué)為基礎(chǔ)的全新醫(yī)學(xué)，包括了200多個(gè)細(xì)分科學(xué)分支。在這一點(diǎn)上，西醫(yī)是一種基于對人體及其機(jī)理科學(xué)認(rèn)識的醫(yī)學(xué)體系，包括知識和技術(shù)兩個(gè)層面。知識，即包括生理知識和病理知識，現(xiàn)代西醫(yī)將心理知識也囊括其中；技能，則是應(yīng)用生理知識和病理知識的技術(shù)和能力，有關(guān)它的認(rèn)識成果就是醫(yī)理知識。前者是后者的基礎(chǔ)，后者是前者的實(shí)踐和臨床應(yīng)用。我們通常所說的“西醫(yī)”不僅指生理知識、病理知識、心理知識及其實(shí)際運(yùn)用，還包括西藥和手術(shù)兩大技術(shù)系統(tǒng)——西藥是仰賴化學(xué)知識制成的工業(yè)品，手術(shù)是仰賴人體物理、生理知識的靶向分離技術(shù)手段排除病變、改變構(gòu)造或植入外來物的處理過程（見圖1-P）。

（二）基于定性分析的中醫(yī)人體整體觀

盡管中醫(yī)溯源之作《黃帝內(nèi)經(jīng)》以“論”為篇名，中醫(yī)也多從“整體”切入來看待人、病、醫(yī)及其相互關(guān)系[19]，而不是將其分解為“單體”來進(jìn)行定量分析，但中醫(yī)“學(xué)”的成分顯然遠(yuǎn)多于“術(shù)”，“理”在臨床實(shí)踐中總是起著先導(dǎo)作用，故本文沿襲傳統(tǒng)說法，以“整體觀（Holistic Perspective）”命名中醫(yī)生理理論，以區(qū)別于斯姆茨所說的“宇宙中制造或創(chuàng)生整體的根本作用要素”的存在論——“整體論（Holism）”[20]。“整體觀”是關(guān)于人體及其組成部分相互關(guān)系的系統(tǒng)觀點(diǎn)，與西醫(yī)還原論并不完全對立，只是看待人體及其組成部分的視角不同而已。中醫(yī)和西醫(yī)都講“整體”和“部分”，但西醫(yī)上所說的“部分”是組成“整體”的部分，即整體是部分（器官、組織、元素、分子、原子、細(xì)胞等）的集合，整體可分解為本體、功能相對獨(dú)立的部分，二者有量的差別，但沒有質(zhì)的不同，故西醫(yī)支持生物科學(xué)的“生命的本質(zhì)是蛋白質(zhì)”這樣的結(jié)論。

中醫(yī)堅(jiān)持從整體角度看待人。在本體論上，否定“部分”存在的的獨(dú)立性，認(rèn)為事物存在的本質(zhì)是整體③；在方法論上，反對將人體作理論上的分割，任何“部分”被視為一個(gè)特殊的整體，相當(dāng)于說是“不具有任何部分的個(gè)體”[21]；在認(rèn)識論上，將直接經(jīng)驗(yàn)的物質(zhì)名詞等同于物質(zhì)實(shí)體，強(qiáng)調(diào)事物的整體價(jià)值和意義，反對用邏輯分析、綜合方法辨析事物，不主張將一個(gè)有關(guān)具體事物的認(rèn)識分解為孤立的命題加以檢驗(yàn)[22]。中醫(yī)的整體論具體包括四個(gè)層次：其一，人體是一個(gè)整體，人體的各組成器官是部分。整體是“體、用一體”的，部分是整體不可分解之部分。整體和部分之間是一種體用關(guān)系：“體”為整體，是本體、本質(zhì)；“用”為部分，是功能、現(xiàn)象或表象。從整體上分解所得的部分，與整體不只有量上的差別，在質(zhì)上已然根本不同。其二，人與自然、社會環(huán)境相統(tǒng)一，自然、社會是整體，人是自然、社會的組成部分。首先，自然、地理、氣候等的變化直接或間接影響人體的生命活動，而人體只有適應(yīng)自然才能維持生命。這種人與自然和諧相處的觀念，就是“天人合一”的整體觀。其次，人際、婚姻、習(xí)慣、法律等社會因素變化會引起人體的生理、心理、病理變化，而人體只有在與社會的信息交流過程中才能維持生命的穩(wěn)定。這種人與社會相統(tǒng)一的觀念，就是“人社合一”的整體觀。其三，人體內(nèi)外相關(guān)、互動，具有自我調(diào)適能力。首先，人體的內(nèi)與外是相對的，內(nèi)中有外，外中有內(nèi)。相對于外部環(huán)境，人體為內(nèi)；相對于皮毛、官竅，臟腑、骨骼、肌肉等為內(nèi)；就收納和出納的轉(zhuǎn)輸功能而言，五臟為內(nèi)，六腑為外。其次，相對于人的形體，人的（精）神為內(nèi)，形體為外。但無論如何，人體的內(nèi)外是一個(gè)整體，彼此依附、不可分割。另外，人體之外也有內(nèi)、外。以人體為參照，離人體越近的所在為內(nèi)，越遠(yuǎn)的所在為外；對人體生命影響越大、越直接的因素為內(nèi)，越小、越間接的因素為外。在這個(gè)層面上最為重要的是“五臟一體觀”和“形神一體觀”。其四，人體是一個(gè)由多層次部分構(gòu)成的有機(jī)整體，構(gòu)成人體的各個(gè)部分在結(jié)構(gòu)上不可分割、關(guān)系上相互為用、機(jī)能上相互協(xié)調(diào)、病理上相互影響。整體是人體及其生命的本質(zhì)，部分是人體及其生命的功用（見圖2-B）。中醫(yī)的人體整體觀千百年來沒有根本變化，是一種樸素唯物論和機(jī)械辯證法，與西方哲學(xué)中的整體論完全不同。④

圖2 中醫(yī)關(guān)于人、病、醫(yī)及其相互關(guān)系結(jié)構(gòu)圖

（三）獨(dú)特的中醫(yī)病理理論及其解釋模型

人體的非正常變化就是“病”，非正常狀態(tài)就是“病態(tài)”。有關(guān)“病”或“病態(tài)”的認(rèn)識就是病理知識，它和生理知識一樣，都是對人體的認(rèn)識，這些都屬于中醫(yī)本體論問題，只不過是生理知識的反面，二者互為對立，一為陰，一為陽。由此，中醫(yī)從解釋人體生理知識的人體整體觀，進(jìn)一步推演出用以解釋疾病現(xiàn)象的病理理論——陰陽平衡理論或范式（如圖2-T）。在陰陽平衡理論下，陰陽是先于人體的抽象存在，表示相互關(guān)聯(lián)事物或現(xiàn)象的對立、制約的屬性或兩個(gè)方面⑤；原則上，人體的“內(nèi)”被解釋為陰，“外”被界定為陽，人體生命持續(xù)的過程是陰陽促動的動態(tài)平衡過程，陰陽失衡就是“病”態(tài)⑥。具體來說：其一，人體中的陰陽相互依存，互為根本，任何一方都以另一方的存在為條件，一方不能脫離另一方而單獨(dú)存在，正所謂“孤陰不長，獨(dú)陽不生”⑦；同時(shí)，陰與陽相互滋長，陰為陽之基而守持于內(nèi)，陽為陰之偶而役使于外⑧。其二，陰陽對立，但非孤存，彼此相互作用，促成生命的生成和變化；同時(shí)，陰陽相互包含，彼此互藏，為生命生成、變化提供條件和根據(jù)。其三，陰陽互根互用，此消彼長，舊的平衡被打破，新的平衡確立，生命因而呈現(xiàn)出生、長、病、老、死的動態(tài)平衡過程，老、死是病的特殊情形。其四，陰與陽在一定條件下可以向相反的方向或方面轉(zhuǎn)變，即《周易》所謂的“物極必反”。人的出生和死亡是陰陽相互轉(zhuǎn)化的兩個(gè)極端，更多的陰陽相互轉(zhuǎn)化則表現(xiàn)為陰陽對比，由量變達(dá)到質(zhì)變的過程。其五，人體中表征本體和功用的部位、臟腑、經(jīng)絡(luò)、活動等的陰或陽的屬性相對不變，此即《周易》所謂的“變”中之“不變”。其六，物質(zhì)的東西屬陰，精神的東西屬陽，從人體（肉體）→血液→津液→精→氣→神，生命的陰性逐漸減弱，陽性逐漸增強(qiáng)，反之亦然。但中醫(yī)對精、氣的認(rèn)識還屬于生理和病理知識的范圍，而關(guān)于神的認(rèn)識則屬于心理知識。

總之，陰陽平衡理論用彼此不可分離、獨(dú)存的陰陽范疇解釋疾病現(xiàn)象，從而將中醫(yī)人體整體觀一貫到底：所謂?。ㄝp者為疾），就是外“邪”侵犯人體，引起的人體或其組成部分的陰陽失調(diào)，表現(xiàn)為人體生理機(jī)能失常、心理活動障礙等非正常狀態(tài)（見圖2-T）。⑨

（四）中醫(yī)醫(yī)理理論：辨證論治

中醫(yī)人體整體觀和陰陽平衡論屬于中醫(yī)本體論問題，不用于指導(dǎo)中醫(yī)臨床實(shí)踐。按照陰陽平衡論反觀人體，解釋、指導(dǎo)疾病的診斷、治療和預(yù)防，就是中醫(yī)辯證論治的臨床實(shí)踐（所謂“醫(yī)”），是生理、病理知識的具體運(yùn)用，有關(guān)它的認(rèn)識就是醫(yī)理知識，包括癥、診、證、治四個(gè)層次（見圖2-P）。

“癥”是病表現(xiàn)于外的個(gè)別的、孤立的現(xiàn)象；可以是病人的異常感覺，也可以是病人的異常征象；可以是病人的非正常行為，也可以是病人異常心理。癥是診斷疾病并加以證、治的依據(jù)。在傳統(tǒng)中醫(yī)醫(yī)理理論中，診屬于證的一個(gè)環(huán)節(jié)，但現(xiàn)代中醫(yī)臨床中越來越借鑒西醫(yī)的儀器診斷法，診與證的界線越發(fā)清晰，成為中醫(yī)臨床的一個(gè)獨(dú)立環(huán)節(jié)。診就是運(yùn)用望、聞、問、切（四診法）收集病人的所有資料，掌握病人所患疾病的所有癥狀和體征信息，對疾病作出初步判斷的過程。

“證”就是運(yùn)用中醫(yī)理論，歸納前述所獲得的有關(guān)疾病的資料、信息，確定病發(fā)部位、發(fā)現(xiàn)病機(jī)、找出病因、辨明病狀、判斷病性、歸置病名、認(rèn)清疾病發(fā)展趨向的活動。證是中醫(yī)辨證論治的中心環(huán)節(jié)。中醫(yī)辨證所用的信息主要來源于感官觀察而非實(shí)驗(yàn)所得，處置信息的方法也主要是定性分析而非定量分析。因此，中醫(yī)獲得醫(yī)理知識的方法是解釋—?dú)w納法，而非假說—演繹法，辯證論治是一種歸納式的而非演繹式的理論建構(gòu)。由此反觀中醫(yī)人體整體觀和陰陽平衡論，它們都應(yīng)歸于經(jīng)驗(yàn)主義而非理性主義的范圍。

“治”就是在證的基礎(chǔ)上，確立治療疾病的原則，選擇適當(dāng)?shù)闹委煼椒ǎ瑢?shí)施恰當(dāng)?shù)闹委煷胧┖褪侄?，處置疾病的過程，包括立法、選方、施治三個(gè)環(huán)節(jié)。其“立法”是指根據(jù)辨證的結(jié)果，確定處置疾病的原則、方案、方法。其“選方”，指立法后，選擇對證的處置疾病的措施，開具處方。處理疾病的措施，可以是藥物也可以是非藥物；藥物又可以是內(nèi)服也可以是外用，非藥物又可以是針灸也可以是推拿、按摩等。治就是根據(jù)確定的方案、方法、措施、處方實(shí)施的處理疾病的具體行為過程。治是“醫(yī)”的最后環(huán)節(jié)。

辨證論治是中醫(yī)的醫(yī)理理論，是陰陽平衡理論向人體整體觀的“回歸”，包括六個(gè)基本層面（見圖2-R），即以陰陽理論為指導(dǎo)，將人體反觀為氣、形、神的統(tǒng)一體，運(yùn)用四診法，探求病因、病性、病位，分析病機(jī)和人體臟腑、經(jīng)絡(luò)、氣血、津液等的陰陽消長變化，確定病名，歸納出證型，制定恰當(dāng)?shù)闹畏?，合理選擇治療手段。

三、以相對整體論為指導(dǎo)來建構(gòu)中醫(yī)藥知識成果保護(hù)的法律體系

如前所述，中醫(yī)與西醫(yī)的世界觀不同，對人體、疾病的理解不同，獲得生理知識的方法、途經(jīng)不同，因而解釋疾病的理論模型或范式不同；病理知識也不相同，因而“治病救人”的醫(yī)理知識也不相同。二者是兩套完全不同的醫(yī)學(xué)知識體系（見下表）。中醫(yī)只有作出適當(dāng)改變，才能擺脫對緣起于西方的醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)制度的“不適應(yīng)”，也才能清除中醫(yī)藥進(jìn)入國際市場的“不認(rèn)可”障礙，防止中醫(yī)藥知識成果的無形流失。

表 兩類不同的醫(yī)學(xué)知識體系

（一）以現(xiàn)代生物學(xué)成就改造中醫(yī)整體觀而使之向相對整體論轉(zhuǎn)變

中醫(yī)以無形無相的陰、陽解釋疾病，在方法論上拒絕“分割”認(rèn)識對象，以整體解釋部分，否定部分的獨(dú)立存在意義，是一種絕對整體論。千百年來，中醫(yī)堅(jiān)守著樸素唯物論和自發(fā)辨證法“陣地”，僅在醫(yī)理知識一端開一個(gè)口子，借鑒和豐富著疾病診斷、治療手段。這種堅(jiān)守，作為一種文化和民族精神，值得尊重，但“樸素”的并不一定是有解釋力的，自發(fā)的但不一定是與時(shí)俱進(jìn)的。

近現(xiàn)代物理、化學(xué)等特別是生物科學(xué)成果已經(jīng)證明中醫(yī)對很多生理、疾病現(xiàn)象的解釋缺乏說服力，而且絕大多數(shù)解釋抽象、概括、籠統(tǒng)、含糊，缺乏可操作性，其智力成果樣態(tài)“不適應(yīng)”當(dāng)今世界主流知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的要求，有些甚至與客觀事實(shí)不符，進(jìn)而出現(xiàn)被他國法律“不認(rèn)可”的情形。沒有法律“護(hù)航”的中醫(yī)智力成果，在弱肉強(qiáng)食的世界知識產(chǎn)權(quán)競爭大環(huán)境下，無疑是在“裸奔”，被他人不受任何限制地、無障礙地仿制、剽竊已然無可避免，中醫(yī)智力成果逐漸喪失了與西醫(yī)競爭的地位。而沒有了利益刺激做保障，中醫(yī)從業(yè)者除了道德自覺，其創(chuàng)新動力也所剩無幾。

中醫(yī)必須作出向還原論的轉(zhuǎn)變，才能爭取到現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度“認(rèn)可”的“船票”。不僅要在疾病診斷上向西醫(yī)靠攏，更重要的是用現(xiàn)代物理學(xué)、化學(xué)特別是生物學(xué)成就“揚(yáng)棄”中醫(yī)世界觀，以辯證唯物主義整體觀——相對整體論，指導(dǎo)中醫(yī)臨床實(shí)踐：承認(rèn)部分功能的獨(dú)特性，將整體看作相互關(guān)聯(lián)的部分的有機(jī)整合，從部分（實(shí)體、元素、微觀粒子等）出發(fā)，認(rèn)識整體，學(xué)習(xí)西醫(yī)的科學(xué)精神，堅(jiān)持經(jīng)驗(yàn)和科學(xué)實(shí)驗(yàn)相結(jié)合，在臨床中引入定量分析，在定量分析的基礎(chǔ)上辨證論治（定性）。

（二）實(shí)行醫(yī)、藥分類立法和監(jiān)管制度

廣義的“中醫(yī)”是對中醫(yī)藥的略稱，包括五個(gè)層面的含義：第一，是對中國各民族醫(yī)藥的統(tǒng)稱；第二，是指一種醫(yī)學(xué)知識體系或醫(yī)學(xué)理論；第三，運(yùn)用所學(xué)專業(yè)知識向病患者提供特殊醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)生或其群體的統(tǒng)稱；第四，是指一類包含特殊技術(shù)內(nèi)涵的治療疾病的方式、方法；第五，是指向患者提供的一類醫(yī)療服務(wù)。其實(shí)，最貼近常識的所謂“中醫(yī)”，是指具體的治病救人活動；此種情況下，中醫(yī)之“醫(yī)”是指中醫(yī)醫(yī)師向特定患者提供中醫(yī)醫(yī)療服務(wù)的過程，而用于治療疾病的中藥是“醫(yī)”的組成部分，是“醫(yī)”的手段和工具，并不獨(dú)立于“醫(yī)”。因此，狹義上的“中醫(yī)”是指產(chǎn)生、變更、消滅醫(yī)患法律關(guān)系的中醫(yī)醫(yī)療服務(wù)，其標(biāo)的是醫(yī)療服務(wù)行為，表現(xiàn)為醫(yī)療服務(wù)合同，不包括中藥。

在中醫(yī)里，所謂“中藥”首先指具有治療疾病功效的產(chǎn)品（藥材），其次是指歷史上留存下來的驗(yàn)方，最后才指按醫(yī)生開具的處方（或藥劑）。前兩者是客觀存在的社會事實(shí)，后者則是有更多主觀因素參與的患者接受醫(yī)療服務(wù)的過程；而在第三個(gè)層面，醫(yī)生所開的處方，不僅可能在劑量上與驗(yàn)方不同，在藥的種類上也有不同。在醫(yī)、藥分離制度的當(dāng)下，藥劑師對處方的審核權(quán)，也會影響患者最終的服藥；患者服藥又多是在不受醫(yī)生、藥劑師直接監(jiān)督下完成的，這也會影響療效。因此，在中醫(yī)后多加一個(gè)“藥”字，不僅會產(chǎn)生并列（中醫(yī)和中藥）或偏正（“我國各民族”的醫(yī)藥）理解上的歧義，而且存在混淆客觀事實(shí)和主觀行為、中藥處方和驗(yàn)方、中藥材和中醫(yī)醫(yī)療服務(wù)的嫌疑，人為增加立法、執(zhí)法、司法的難度和成本。故區(qū)分中醫(yī)、藥實(shí)行分類立法和監(jiān)管，事所必然。

其一，可從狹義角度界定“中醫(yī)”，從而將中醫(yī)和中藥區(qū)別開來，為分類立法、監(jiān)管奠定基礎(chǔ)。狹義上的“中醫(yī)”，僅指中醫(yī)醫(yī)療服務(wù)，而“中藥”則指中醫(yī)臨床中用于治療疾病的藥品?！吨嗅t(yī)藥法》第三章單列“中藥保護(hù)與發(fā)展”也說明將性質(zhì)不同、多元主體參與的復(fù)合型調(diào)整對象規(guī)定在一部規(guī)范性文件中，既調(diào)整醫(yī)患關(guān)系又調(diào)整中藥供需關(guān)系，還調(diào)整醫(yī)（生）醫(yī)（生）關(guān)系和醫(yī)（生）藥（劑師）關(guān)系，其內(nèi)在邏輯混亂！這與部門法劃分原則不符，在實(shí)務(wù)中也很難兼顧周全，在法理上更是講不通。鑒此，可將中醫(yī)和中藥區(qū)分開來，分別制定《中醫(yī)法》和《中藥法》：《中醫(yī)法》以促進(jìn)中醫(yī)事業(yè)發(fā)展為目的，以保障治病救人為宗旨，主要調(diào)整中醫(yī)臨床實(shí)踐中的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系。《中藥法》則專門規(guī)制中藥市場行為（包括市場競爭行為和市場協(xié)調(diào)行為）；又涉及中藥材、驗(yàn)方、處方三個(gè)層次，分別調(diào)整中藥材供需關(guān)系和中醫(yī)醫(yī)（生）醫(yī)（生）關(guān)系、醫(yī)（生）藥（劑師）關(guān)系、醫(yī)藥患三方關(guān)系。其中，驗(yàn)方環(huán)節(jié)的主導(dǎo)方是醫(yī)生，醫(yī)生在選用驗(yàn)方上有更多的專業(yè)知識，患者雖享有知情權(quán)但處于明顯劣勢，故應(yīng)實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，醫(yī)生較患者應(yīng)承擔(dān)更重的舉證責(zé)任；處方環(huán)節(jié)的主導(dǎo)方是醫(yī)生和藥劑師，相對于患者均處于強(qiáng)勢地位，應(yīng)對患者的生命、健康和療效最大化、醫(yī)療成本最小化負(fù)連帶責(zé)任；責(zé)任認(rèn)定原則上，對醫(yī)生、藥劑師實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，患者一方則實(shí)行過錯責(zé)任。按照目前我國的法律架構(gòu)體系，中藥屬于特殊產(chǎn)品（藥材），調(diào)整中藥供需關(guān)系的法律制度屬于市場競爭法的組成部分，與產(chǎn)品質(zhì)量法、食品藥品法的關(guān)系更為密切；而醫(yī)生選擇驗(yàn)方、開具處方、藥劑師核對出藥、患者按醫(yī)囑服藥都屬于醫(yī)療服務(wù)范疇，由此派生的行為關(guān)系都屬于醫(yī)患關(guān)系的范圍，歸《中醫(yī)法》調(diào)整。

其二，區(qū)分養(yǎng)生和醫(yī)療，將中醫(yī)嚴(yán)格限定在醫(yī)療服務(wù)范圍內(nèi)?！饵S帝內(nèi)經(jīng)》“上古天真論篇”有云：真人、至人、圣人、賢人皆因“知道”，“法于陰陽，知于術(shù)數(shù)，食飲有節(jié)，起居有常，不妄勞作，故能形與神俱，而盡終其天年”⑩?？梢?，傳統(tǒng)中醫(yī)是從目的看待和對待“醫(yī)”的，所以廣義的中醫(yī)包括了養(yǎng)生術(shù)，不限于防治疾病。筆者大體上贊同汪金友先生對傳統(tǒng)“中醫(yī)”的界定?，但不贊同他將中醫(yī)等同于中醫(yī)學(xué)的立場。中醫(yī)首先應(yīng)當(dāng)是一種療病“術(shù)”，有關(guān)這種“術(shù)”的理論研究活動才是中醫(yī)學(xué)。中醫(yī)的“術(shù)”和“學(xué)”不分，界線不清，是中醫(yī)和中醫(yī)智力成果不被西方國家法律“認(rèn)可”的重要原因。絕大多數(shù)中藥都要煎制為湯，多以時(shí)間和攝入的“量”的累計(jì)促成“病人”體質(zhì)的“質(zhì)”變，與人們?nèi)粘z取飲食維持生命沒有明顯區(qū)別；更何況傳統(tǒng)中醫(yī)視食為藥，甚至治療疾病持守“以食為主、以藥為輔”的醫(yī)論，這是一種對疾病的主觀認(rèn)識（即“學(xué)”）而不是用于臨床實(shí)踐的醫(yī)“術(shù)”。這也是美國FDA只把極少部分靶向明確、直接療效顯著的草藥列入《美國藥典》、而絕大多數(shù)草藥只能視為飲食補(bǔ)充劑的深層原因。因此，中醫(yī)應(yīng)適應(yīng)世界主流知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)要求，修正醫(yī)論，嚴(yán)格區(qū)分“學(xué)”與“術(shù)”；在臨床中區(qū)分醫(yī)療（服務(wù)）行為和非醫(yī)療（服務(wù)）行為，將食療、食養(yǎng)、情緒調(diào)攝、針灸、推拿、按摩、刮痧、拔罐、薰蒸、坐浴、灌腸、貼敷、浸泡、熨燙、氣功、體育運(yùn)動等調(diào)理人體肌體的活動，歸置到養(yǎng)生術(shù)的范圍，將那些靶向明確、功效直接顯著的歸置于醫(yī)療的范圍。

（三）引入定量分析，建立中醫(yī)方劑數(shù)據(jù)庫

西方國家對中醫(yī)“不認(rèn)可”，以及中醫(yī)智力成果與現(xiàn)代專利制度“不適應(yīng)”的更深層次原因，在于中藥、中醫(yī)方劑和其他治療工具及其療效的特征——不可定量分析。

西醫(yī)的“科學(xué)性”，就在于它將整體（人體）層層“還原”為部分，直至細(xì)胞、分子、原子、元素等微觀粒子，而后從部分出發(fā)進(jìn)行定量分析，反向認(rèn)識整體，作出定性判斷，從而獲得量化了的有關(guān)整體和部分的全部知識。所以，西藥一般都是成分、分子結(jié)構(gòu)、功效、性狀、毒副作用等明確的礦物合成藥、化學(xué)制品藥、生物制品藥，沒“數(shù)”的物品是不能入“藥”列的；在臨床上無論是用藥還是手術(shù)都可以做到心中有“數(shù)”。

而中醫(yī)則不同，它拒絕“分割”整體，要求從整體出發(fā)去認(rèn)識部分，認(rèn)定二者是“體-用”關(guān)系，用不可分的陰、陽兩面解釋疾病現(xiàn)象。但這種由憑感官感知獲得的生理、病理知識，至多是人體、疾病的表象，達(dá)不到科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。中醫(yī)的整體判斷大多是未經(jīng)定量分析而作出的抽象、概括、籠統(tǒng)、模糊的定性判斷；中醫(yī)所用治療疾病的“藥”，都取材于自然界，“以草為本”，并作主觀、含糊的四氣、五味、歸經(jīng)、升降沉浮等定性判斷[23]，故其臨床用藥變成了經(jīng)驗(yàn)試錯，醫(yī)生很難達(dá)到心中有“數(shù)”。另外，中醫(yī)的主張的“藥食同源同類”，模糊了醫(yī)、養(yǎng)界線，把諸多養(yǎng)生術(shù)圈進(jìn)了“醫(yī)”的范圍，更加沖淡了中醫(yī)的“術(shù)”性，中醫(yī)所謂的“療效”究竟是藥的作用還是飲食調(diào)理的結(jié)果，難以直接定論；加之醫(yī)論受正統(tǒng)儒家思想影響較大，所謂“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也”[24]，手術(shù)治療一途在春秋、戰(zhàn)國時(shí)期就被堵死了?？梢姡嗅t(yī)被“不認(rèn)可”、其科學(xué)性受到質(zhì)疑、與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的“不適應(yīng)”等這些現(xiàn)象的根本原因，在于支撐中醫(yī)臨床實(shí)踐的生理、病理、醫(yī)理知識的非定量分析特質(zhì)。因此，中醫(yī)要位列“科學(xué)”行列，就必須對中藥材、古人臨床實(shí)踐中所積累的驗(yàn)方、醫(yī)生所開具的處方進(jìn)行定量分析，搞清楚每一味標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)量的中藥所具有的“藥”效的主要和次要成分，以及相關(guān)分子結(jié)構(gòu)、性狀、作用機(jī)理、毒副作用等。在這方面，對青蒿素的相關(guān)研究已經(jīng)有了成功的嘗試?，F(xiàn)代計(jì)算機(jī)科學(xué)與技術(shù)的發(fā)展，已為中藥材和方劑的定量分析奠定了條件。事實(shí)上，中醫(yī)要得到普遍認(rèn)可，要適應(yīng)現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度，就必須改進(jìn)“藥劑配伍”原則，引入定量研究，完成對中藥材和方劑的量化分析，建立中藥材和方劑數(shù)據(jù)庫。

（四）建立以發(fā)現(xiàn)權(quán)為核心的中醫(yī)知識產(chǎn)權(quán)體系

中醫(yī)知識成果在國際貿(mào)易中面臨流失風(fēng)險(xiǎn)，其原因在于中國中醫(yī)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度建設(shè)中“重行政”而“輕民事”。筆者以為，建立以保護(hù)中醫(yī)從業(yè)者智力成果權(quán)益為核心的民事制度，是當(dāng)前中醫(yī)知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)的重中之重。

其一，建立中醫(yī)文化遺產(chǎn)保護(hù)體系。按照聯(lián)合國教科文衛(wèi)組織通過的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（以下簡作《公約》）第二條第一款關(guān)于“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的定義和第二款關(guān)于“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的表現(xiàn)形式中“有關(guān)自然界和宇宙的知識和實(shí)踐”的規(guī)定，以及《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡作《非遺法》）第二條第一款第三項(xiàng)“傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法”的規(guī)定，中醫(yī)是當(dāng)之無愧的中華民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要組成部分。國家應(yīng)當(dāng)根據(jù)《非遺法》以及國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的通知》的規(guī)定，履行《公約》義務(wù)，組織人員系統(tǒng)整理中醫(yī)文化遺產(chǎn)，建立國家、省、市（州）、縣（區(qū)）四級中醫(yī)非遺文化保護(hù)體系，將《黃帝內(nèi)經(jīng)》《神農(nóng)本草經(jīng)》《難經(jīng)》《傷寒雜病論》《脈經(jīng)》《千金方》《針灸甲乙經(jīng)》《肘后備急方》《本草綱目》等中醫(yī)學(xué)經(jīng)典列入國家級中醫(yī)文化遺產(chǎn)名錄，各省、市（州）、縣（區(qū)）也要整理本民族、本地區(qū)的中醫(yī)文化典籍和治療本民族、本地區(qū)流行病的有效驗(yàn)方，確定本民族、本地區(qū)的中醫(yī)文化遺產(chǎn)名錄。同時(shí)，積極鼓勵、支持組建中醫(yī)自律社團(tuán)，促進(jìn)中醫(yī)藥文化和病案治療經(jīng)驗(yàn)交流，建立國家、省、市（州）、縣（區(qū)）四級名中醫(yī)名錄，給予名中醫(yī)相應(yīng)級別的優(yōu)厚待遇，為他們開展示范性的診療活動提供“綠色”通道。

其二，重新界定中醫(yī)智力成果的性質(zhì)，建立發(fā)現(xiàn)權(quán)為核心的中醫(yī)藥智力成果權(quán)利體系。中醫(yī)、中藥不同于西醫(yī)、西藥的一個(gè)顯著特征是“取法自然”。任何“新”成果都是“揭示未知事物的存在及其屬性”，如新中藥材、新方劑；中醫(yī)醫(yī)師開具處方也主要是在前人方劑基礎(chǔ)上有所“加”“減”；中醫(yī)新藥和新療法的出現(xiàn)都是循序漸進(jìn)的，很少是“跨越式”的，如藥材配伍的改變對某類或某種疾病產(chǎn)生“顯著”療效；方劑療效的質(zhì)變往往是對舊方的局部調(diào)整，要真正“創(chuàng)造出過去沒有的事物”（即現(xiàn)代專利法上所說的“發(fā)明”）幾乎沒有可能?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度要求的“創(chuàng)新”必須是產(chǎn)生“顯著”影響的新產(chǎn)品、新方法或其他新技術(shù)方案，這與中醫(yī)對既有技術(shù)方案循序改進(jìn)的狀況很難契合，中醫(yī)領(lǐng)域的絕大多數(shù)產(chǎn)品、方法、技術(shù)改進(jìn)方案幾乎都達(dá)不到顯著性的法定標(biāo)準(zhǔn)（即“顯著”改變既有產(chǎn)品、方法或?qū)扔屑夹g(shù)方案產(chǎn)生“顯著”影響），因而很難將它們列入“創(chuàng)新”之列。這就是中醫(yī)醫(yī)師很難有“創(chuàng)新”（即便有“創(chuàng)新”也無法得到法律認(rèn)可）的客觀原因和制度根源。實(shí)際上，專利法上的“發(fā)明”，與其說是“創(chuàng)新”，倒不如說是“發(fā)現(xiàn)”！現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度乃至整個(gè)法律制度，強(qiáng)調(diào)對認(rèn)知對象的定量分析，把科學(xué)性與定量化（數(shù)學(xué)化）等同，將個(gè)體理性等同于人類理性，剝離了個(gè)人在認(rèn)識世界、改造世界中的情感參與。因此在生產(chǎn)生活中過度依賴“工業(yè)”智力成果——發(fā)明，而忽略了與傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)緊密相關(guān)的智力成果——發(fā)現(xiàn)，例如新中藥、新方劑、新治療疾病的方法。中醫(yī)是人類對人體及其集體屬性的自覺，是關(guān)于人的生命產(chǎn)生、存在、變化的過程和規(guī)律的認(rèn)知，并在此基礎(chǔ)上改善、提高人的生命生存狀態(tài)和質(zhì)量的醫(yī)療實(shí)踐活動。中醫(yī)沒有像西醫(yī)那樣，將“人”簡單、機(jī)械地等同于“物”，它不只看到“人”是理性的“單體”，更把他或她看作是帶著情感參加社會交往的“個(gè)體”，中醫(yī)智力成果雖達(dá)不到現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度上所述的“發(fā)明”的標(biāo)準(zhǔn)，但它完全具備現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法上“發(fā)現(xiàn)”的全部品質(zhì)。故而，無論從保護(hù)中醫(yī)藥典籍、傳承和弘揚(yáng)中醫(yī)藥文化的角度，還是從發(fā)揮市場和政府作用的角度，都要求國家按照《中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》（以下簡作《科技進(jìn)步法》）的規(guī)定，將中醫(yī)藥領(lǐng)域取得的“新突破”納入國家科技創(chuàng)新支持的范圍，賦予新特效中藥發(fā)現(xiàn)人、提煉人、炮制人和新特效方劑、新治療方法創(chuàng)制人發(fā)現(xiàn)權(quán)，給予和發(fā)明權(quán)同等的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，并依據(jù)《科技進(jìn)步法》第三十三條的規(guī)定賦予發(fā)現(xiàn)權(quán)人科技成果所有權(quán)或者長期使用權(quán)。

其三，建立獨(dú)立的中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護(hù)制度。在中醫(yī)的發(fā)展進(jìn)程中，不僅形成基于“人同此心、心同此理”的人類關(guān)懷，還將中醫(yī)方劑、醫(yī)術(shù)等醫(yī)理成果公諸于世，形成了基于民族、自然地理或師承關(guān)系而潛隱于世的浩若煙海的特效驗(yàn)方、偏方、民間醫(yī)術(shù)。中醫(yī)智力成果在特定的民族、人群、族群、區(qū)域內(nèi)流傳，從而有了中醫(yī)領(lǐng)域很普遍的秘方、秘術(shù)現(xiàn)象，有些已經(jīng)成為本民族、本區(qū)域特有的醫(yī)療習(xí)慣和醫(yī)藥文化。盡管按照現(xiàn)行專利法的規(guī)定，中醫(yī)秘方、秘術(shù)不具有對抗善意第三人的法律效力，但這并不妨礙依據(jù)《民法典》第一百二十三條的規(guī)定，使其成為知識產(chǎn)權(quán)的客體。盡管目前我國還沒有制定專門的商業(yè)秘密法，但我國保護(hù)中醫(yī)秘方、秘術(shù)的習(xí)慣由來已久。例如，1955年繆蘭瑛將云南白藥的配方獻(xiàn)給新生的中央人民政府，此后云南白藥的配方就被視為絕密，一直保存在國家衛(wèi)生部。鑒于中醫(yī)在中國的特殊地位和中醫(yī)秘方、秘術(shù)在中國的特殊文化意義，筆者建議制定單行“中醫(yī)藥商業(yè)秘密法”，對臨床實(shí)踐具有特殊療效的中醫(yī)秘方、秘術(shù)實(shí)行特殊保護(hù)。

（五）在中醫(yī)領(lǐng)域恢復(fù)實(shí)施學(xué)徒制

自古以來，中醫(yī)就實(shí)行學(xué)徒制，直到近代西方“班級授課制”被引入醫(yī)學(xué)教育后，中醫(yī)學(xué)徒制才被逐漸淡化。在屬性上中醫(yī)與西醫(yī)的知識來源不同，西醫(yī)的生理、病理、醫(yī)理知識來源于定量（科學(xué)）分析，而中醫(yī)的各相關(guān)知識則來源于臨床經(jīng)驗(yàn)積累。也正因?yàn)槿绱?，中醫(yī)向來強(qiáng)調(diào)師承關(guān)系，要成為開堂問診的“郎中”須得“拜師”。事實(shí)上，中醫(yī)的湯頭歌訣靠童子功背誦下來容易，但要依“四診法”診斷疾病，全憑感官作出判斷，做到對癥配伍下方、治療疾病，則是經(jīng)驗(yàn)之量的累積達(dá)到一定限度后才有的質(zhì)變。只有經(jīng)過長期學(xué)習(xí)，消化吸收中醫(yī)知識、方劑等相關(guān)知識，才能將四氣、五味、毒、歸經(jīng)、升降浮沉等中藥藥性與疾病療效真正聯(lián)系起來，變成一個(gè)真正的中醫(yī)。盡管按照現(xiàn)行《中醫(yī)藥法》第十五條第二款的規(guī)定，“以師承關(guān)系學(xué)習(xí)中醫(yī)”是取得中醫(yī)醫(yī)師資格的一個(gè)途徑。但在筆者看來，基于中醫(yī)知識來源、結(jié)構(gòu)和辨證論治的經(jīng)驗(yàn)屬性，故建議恢復(fù)中醫(yī)學(xué)徒制，根據(jù)《中醫(yī)藥法》制定《中醫(yī)學(xué)徒法》，規(guī)定師承從事中醫(yī)臨床實(shí)踐十年以上的中醫(yī)醫(yī)師需有不少于五年學(xué)徒經(jīng)歷，以此作為取得中醫(yī)醫(yī)師資格者正式開堂問診的必備條件。

注釋

①2011 年4 月29 日歐盟發(fā)布新聞公報(bào)，宣布?xì)W盟《傳統(tǒng)植物藥指令》從2011年5月1日起全面實(shí)施，屆時(shí)未經(jīng)注冊的中藥將不得在歐盟市場上作為藥品銷售和使用；據(jù)歐盟官員透露，截至目前沒有一種中藥通過注冊。參見中國網(wǎng)http://www.china.com.cn/economic/txt/2011-05/03/content 22479047.htm（2011-5-15）.

②《世界專利數(shù)據(jù)庫》統(tǒng)計(jì)資料顯示，在世界中草藥和植物藥專利申請中，中國的中藥專利申請僅占0.3%，日本已搶注了全球中成藥7成以上的中藥專利。截至目前，日本已申請了《傷寒雜病論》《金匱要略方》中的210個(gè)古方專利。據(jù)世界衛(wèi)生組織（WHO）統(tǒng)計(jì)，目前全球約有60%的人使用中草藥治療疾病，每年國際中藥銷售額高達(dá)160億美元。國外所用的中醫(yī)藥有70%至80%從我國進(jìn)口，然而，其所進(jìn)口的中成藥比例不足30%，其他都是原料藥，且價(jià)格低廉。同時(shí)，越來越多的外國公司和研究機(jī)構(gòu)通過在中國成立分公司或辦事處、舉辦國際研討會及學(xué)術(shù)交流會、與我國藥企建立合資廠或技術(shù)合作，收集中醫(yī)藥技術(shù)信息，對具有獨(dú)特療效的傳統(tǒng)中醫(yī)藥秘方表現(xiàn)出濃厚興趣。參見梁倩.我國中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系仍需完善[N].經(jīng)濟(jì)參考報(bào).2020-05-06.

③中國傳統(tǒng)文化中家-國關(guān)系中的集體主義、國家本位主義觀念，就是從《周易》《黃帝內(nèi)經(jīng)》《左傳》等所倡導(dǎo)的整體論哲學(xué)中引申出來的。

④西方社會中的整體論思想可以追溯到古希臘柏拉圖、亞里士多德的哲學(xué)中。1912 年格式塔心理學(xué)把“整體”納入研究綱領(lǐng)。1945年貝塔朗菲提出了“整體”的系統(tǒng)觀念，強(qiáng)調(diào)有機(jī)體的整體性和各組成部分之間的內(nèi)在自組織性、自我調(diào)整性，這是第一個(gè)較為完善的整體論科學(xué)范式。參見[奧地利]路德維?！ゑT·貝塔朗菲.生命問題：現(xiàn)代生物學(xué)思想評價(jià)[M].吳曉江譯.北京：商務(wù)印書館.1999：14-25。涂爾干是社會學(xué)研究中整體論的堅(jiān)守者，他認(rèn)為盡管社會是由個(gè)人組成的，但社會不是個(gè)人的簡單加總，不能以個(gè)人解釋社會現(xiàn)象，必須通過社會去解釋社會現(xiàn)象。參見[法]埃米爾·涂爾干.社會學(xué)方法的規(guī)則[M].胡偉譯.北京：華夏出版社.1999：79-91。盧瑟福則更進(jìn)一步，提出“社會整體大于個(gè)人之和”，“社會整體顯著影響和制約其部分的行為或功能”，個(gè)體行為應(yīng)當(dāng)從社會整體的角度加以解釋和演繹，參見[英]馬爾科姆·盧瑟福.經(jīng)濟(jì)學(xué)中的制度：老制度主義與新制度主義[M].陳建波.郭仲莉譯.北京：中國社會科學(xué)出版社.1999：33-46。

⑤《黃帝內(nèi)經(jīng)》“陰陽應(yīng)象大論篇第五”。

⑥《黃帝內(nèi)經(jīng)》“金匱真言論篇第四”。

⑦《黃帝內(nèi)經(jīng)》“生氣通天論篇第三”。

⑧《黃帝內(nèi)經(jīng)》“陰陽應(yīng)象大論篇第五”有云：“陰在內(nèi)，陽之守也；陽在外，陰之使也?！?/p>

⑨在中醫(yī)看來，疾病就是由外在的六淫（或六氣）、癘氣侵?jǐn)_人體，或外部環(huán)境的突然、強(qiáng)烈變化而內(nèi)傷情志，或飲食失宜、勞逸失度，或體內(nèi)水液代謝障礙、血行滯緩等引發(fā)的人體非正常變化。幾乎全部疾病都是由外“邪”入侵引起的，痰飲、淤血實(shí)際上是病之果而非病因。一言以蔽之，根據(jù)中醫(yī)陰陽平衡理論，所謂“病”（輕者為“疾”），就是指邪氣作用于人體而引起的人體或其組成部分（如器官）陰陽失調(diào)或陰陽失衡狀態(tài)。

⑩“壽敝天地，無有終時(shí)”者，為真人；“積精全神，游行天地之間，視聽八達(dá)之外”者，為至人；“處天地之和，從八風(fēng)之理，適嗜欲于世俗之間，無恚嗔之心”，“以恬愉為務(wù)，以自得為功”，“形體不敝，精神不散”，“可以百數(shù)”者，為圣人；“法則天地，象似日月”，“辯列星辰，逆從陰陽”，“合同于道”，“益壽而有極”者，為賢人。此四種人不級或少疾而“盡終其天年”，乃人之生命追求之典范。參見《黃帝內(nèi)經(jīng)》“上古天真論篇第一”。

?中醫(yī)是以《易經(jīng)》“陰陽五行”為詮釋基礎(chǔ)，將人體看成是氣、形、神的統(tǒng)一體，通過望、聞、問、切四診合參，探求病因、病性、病位，分析疾病及人體內(nèi)臟腑、經(jīng)絡(luò)、關(guān)節(jié)、氣血、津液隨人體健康狀況的變化情況，來判斷人體正（陽）邪（陰）消長比量關(guān)系，得出病名，歸納出證型，而后按照辨證論治的原則，制定出汗、吐、下、和、溫、清、補(bǔ)、消等治療方案，使用中藥、針灸、推拿、按摩、拔罐、氣功、食療等治療手段，使人體達(dá)到陰陽調(diào)和、平衡而康復(fù)的經(jīng)驗(yàn)醫(yī)學(xué)。參見汪金友：給中醫(yī)更大的用武之地，https:www.hebei.com.cn.