吳 靜 于 霞 馬 娜

國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心，北京 100070

專利授權(quán)行為通過在公有領(lǐng)域和私人權(quán)利之間劃定合理界限來維持專利權(quán)人和社會公眾權(quán)利的平衡性。為了客觀衡量一件專利申請的可授權(quán)性，審查員在專利審查過程中通常需要結(jié)合證據(jù)來評價專利申請的可授權(quán)性。根據(jù)《專利審查指南2010》（下文簡稱《審查指南》）［1］規(guī)定，可用于專利審查程序的證據(jù)還包括以其他形式存在的資料，例如存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料等。由此可見，除了傳統(tǒng)的書籍、雜志等公開出版物可以作為證據(jù)之外，存在于互聯(lián)網(wǎng)或在線數(shù)據(jù)庫中的資料（以下統(tǒng)稱“網(wǎng)絡(luò)證據(jù)”）在一定條件下也可用于專利審查程序。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的技術(shù)信息通過網(wǎng)絡(luò)的形式被公開，相應(yīng)地，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在一些領(lǐng)域的專利審查中，尤其是如軟件、通信等領(lǐng)域的專利審查中也得到廣泛應(yīng)用。相比于傳統(tǒng)證據(jù)，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有其自身的特點：如形式多樣化、易于刪改、真實性、公開性難以認定等。在專利授權(quán)、確權(quán)程序中，如何把握網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的證明標準是審查實踐中的難點。本文將從網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的概念出發(fā)，結(jié)合實際案例對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的證明標準進行分析，對專利審查過程中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)如何認定為現(xiàn)有技術(shù)/現(xiàn)有設(shè)計進行討論，這將有助于專利保護全鏈條中標準一致性的提升。

一、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的概念及特點

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，通常是指來源于網(wǎng)絡(luò)的證據(jù)，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》①《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。（下文簡稱《民事訴訟證據(jù)》）第十四條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)可以作為一種證據(jù)形態(tài)，這表明在使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時應(yīng)當(dāng)符合我國《民事訴訟法》對證據(jù)“三性”的規(guī)定，即網(wǎng)絡(luò)證據(jù)也應(yīng)當(dāng)符合證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性。但在實踐中如何理解和把握網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的“三性”評價標準，卻常常成為爭議的焦點。

（一）真實性

證據(jù)的真實性是指證據(jù)所反映的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是真實客觀的。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性主要是審查證據(jù)的來源?！秾＠姓?zhí)法證據(jù)規(guī)則（試行）》②《專利行政執(zhí)法證據(jù)規(guī)則（試行）》，國知發(fā)管字〔2016〕31 號。對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的來源進行了分類，從網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的權(quán)威性、公信力、修改刪除規(guī)則、管理的規(guī)范性等方面將網(wǎng)絡(luò)證據(jù)來源分為政府等公共組織網(wǎng)站，公立學(xué)校和有知名度的期刊或門戶網(wǎng)站，電子商務(wù)網(wǎng)站、視頻網(wǎng)站等。一般而言，對于管理規(guī)范，且在公眾中享有較高信譽度的知名網(wǎng)站，如果獲取證據(jù)的來源可靠，不存在利害關(guān)系且無相反證據(jù)，則傾向于認可該證據(jù)的真實性。

第二，阿姨以農(nóng)村人口為主，還有一小部分小城鎮(zhèn)的婦女、下崗女工等。她們的思想觀念和認知帶有顯著的農(nóng)村特色，她們在家庭中地位長期比較低，導(dǎo)致她們會把自身的家庭地位代入到家政服務(wù)工作中，認為這是一個低等的、伺候人的差事，職業(yè)榮譽感很差，面對雇主的意見或不滿意時候，容易有不正確的心態(tài)，認為雇主是看不起自己的，會有屈辱感。

（二）合法性

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求證據(jù)必須與待查事實存在邏輯關(guān)聯(lián)，能以自身的存在單獨或與其他事實一起證明案件事實。關(guān)聯(lián)性通常與證明力存在正相關(guān)的關(guān)系，關(guān)聯(lián)性越大，通常證明力越強；反之亦然。

在專利審查過程中若出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，該證據(jù)是否能夠作為現(xiàn)有技術(shù)/現(xiàn)有設(shè)計用以衡量專利申請的可授權(quán)性？審查員既不能因為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)容易修改一律不予接受，也不能不加分析一律接受，而應(yīng)當(dāng)在個案中結(jié)合具體案情對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)綜合進行分析。下面結(jié)合一個系列申請案例對復(fù)審程序和司法程序中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認定標準進行分析，以期對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在專利審查中的運用提供借鑒。

（三）關(guān)聯(lián)性

證據(jù)的合法性是指證據(jù)必須按照法律要求和法律程序取得事實材料，即證據(jù)的形式和獲取方式應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。

二、案例簡介

在專利審查程序中，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)主要是用作現(xiàn)有技術(shù)/現(xiàn)有設(shè)計，用于評價專利申請的可授權(quán)性。專利審查實務(wù)中對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的考察主要側(cè)重于對其公開狀態(tài)和公開時間的認定。對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開狀態(tài)，一般需要考察公眾中任何人是否通過正常途徑就能訪問，如果任何人通過正常途徑能夠獲取訪問，一般應(yīng)當(dāng)認為該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)表達的信息處于公眾想獲知就能獲知的狀態(tài)。對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間，《審查指南》第四部分第八章第5．1 節(jié)規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)信息的公開時間為公眾能夠瀏覽互聯(lián)網(wǎng)信息的最早時間。雖然存在上述規(guī)定，但由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)容易被修改和刪除，因此對其公開時間的認定常產(chǎn)生爭議，實務(wù)中通常需要結(jié)合證據(jù)來源綜合判斷網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間。

[11]Nation,P.(2001a).Learning vocabulary in another language．Cambridge：Cambridge University Press.

（一）案例1：ZL2016301718090 無效行政訴訟案① （2018）京73 行初8042 號。

專利復(fù)審委員會和北知院認為，根據(jù)微信朋友圈的定位，在微信朋友圈公開的信息無法確定處于公眾想獲知就可獲知的狀態(tài)。而浙高院則認為微信朋友圈已經(jīng)逐漸成為產(chǎn)品營銷活動的重要途徑，部分微信朋友圈已經(jīng)具有營銷的功能，人們會通過朋友圈去了解市場產(chǎn)品信息并直接銷售或者購買產(chǎn)品。營銷方也希望其在朋友圈發(fā)布的產(chǎn)品信息能讓更多的人知曉，通常不會拒絕添加好友的請求，僅以朋友圈的屬性和權(quán)限設(shè)定為由并不能否定社會公眾可能獲取相關(guān)信息。由此可見，專利復(fù)審委員會、北知院和浙高院爭議點主要在于微信朋友圈的信息是否處于公眾想獲知就能獲知的狀態(tài)。

2．無效決定的觀點：專利復(fù)審委員會于2018年7 月4 日做出第36544 號無效決定，合議組認為，上述證據(jù)記載的朋友圈發(fā)布的信息不構(gòu)成專利法意義上的公開，一方面是由于微信朋友圈屬于私人性質(zhì)社交網(wǎng)站，朋友圈發(fā)布的內(nèi)容非《專利法》意義上的公眾所知曉。另一方面是因為朋友圈權(quán)限僅限于微信好友，且用戶對朋友圈公開方式的修改無痕跡可查。因此“某金鑄鋁門花羅某182××××1998”和顯示為“某宇公司，陳139××××8756”兩微信號在朋友圈發(fā)布的圖片不屬于《專利法》意義上的公開，不能作為涉案專利的現(xiàn)有設(shè)計。

低壓變頻器的集中監(jiān)控設(shè)計方式有多種，本文設(shè)計了一種低壓變頻器集成監(jiān)控系統(tǒng)：PLC作為控制系統(tǒng)主站，與多臺變頻器按照通信規(guī)約通信，向變頻器發(fā)送控制指令，同時接收變頻器反饋的參數(shù)與狀態(tài)等信息，將相關(guān)控制命令與參數(shù)狀態(tài)信息顯示在與PLC相連的觸摸屏上。除以上功能外，系統(tǒng)還具備以下特性：

3．一審法院觀點：無效宣告請求人對上述無效決定不服，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院（下文簡稱北知院）提起上訴。北知院維持了專利復(fù)審委的無效決定，認為現(xiàn)有設(shè)計應(yīng)是相關(guān)設(shè)計內(nèi)容處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，而在案件證據(jù)尚不足以證明涉案微信朋友圈中的門花產(chǎn)品信息處于公眾想獲知就可獲知的狀態(tài)，因此，不構(gòu)成《專利法》意義上的公開。

（二）案例2：ZL2016305003434 專利侵權(quán)案② （2018）浙民終552 號。

2．一審和二審法院觀點：一審法院認為上述微信朋友圈的內(nèi)容作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立，理由如下：首先，微信朋友圈具有較強的開放性。微信好友對朋友圈內(nèi)容不負有保密義務(wù)，因此發(fā)布在朋友圈的內(nèi)容存在被不特定公眾所知的可能。其次，微信昵稱為“某金鑄鋁門花羅某182××××1998”，個性簽名內(nèi)容為“精品鑄鋁門花，追求藝術(shù)品位。歡迎選購，搶購電話182××××1998”?？梢?，該微信用戶通過朋友圈推銷其產(chǎn)品，公眾可以購買并使用其所發(fā)布的產(chǎn)品。因而，結(jié)合涉案朋友圈發(fā)布的時間早于涉案專利申請日的事實，認為其中內(nèi)容可以作為現(xiàn)有設(shè)計抗辯的依據(jù)。雖然專利權(quán)人進行了上訴，但浙江省高級人民法院（下文簡稱浙高院）基于相同的證據(jù)和理由維持了一審判決，認為上述微信朋友圈發(fā)布的圖案構(gòu)成《專利法》意義上的公開。

1．案情簡介：專利申請人與案例1 同日提交了申請?zhí)?01630500343．4﹛門花（精雕壓鑄呂-7）﹜的系列申請，并于2017 年1 月4 日獲得了外觀設(shè)計專利權(quán)。專利權(quán)人向法院起訴被告侵害了其專利權(quán)，被告提交了一份公證書，該公證書展示的微信證據(jù)與案例1 相同。

三、分析與討論

（一）案例分析

山的下面有一片墳地。那是我們四個人經(jīng)常光顧的地方。城市中的許多人死后都葬在這里。艷陽天里，墳碑、墳丘及書法遺照，個個亡韻十足。你會覺得這些人還都活著，只是存在的方式不同罷了。

作為流體技術(shù)的全球領(lǐng)軍企業(yè)，ITT已經(jīng)深入中國市場，并得到用戶的廣泛認可。為適應(yīng)公司業(yè)務(wù)迅猛發(fā)展的需要，ITT于2011年11月采取了大動作，將有關(guān)水業(yè)務(wù)部門聯(lián)合起來，正式分拆為獨立的全球水務(wù)技術(shù)公司，成立Xylem（塞萊默）中國公司，開啟了水業(yè)務(wù)領(lǐng)域的新篇章。近日，本刊記者專訪了Xylem公司副總裁、中國區(qū)總監(jiān)呂淑萍。

1．案情簡介：專利申請人于2016 年5 月10 日提交了申請?zhí)枮?01630171809．0﹛門花（精雕壓鑄鋁-4）﹜的專利申請，并于2016 年8 月3 日獲得了外觀設(shè)計專利權(quán)。無效請求人于2018 年4 月11日向?qū)＠麖?fù)審委員會（現(xiàn)國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局復(fù)審和無效審理部）提出無效宣告請求，其理由是涉案專利不符合《專利法》第二十三條第二款的規(guī)定，其提交了一份公證書作為證據(jù)，該公證書中提供的圖片照片顯示了微信朋友圈信息，微信昵稱為“某金鑄鋁門花羅某182××××1998”，個性簽名內(nèi)容為“精品鑄鋁門花，追求藝術(shù)品位。歡迎選購，搶購電話182××××1998”和顯示為“某宇公司，陳139××××8756”的兩個用戶在朋友圈發(fā)布的圖片，上述圖片均涉及門花，該門花的設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計不具備明顯區(qū)別，圖片時間在涉案專利申請日之前。

筆者認為，對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認定應(yīng)當(dāng)進行多角度、全方位的考量。浙高院對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認定是采用發(fā)展的眼光來進行評判，微信朋友圈發(fā)布的圖片是否能夠認定為現(xiàn)有設(shè)計，并不是簡單一概而論，而是使用高度蓋然性的標準進行評判。微信作為一款免費社交軟件，其最初是作為微信好友之間分享和交流生活信息的私人社交平臺，但是為了增加用戶體驗，平臺不斷擴展微信朋友圈的功能和用途，微信朋友圈已經(jīng)逐漸成為產(chǎn)品銷售的重要平臺，朋友圈公布的信息存在擴散的可能性，從而使得公眾處于想獲知就能獲知的狀態(tài)。浙高院對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的考量更加符合真實狀況，更有利于專利權(quán)的穩(wěn)定。

上述系列申請案件中涉及的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)為同一份微信朋友圈的圖片，專利復(fù)審委員會、北知院和浙高院對于微信朋友圈公開內(nèi)容的真實性、關(guān)聯(lián)性的認定結(jié)論是一致的，但對合法性中證據(jù)的公開狀態(tài)認定結(jié)論卻完全不同，這反映了實務(wù)中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認定是一個難點問題。

（二）歐洲專利局對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認定標準

歐洲專利局（以下簡稱歐專局）在其審查指南規(guī)定：原則上不要求網(wǎng)絡(luò)證據(jù)出版物與傳統(tǒng)證據(jù)使用不同的證明標準，但是由于其修改不容易追蹤，其證明標準應(yīng)當(dāng)遵循自由心證原則（free evaluation of evidence），即每份證據(jù)的權(quán)重需要根據(jù)具體案情衡量，包括是否得到其他獨立證據(jù)的支持，上述原則也通常認為是“概率平衡”（the balance of probabilities）原則，而不是絕對確定性（即排除合理懷疑）。“概率平衡”是指事件發(fā)生的可能性，以及事件發(fā)生的法律后果，什么是更有可能發(fā)生的。在各方都能平等地訪問相關(guān)信息，尤其是發(fā)布日期和內(nèi)容真實性的情況下，沒有理由偏離“概率平衡”的證明標準。在運用“概率平衡”原則考察網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時，必須始終考慮的一個問題是證據(jù)來源的可靠性以及其證明價值，必須回答“公眾何時可獲取”“披露的內(nèi)容”和“在何種情形下向公眾披露”等問題。如果關(guān)聯(lián)證據(jù)能夠輔助證明來源的可靠性，則此類證據(jù)可能會被賦予較高的權(quán)重。反之，缺乏可靠性和佐證的證據(jù)會相應(yīng)地降低其權(quán)重。如果網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是從信譽較高的出版商發(fā)布的在線電子版本，內(nèi)容和日期可以通過網(wǎng)站的數(shù)據(jù)獲得，通常不需要其他支持證據(jù)。當(dāng)證據(jù)是從其他一般的互聯(lián)網(wǎng)獲取，則需要證據(jù)進一步證明其是否進行了修改以及進行了怎樣的修改，這些證據(jù)可以通過最初發(fā)布的公司或當(dāng)前管理的公司提出適當(dāng)?shù)恼埱髞慝@取。

（1）積極推進法律級次提高。一是制定出臺稅收基本法。稅收基本法是對稅收制度的各類問題綜合統(tǒng)一的規(guī)范。出臺稅收基本法有利于推動依法治稅的進程，完善我國稅收法律體系，保障納稅人的合法權(quán)益。當(dāng)下立法機關(guān)應(yīng)不斷加快稅收基本法的擬定進程，在制定中規(guī)范完善納稅服務(wù)制度，以獨立章節(jié)的形式明確納稅服務(wù)的要求和內(nèi)容。同時體現(xiàn)權(quán)利本位的價值導(dǎo)向，對納稅人合法權(quán)益的內(nèi)容、范圍、保障舉措等加以明確規(guī)定。

由此可見，歐專局在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的審查上同樣持比較謹慎的態(tài)度，同樣是從證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性等方面開展網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的審查，并基于個案采用概率平衡原則進行處理。

四、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)審查規(guī)則的再思考

對專利確權(quán)和維權(quán)程序中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認定標準的理解，將有助于授權(quán)程序中對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的判定，從而促進專利保護全鏈條中對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認定標準的一致性。

在發(fā)明專利和實用新型專利的審查過程中，如果涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，審查員的任務(wù)是運用證據(jù)規(guī)則對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的“三性”進行客觀評估，其中對于合法性的認定尤其復(fù)雜，需要綜合考慮公眾獲取信息的途徑、網(wǎng)絡(luò)平臺的性質(zhì)和發(fā)布機制、發(fā)布者身份和意圖等信息對信息公開進行綜合判斷。如果網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時間符合現(xiàn)有技術(shù)/現(xiàn)有設(shè)計要求，并且公開狀態(tài)處于公眾想獲知就能得知的狀態(tài)，且公眾不受保密義務(wù)等特殊規(guī)則的限定，則傾向于認定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)/現(xiàn)有設(shè)計。如不能充分確定某一網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開日期時，一般不建議使用該證據(jù)。如果通過咨詢網(wǎng)站相關(guān)人員能夠獲得有效的證據(jù)支持其公開性、公開時間或者通過檢索關(guān)聯(lián)證據(jù)可以佐證其公開性，從而可以準確確定其公布時間，則可將該證據(jù)納入考量范圍，但相對有人提供相反證據(jù)的，應(yīng)謹慎考慮該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的可采納性。

由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開的信息具有超地