王 魏

（上海海事大學(xué)，上海 200120）

一、案例思考及問題提出

在武某某交通肇事案件中，實(shí)際駕駛?cè)送跄衬绸{駛機(jī)動車嚴(yán)重超載，在行駛過程中因操作不當(dāng)發(fā)生側(cè)翻，造成乘車人一人死亡兩人輕傷的嚴(yán)重后果，符合交通肇事罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)①最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條：交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重傷三人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；（二）死亡三人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；（三）造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的。。但本案存在武某某“承包”該機(jī)動車，并雇請實(shí)際駕駛?cè)送跄衬绸{駛的情況。武某某在明知貨車載客有安全風(fēng)險(xiǎn)的情況下，為節(jié)省費(fèi)用，指使王某某人貨混載，前往指定的送貨地點(diǎn)，在行駛途中發(fā)生交通事故。結(jié)合最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《交通解釋》）第7條的內(nèi)容①最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條：單位主管人員、機(jī)動車輛所有人或者機(jī)動車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰。，一審法院認(rèn)定武某某構(gòu)成交通肇事罪②參見青海省瑪多縣人民檢察院與王某某、武某某交通肇事罪一審刑事判決書，案號：（2020）青2626刑初13號。。區(qū)別于一般的交通肇事罪，司法解釋納入的“指使型”交通肇事行為具有明顯的特殊性。該類肇事行為并不像《刑法》第133條所規(guī)定的由實(shí)際駕駛?cè)酥苯訉?dǎo)致危害結(jié)果③《刑法》第133條：違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。，“指使型”交通肇事罪是由于介入了實(shí)際駕駛?cè)酥獾娜藛T因素，且該結(jié)果的發(fā)生又是在第三人“指使、強(qiáng)令”的原因下所產(chǎn)生的。因此，司法解釋進(jìn)一步擴(kuò)張交通肇事罪的處罰范圍，具有合理性。

針對司法解釋中設(shè)立的“指使型”交通肇事罪的構(gòu)成要件，區(qū)別于典型交通肇事罪的認(rèn)定模型。司法解釋意在通過擴(kuò)張交通肇事的處罰范圍，將新情況納入其中。但為了避免司法實(shí)踐中的處罰范圍過大，違反刑法謙抑性原則，有必要對相關(guān)要件進(jìn)行規(guī)范化解釋，同時結(jié)合民事法律關(guān)系認(rèn)定，準(zhǔn)確判斷指使、強(qiáng)令行為是建立在雇傭關(guān)系還是合同關(guān)系的基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的。二者對后續(xù)刑事責(zé)任的認(rèn)定具有十分重大的影響，不可同日而語，更不能直接忽視。在構(gòu)成要件的認(rèn)定中，需要進(jìn)一步考慮對不法行為懲治的預(yù)防目的。

交通肇事罪作為過失犯類型之一，由于刑法懲治上的特點(diǎn)，其在司法實(shí)踐中的適用又會面臨不同的難題。首先，在過失犯的成立問題上，犯罪嫌疑人的不法行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系認(rèn)定十分重要。如果僅僅依據(jù)條件說的關(guān)系公式④條件說認(rèn)為在行為與結(jié)果之間，如果存在“無A即無B”的關(guān)系，則存在刑法上的因果關(guān)系。，必然會出現(xiàn)不當(dāng)認(rèn)定指使型交通肇事罪的情況，進(jìn)而將大量僅違反交通運(yùn)輸規(guī)則的行為直接認(rèn)定為犯罪。因?yàn)樵谥甘剐徒煌ㄕ厥滦袨橹校旧纤星闆r均能在形式上符合條件關(guān)系，進(jìn)而肯定直接因果關(guān)系的存在。上述案件中，在對武某某指使王某某違章駕駛最終因王某某失職導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的肇事行為認(rèn)定中，運(yùn)用條件說的因果關(guān)系公式，很容易將武某某的行為定性為《交通解釋》納入的交通肇事罪類型。雖然在指使型交通肇事案件中，武某某或其他第三方處于監(jiān)督管理地位的人員客觀上確實(shí)存在指使、強(qiáng)令的行為，但該行為與王某某這樣的實(shí)際肇事人員所引發(fā)的危害結(jié)果之間是否具有實(shí)質(zhì)的因果聯(lián)系，需要進(jìn)一步考察。

本文認(rèn)為，需要在過失犯的實(shí)踐認(rèn)定模型基礎(chǔ)上，結(jié)合新過失論和客觀歸責(zé)理論進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。避免出現(xiàn)“重主觀輕客觀，片面強(qiáng)調(diào)過失心態(tài)的重要性，而將過失犯的客觀方面要件限縮為結(jié)果”。[1]因?yàn)樵谶^失行為的歸責(zé)中，雖然行為人對其過失行為與法益侵害的危險(xiǎn)結(jié)果之間特定的因果關(guān)系有事實(shí)上的認(rèn)識是過失犯歸責(zé)的出發(fā)點(diǎn)，但過失責(zé)任的最終形成是因?yàn)樾袨槿嗽谟蓄A(yù)見的情況下沒有妥善地利用他的認(rèn)識來避免結(jié)果的發(fā)生。[2]因此，需要將判斷重點(diǎn)由結(jié)果預(yù)見轉(zhuǎn)到結(jié)果避免上來。

其次，上述案件的判決中，在王某某被認(rèn)定為交通肇事罪的情況下，又依據(jù)《交通解釋》第7條的內(nèi)容，將武某某的行為認(rèn)定為交通肇事罪，二者如何與更具合理性的共同過失犯否定說相協(xié)調(diào)呢①共同過失犯否定說認(rèn)為，過失犯罪由于沒有彼此之間的意思聯(lián)絡(luò)，所以不能成立共同犯罪。？這在說理上具有一定的難度。

最后，將武某某這類形式上符合指使型交通肇事罪的行為人入罪，其后果是在過失犯的現(xiàn)有模型判斷下不斷擴(kuò)大入罪的口徑，違反罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)合理性。在《交通解釋》第7條的規(guī)定下，基于指使型交通肇事行為的客觀存在，需要進(jìn)一步約束司法實(shí)踐中的過度依賴和形式化判定。本文認(rèn)為，有必要在該當(dāng)其他犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，依據(jù)因果關(guān)系的相關(guān)理論，進(jìn)一步將指使型交通肇事罪區(qū)分為純正的指使型和不純正的指使型。例如本案的情況，武某某雖然具有指使的行為，但該指使與王某某最終造成的肇事結(jié)果并未達(dá)到過失犯罪成立所要求的因果關(guān)系。為了避免司法上過于形式、機(jī)械地適用《交通解釋》內(nèi)容，需要明確上述區(qū)分，達(dá)到限縮交通肇事罪成立范圍的目的。

二、關(guān)于“指使型”交通肇事行為的定性分析

（一）行為類型化判斷

在司法實(shí)踐中，即使是某些形式上完全符合指使型交通肇事構(gòu)成要件的，如果依據(jù)罪刑法定原則實(shí)質(zhì)合理性的價值內(nèi)涵，部分行為仍然不能符合入罪判定的要求。如果在“指使、強(qiáng)令”客觀存在的情況下，當(dāng)肇事的危害結(jié)果是由于實(shí)際駕駛?cè)说脑蛩斐傻?，與第三人的行為并無直接的因果關(guān)系，此時“指使、強(qiáng)令”行為就僅僅是違法行為，尚未達(dá)到需要刑事制裁的程度。因此，在交通肇事罪的數(shù)量仍然處于我國每年起訴案件占比前十的高位情況下，[3]有必要將《交通解釋》第7條規(guī)定的指使型交通肇事罪進(jìn)一步區(qū)分和厘清，排除實(shí)質(zhì)上達(dá)不到刑法治理要求的違法行為，有效限縮交通肇事罪的入罪口徑。本文在對指使型交通肇事構(gòu)成要件厘清的基礎(chǔ)上，將行為進(jìn)一步細(xì)分為純正指使型交通肇事和不純正指使型交通肇事兩類。

1. 純正“指使型”交通肇事的特征區(qū)分

純正指使型交通肇事是指在形式上和實(shí)質(zhì)上均符合《交通解釋》第7條的內(nèi)容。行為主體上要求是基于雇傭、承包關(guān)系而形成聯(lián)系的非實(shí)際駕駛第三方人員。在實(shí)踐中，基于民事關(guān)系的存在而指使、強(qiáng)令他人違章駕駛，進(jìn)而發(fā)生交通肇事危險(xiǎn)結(jié)果，指使行為與危害結(jié)果的發(fā)生具有直接的因果關(guān)系。此時，不可否認(rèn)第三人的指使行為轉(zhuǎn)嫁了實(shí)際駕駛?cè)诵袨榈奈ｋU(xiǎn)性，甚至可以說是實(shí)際駕駛?cè)说摹伴g接正犯”，沒有第三人的行為就不會發(fā)生后面交通肇事的結(jié)果。在過失犯的實(shí)踐認(rèn)定模型中，純正指使型交通肇事行為完全能夠滿足。其次，在將過失犯整合到客觀歸責(zé)理論中，區(qū)別于故意犯的認(rèn)定，存在結(jié)果避免可能性且結(jié)果能夠歸屬于行為人的，行為才能該當(dāng)過失犯的構(gòu)成要件。由此才能進(jìn)一步分析主觀的過失心態(tài)的存在。在此邏輯下，認(rèn)定過失犯罪需要先后考慮行為人是否履行了結(jié)果回避義務(wù)。在結(jié)果回避義務(wù)沒有履行的情況下，反思行為人是否有預(yù)見可能性。[4]適用到純正指使型交通肇事案件中，第三人由于指使、強(qiáng)令他人違章駕駛，并最終發(fā)生了交通肇事的危害結(jié)果?；诘谌伺c實(shí)際駕駛?cè)说墓蛡蜿P(guān)系，并且實(shí)際駕駛?cè)说鸟{駛工作是受到第三人安排，依附性較強(qiáng)。因此，在雇傭關(guān)系成立的情況下，作為一名正常從事社會交往的公民，便同時產(chǎn)生了避免指使型交通肇事結(jié)果實(shí)現(xiàn)的義務(wù)，不應(yīng)該出現(xiàn)指使、強(qiáng)令他人違章駕駛的不法行為。其次，作為一名具有完全行為能力的社會公民，該第三人具有認(rèn)識到指使、強(qiáng)令他人違章駕駛行為的危險(xiǎn)性，能夠產(chǎn)生清晰的結(jié)果預(yù)見可能性。綜上，純正指使型交通肇事行為符合過失犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對于達(dá)到刑事不法性的行為，可能成立過失犯罪。

2. 不純正“指使型”交通肇事的分析側(cè)重

在指使型交通肇事罪成立所要求具備的行為主體、行為與結(jié)果均存在的情況下，不純正指使型交通肇事主要是在危害行為與肇事結(jié)果不具有直接的因果關(guān)系問題上所作出的分類。即最終出現(xiàn)的肇事結(jié)果并不是由于第三人的指使或強(qiáng)令，而是實(shí)際駕駛?cè)俗陨硪蚴韬龃笠饣蛘哌^于自信所導(dǎo)致的，不能形式地將其歸因于第三人指使、強(qiáng)令的起因上。在上文案例介紹中，雖然武某某客觀上存在指使王某某超載駕駛、人貨混載等違反交規(guī)的行為，且最終也發(fā)生了交通肇事的危險(xiǎn)結(jié)果，形式上基本符合《交通解釋》第7條所規(guī)定的指使型交通肇事罪的成立標(biāo)準(zhǔn)，但經(jīng)過實(shí)質(zhì)分析后又可以發(fā)現(xiàn)，交通肇事的結(jié)果并不在武某某“指使、強(qiáng)令”行為的危險(xiǎn)范圍內(nèi)，并不是武某某的行為所導(dǎo)致的，而是由于王某某自身疏忽大意，操作不當(dāng)造成的肇事結(jié)果。因此，真正與肇事的危險(xiǎn)結(jié)果有直接因果關(guān)系或關(guān)聯(lián)風(fēng)險(xiǎn)的是實(shí)際駕駛?cè)送跄衬匙约旱男袨?，或者說在二者對結(jié)果發(fā)生的貢獻(xiàn)程度上，王某某遠(yuǎn)大于武某某。其次，在新過失論的立場下，對于過失犯的認(rèn)定，不僅強(qiáng)調(diào)結(jié)果預(yù)見可能性，同時強(qiáng)調(diào)結(jié)果回避可能性。新過失論中的結(jié)果回避義務(wù)概念內(nèi)含程度較高的價值評價，能夠妥當(dāng)?shù)亟鉀Q過失犯的判斷難題。[5]在本案中，武某某指派王某某運(yùn)輸貨物，其雖然具有人貨混載、超重駕駛發(fā)生危險(xiǎn)的遇見可能性，但是對于作為完全行為能力人的王某某在駕駛途中出現(xiàn)疏忽大意過失行為完全不具有結(jié)果回避的可能性，進(jìn)而更談不上過失犯成立所要求的結(jié)果避免義務(wù)的不履行和結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性必須存在之內(nèi)容。如學(xué)者主張的“結(jié)果回避義務(wù)是一種基準(zhǔn)行為，如果根據(jù)一般人標(biāo)準(zhǔn)，只要采取了對一般人而言具有合理性的結(jié)果回避義務(wù)行為即基準(zhǔn)行為，即便具有了預(yù)見可能性，由此出現(xiàn)的結(jié)果屬于被允許的危險(xiǎn)，并不具有違法性，由此限制了過失犯的范圍”。[6]

（二）罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)合理性判斷

根據(jù)上文中對指使型交通肇事行為的再分類，由于不純正指使型的特殊性及其判斷難度，本文著重論述不純正指使型交通肇事行為規(guī)制問題。為了避免對過失犯的不當(dāng)認(rèn)定，防止在風(fēng)險(xiǎn)社會背景下入罪口徑的不斷擴(kuò)張，有必要對《交通解釋》中的內(nèi)容作實(shí)質(zhì)化分析，厘清指使型交通肇事罪成立的構(gòu)成要件，使入罪的行為滿足罪刑法定原則實(shí)質(zhì)合理性的內(nèi)在要求。

1. 法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)

在交通肇事的設(shè)立目的中，不管是刑法中規(guī)定的典型交通肇事罪還是司法解釋規(guī)定的指使型交通肇事罪，在危害公共安全的本質(zhì)下，侵犯的客體均是交通運(yùn)輸?shù)陌踩?。在刑法?33條的內(nèi)容中①《刑法》第133條：違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。，交通肇事罪的客觀方面表現(xiàn)為違反交通運(yùn)輸法規(guī)且發(fā)生重大交通事故的。指使型交通肇事罪同樣是基于該內(nèi)容所演變的，只是其中介入了第三人的因素。在不純正指使型中，因第三人強(qiáng)令、指使的行為客觀存在，在因果關(guān)系的判斷上很容易徑直地將最終出現(xiàn)的肇事危害結(jié)果算到第三人頭上。因?yàn)楦鶕?jù)條件關(guān)系的判斷方式，如果沒有第三人的指使、強(qiáng)令行為，就不會產(chǎn)生實(shí)際駕駛?cè)说恼厥陆Y(jié)果。二者之間存在直接的因果關(guān)系，侵犯交通運(yùn)輸安全的結(jié)果是基于第三人的行為所造成的。但是在對指使型交通肇事行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)化的檢視之后，不難發(fā)現(xiàn)，不純正指使型雖然發(fā)生了危害公共安全的法益侵害，但是該侵害的發(fā)生原因并不是由指使人所導(dǎo)致的，而是由于實(shí)際駕駛?cè)俗陨淼牟划?dāng)行為所產(chǎn)生的法益侵害。二者并不是一因一果的關(guān)系，而是兩個平行或獨(dú)立的行為。在第三人的指使行為與交通肇事結(jié)果的關(guān)系中，二者并無法直接關(guān)聯(lián)，該指使行為并不具有本罪所要求的法益侵害危險(xiǎn)，也尚未達(dá)到需要發(fā)動刑罰手段的緊迫性。該指使、強(qiáng)令的行為在尚未造成法益侵害的情況下，僅屬于違反交通運(yùn)輸法規(guī)的行為，不能根據(jù)行為人在交通管理法規(guī)上要承擔(dān)違章責(zé)任就直接認(rèn)定行為人構(gòu)成交通肇事罪。[7]而真正存在法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)是在實(shí)際駕駛?cè)说氖韬龃笠饣蜻^于自信的過失行為中，該危害結(jié)果完全是由于實(shí)際駕駛?cè)俗约核鶎?dǎo)致的，不能將結(jié)果避免的義務(wù)強(qiáng)制轉(zhuǎn)移到第三人身上。

2. 實(shí)質(zhì)正義的價值內(nèi)涵

在形式合理性的罪刑法定原則下分析不純正指使型交通肇事就會發(fā)現(xiàn)，基于《交通解釋》第7條的內(nèi)容，判決行為人構(gòu)成交通肇事罪并不違反形式合理性的罪刑法定原則，并且司法實(shí)踐也有這樣做的①參見青海省瑪多縣人民檢察院與王某某、武某某交通肇事罪一審刑事判決書，案號：（2020）青2626刑初13號。。然而按照實(shí)質(zhì)合理性的思維模式，不純正指使型并不符合交通肇事罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在兩種思維模式下會產(chǎn)生截然不同的判定結(jié)果。首先，在構(gòu)建實(shí)質(zhì)的刑事法治國理念追求中，法律的實(shí)質(zhì)合理性是指法律合乎自然法的公正、平等、美德、善良等實(shí)質(zhì)正義的價值內(nèi)涵，而實(shí)質(zhì)的罪刑法定是指司法規(guī)范在內(nèi)容上必須符合公平、正義之理念。[8]因此，在實(shí)質(zhì)刑法觀的立場中，不僅要求刑事違法行為在形式上該當(dāng)構(gòu)成要件，而且要求懲治不法行為是符合公平、正義等實(shí)質(zhì)的價值內(nèi)涵的，最終不能出現(xiàn)顯失公平和違背常理的結(jié)論。在對不純正指使型交通肇事行為的分析上，如果堅(jiān)持形式化的判定標(biāo)準(zhǔn)，就容易將該類行為認(rèn)定為違法犯罪，最終出現(xiàn)刑法侵占行政法律適用的空間。對尚不構(gòu)成刑事犯罪的行為人施以刑罰制裁，與公平、正義之理念嚴(yán)重背離，是一種重刑主義精神的再現(xiàn)。在將不純正指使型交通肇事行為入罪的后果中，必然拓寬了刑事處罰的范圍。形式化的因果判斷會導(dǎo)致刑法打擊到尚未構(gòu)成犯罪的行為，又放縱了構(gòu)成犯罪的行為，無法實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)和刑法預(yù)防的目的。其次，過于嚴(yán)格地將指使型交通肇事行為入罪也會打擊交通運(yùn)輸行業(yè)的發(fā)展。因?yàn)樵诠蛡蜿P(guān)系成立下，只要主管人員的工作安排與交通運(yùn)輸管理法規(guī)所要求的內(nèi)容有所不符，一旦實(shí)際駕駛?cè)税l(fā)生了交通肇事的結(jié)果，不論是否屬于其自身的原因，該主管人員的行為都很容易被認(rèn)為是犯罪。刑事犯罪的風(fēng)險(xiǎn)性極大，無法真正體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的價值內(nèi)涵。

3. 刑事政策的目的偏向

隨著社會生活的發(fā)展和對交通運(yùn)輸行業(yè)的治理需要，刑事法將指使型交通肇事行為納入分則范圍中，可以總結(jié)出更直接的兩點(diǎn)原因。首先是出于打擊犯罪，不縱不枉地追究躲在實(shí)際駕駛?cè)吮澈蟮墓椭髫?zé)任?？紤]到雇傭關(guān)系中的期待可能性影響因素，就不可忽視實(shí)際駕駛?cè)艘庵咀杂墒芄芾碚叩南拗瞥潭?。[9]追溯到犯罪行為發(fā)生的成因上，發(fā)出指使、強(qiáng)令的第三方人員對危害結(jié)果的發(fā)生存在直接的貢獻(xiàn)。在預(yù)見可能性存在的條件下，行為人反規(guī)范的心理態(tài)度已經(jīng)借助實(shí)際駕駛?cè)说男袨橥饣?，最終危害結(jié)果也實(shí)際發(fā)生。依據(jù)主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，指使人構(gòu)成刑事犯罪。其次，指使型交通肇事行為入罪的依據(jù)還可借由監(jiān)督過失理論進(jìn)行闡釋。在雇傭關(guān)系成立的情況下，指使、強(qiáng)令他人違章駕駛屬于監(jiān)督過失的范疇。所謂監(jiān)督過失，是指由于業(yè)務(wù)及其他社會生活上的關(guān)系而形成了一種監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系。如果監(jiān)督者不履行或者不正確履行自己的監(jiān)督或管理義務(wù)，導(dǎo)致被監(jiān)督者因過失行為出現(xiàn)危害社會的結(jié)果，監(jiān)督者主觀上就對該結(jié)果的發(fā)生具有過失。[10]因?yàn)楸O(jiān)督過失理論的存在，要求處于監(jiān)督地位的人員在未履行結(jié)果避免義務(wù)，因被監(jiān)督者的行為直接導(dǎo)致危害后果的場合，也需要承擔(dān)過失帶來的法律責(zé)任，是監(jiān)督管理者由于自身監(jiān)督不力而對被監(jiān)督者的違法行為負(fù)擔(dān)的刑事責(zé)任。[11]監(jiān)督過失除了追究站在直接責(zé)任人員背后的企業(yè)管理者、國家機(jī)關(guān)工作人員的重大責(zé)任事故罪或?yàn)E用職權(quán)罪，在指使型交通肇事罪中同樣能夠適用，即追究雇主指使、強(qiáng)令違章的責(zé)任。但若仔細(xì)分析不純正指使型交通肇事就會發(fā)現(xiàn)，雖然第三人存在一定的監(jiān)督過失責(zé)任，制造了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，最終也產(chǎn)生了肇事的危害結(jié)果，仍然不能進(jìn)行客觀上的歸責(zé)。管理人指使他人違章駕駛，但最終發(fā)生的危害結(jié)果卻是因?yàn)閷?shí)際駕駛?cè)俗陨聿僮鞯脑?，與指使人的行為并無刑法所要求的因果關(guān)系。因此，在客觀歸責(zé)和結(jié)果避免可能性視角下，不純正指使型交通肇事行為很難依據(jù)《交通解釋》第7條的內(nèi)容入罪。最后，在罪責(zé)刑相適和少捕慎訴慎押的刑事政策理念下，將不純正指使型交通肇事行為入罪，所體現(xiàn)出的重刑主義并不能很好地實(shí)現(xiàn)刑法打擊犯罪的目的，不利于體現(xiàn)出刑事法律適用的謹(jǐn)慎和嚴(yán)肅性。雖然追究指使型交通肇事行為人的責(zé)任是為了打擊行業(yè)中監(jiān)督管理者的違法行為，維護(hù)良善的社會交往秩序，但如果過于形式的定罪判斷，在出現(xiàn)法益侵害結(jié)果時，就認(rèn)為指使人的行為屬于構(gòu)成要件的行為，會導(dǎo)致整個社會變得謹(jǐn)小慎微，影響相關(guān)行業(yè)發(fā)展。

三、對“指使型”交通肇事罪的法理探討

指使型交通肇事行為在適用《交通解釋》第7條的內(nèi)容予以認(rèn)定時，由于構(gòu)成要件的特殊性，不得不對規(guī)范中的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)一步明確，如承包關(guān)系的存在以及因果關(guān)系的蓋然性判斷等。考慮到現(xiàn)有過失犯認(rèn)定模型的弊端，需要在指使型交通肇事行為入罪的檢驗(yàn)過程中，加強(qiáng)與客觀歸責(zé)理論之間的聯(lián)系，避免交通肇事的結(jié)果歸罪現(xiàn)象。

（一）“指使型”交通肇事罪的構(gòu)成要件厘清

1. 行為主體

交通肇事罪的行為主體是一般主體，范圍較大。在武某某交通肇事的案件中，雖然可以肯定實(shí)際駕駛者王某某成為交通肇事罪主體的可能性，但是王某某的駕駛行為是受到其“雇主”武某某的安排。根據(jù)《交通解釋》第7條的內(nèi)容，該駕駛行為以及之后的不當(dāng)操作導(dǎo)致發(fā)生交通事故，均可以認(rèn)為是受到其雇主也就是機(jī)動車的承包人武某某的指使，因此，武某某可能真正構(gòu)成本案中交通肇事行為的主體。

但在《交通解釋》中主管人員或承包人的身份認(rèn)定上又會出現(xiàn)不同的解釋。根據(jù)本案單次運(yùn)輸?shù)膶?shí)際情況，一種觀點(diǎn)認(rèn)為被告人武某某雇傭被告人王某某并承包其車輛，武某某具有車輛運(yùn)營監(jiān)管、支配能力，其指使王某某違章作業(yè)，對事故發(fā)生具有直接責(zé)任。在明知貨車載客影響安全行駛的情況下，為節(jié)省成本，指使王某某超載并人貨混載，造成重大交通事故。綜上，認(rèn)為二者之間確屬承包關(guān)系，進(jìn)而具備《交通解釋》第7條中承包人主體資格。

而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為武某某與王某某之間僅為運(yùn)輸合同關(guān)系（系口頭約定），貨到目的地付運(yùn)費(fèi)后雙方運(yùn)輸關(guān)系立即終結(jié)。武某某不是車輛承包人，其與王某某并非承包關(guān)系。雇傭關(guān)系是被雇傭人與雇主之間具有特定的管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，即具有隸屬性，被雇傭人應(yīng)當(dāng)在雇主的指示和監(jiān)督管理下完成勞務(wù)，而運(yùn)輸合同中的承運(yùn)人只需依照合同的約定履行義務(wù)，相對人不能干預(yù)其提供勞務(wù)的方式和方法。在運(yùn)輸合同中，承運(yùn)人獲取的報(bào)酬是運(yùn)費(fèi)，因此，武某某與王某某不符合《交通解釋》第7條所規(guī)定的主體資格，進(jìn)而不能成立本罪。

本文認(rèn)為，關(guān)于武某某的主體資格認(rèn)定，觀點(diǎn)一更具合理性，即肯定武某某和王某某之間的承包關(guān)系。理由在于，首先，根據(jù)案件的事實(shí)，本案中被告人武某某去到通縣城關(guān)鎮(zhèn)找被告人王某某，明確告知對方想要“承包”青A4L988的輕型普通貨車，并且兩人商定由王某某駕駛該車將工地器材運(yùn)至果洛州瑪沁雪山一號隧道工地處，然后隨車人員在到達(dá)目的地后支付“承包”車輛的2800元費(fèi)用。武某某找到王某某時，其要求的是承包該車輛行使一趟的駕駛權(quán)，王某某作為該車輛駕駛?cè)藘H是雙方自由協(xié)商后，武某某安排的結(jié)果，不影響基礎(chǔ)的承包關(guān)系的形成。其次，通過后續(xù)武某某對車輛人貨混載的要求也可以看出，該車輛除駕駛?cè)藛T已有約定外，其他內(nèi)容均可以由作為承包人的武某某來隨時決定，并非在合同中提前約定。因此，可以認(rèn)定武某某對該機(jī)動車此趟運(yùn)行具有監(jiān)管、支配的作用，實(shí)質(zhì)上符合承包關(guān)系的內(nèi)涵。最后，將存在指使行為的武某某認(rèn)定為符合交通肇事罪的主體，更接近《交通解釋》第7條的精神。面對司法實(shí)踐中屢禁不止的大量上級人員強(qiáng)令下級人員從事違法違規(guī)駕駛的情況，最高人民法院以解釋的形式回應(yīng)了社會關(guān)切，出臺相關(guān)主體責(zé)任的認(rèn)定。將具有管理和監(jiān)督職責(zé)的上級人員納入到交通肇事罪的主體當(dāng)中，進(jìn)而達(dá)到真正懲罰在背后發(fā)揮實(shí)際作用的人員。具體到本案中，武某某作為該趟運(yùn)輸行為發(fā)起的實(shí)際指揮人員，符合《交通解釋》中承包人身份的認(rèn)定，肯定其交通肇事罪的主體資格也更有利于在實(shí)質(zhì)上達(dá)到懲罰違法主體的效果，發(fā)揮刑法設(shè)置的預(yù)防功能。

2. 行為和因果關(guān)系

在本案中，關(guān)于武某某的違法行為與肇事結(jié)果發(fā)生之間的因果關(guān)系認(rèn)定，仍然可以總結(jié)為兩方觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一肯定本案存在直接的因果關(guān)系，武某某構(gòu)成交通肇事罪。原因可能是：武某某出于節(jié)約費(fèi)用，在明知貨車載客影響安全行駛的情況下，指使王某某超載并人貨混載，是王某某違章駕駛的主要原因，即使不能滿足“強(qiáng)令”的要求，也符合“指使”的行為內(nèi)涵。觀點(diǎn)二則否定本案中武某某的行為與肇事結(jié)果之間的因果關(guān)系，認(rèn)為武某某不構(gòu)成犯罪。雖然其對于王某某超載駕駛行為存在某種程度上的強(qiáng)令或者指使，但是王某某后續(xù)違規(guī)操作等違反交通規(guī)則的事實(shí)才與交通事故的發(fā)生有著直接關(guān)系，無法將肇事結(jié)果歸因到武某某的指使行為上，屬于不應(yīng)該施以刑事處罰的不純正指使型交通肇事行為。

依據(jù)前文的內(nèi)容，在實(shí)質(zhì)判斷下，不純正指使型交通肇事行為在因果關(guān)系的鑒定中就可立即中斷后續(xù)的犯罪分析。結(jié)合當(dāng)前我國司法實(shí)踐中的認(rèn)定模型，上述案例中的武某某要求王某某超載駕車的行為顯然屬于要求他人違章駕駛，與王某某駕車造成交通事故之間具有條件意義上的因果關(guān)系。同時可以認(rèn)為武某某對王某某因超載駕駛貨車可能發(fā)生嚴(yán)重危害的后果有預(yù)見，但輕信王某某的駕駛技術(shù)不至于造成這樣的結(jié)果，因而可能構(gòu)成過于自信的過失。最終根據(jù)肇事結(jié)果的實(shí)際發(fā)生，認(rèn)定武某某成立交通肇事罪就沒有任何邏輯上的阻礙。但在經(jīng)過對本案條件因果關(guān)系的實(shí)質(zhì)分析后，這一結(jié)論顯然是不合理的。

雖然在條件關(guān)系下對于武某某指使王某某超載駕駛，實(shí)施人貨混載的運(yùn)輸業(yè)務(wù)，最終也出現(xiàn)了危害社會的結(jié)果，很容易被理解成具有主觀上的過失，該指使、強(qiáng)令的行為與肇事結(jié)果之間也具有了事實(shí)意義上的條件因果關(guān)系，但是結(jié)合客觀歸責(zé)理論對過失犯成立的要求，武某某指使、強(qiáng)令王某某人貨混載的駕駛行為根本不是本案發(fā)生的現(xiàn)實(shí)原因，也不具有直接導(dǎo)致交通事故發(fā)生的類型化風(fēng)險(xiǎn)。在本案車輛駛出路基后發(fā)生側(cè)翻的事故原因中，造成該嚴(yán)重后果發(fā)生的真正原因在于王某某行車過程中的自身不當(dāng)駕駛行為。武某某指使王某某人車混載的行為雖然違反了道路交通運(yùn)輸法規(guī)的相關(guān)內(nèi)容，制造了法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)，但是本案實(shí)際發(fā)生的危險(xiǎn)結(jié)果并不是由于該行為所造成的，與武某某的指使行為并沒有直接的因果關(guān)系，武某某也根本不存在避免王某某其他不當(dāng)操作的可能性。在刑罰適用成本過大的情況下，對過失犯罪成立的要件進(jìn)一步限制，也符合刑法謙抑的要求。

（二）過失犯認(rèn)定模型下的弊端

根據(jù)當(dāng)前我國司法實(shí)踐對過失犯的認(rèn)定，從入罪主要取決的三個條件中，即法益侵害的結(jié)果、違法行為與危害結(jié)果之間要有因果關(guān)系、行為對危害結(jié)果的發(fā)生具備過失的心理態(tài)度可以看出，該實(shí)踐認(rèn)定模型具有過度歸責(zé)的傾向，降低了行為出罪的可能性。該模式所帶來的弊端可以歸納為兩個方面。首先，重主觀輕客觀的現(xiàn)象明顯。在結(jié)果無價值的立場下，存在違法是絕對客觀的內(nèi)容，故意、過失作為主觀心理態(tài)度就僅需在有責(zé)性階層進(jìn)行討論，過失犯的本質(zhì)又是因?yàn)樾袨槿藢ψ⒁饬x務(wù)的違反而應(yīng)受到非難的心理態(tài)度。[12]在過失犯的行為中強(qiáng)調(diào)行為人是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，最終導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，主觀的預(yù)見義務(wù)和預(yù)見可能性又是與結(jié)果無價值邏輯聯(lián)系密切的舊過失論的判斷重點(diǎn)。因此，依據(jù)舊過失論的判斷標(biāo)準(zhǔn)，僅僅重視結(jié)果預(yù)見可能性，在指使型交通肇事等類似違法行為中，處于監(jiān)督管理地位的指使人很容易預(yù)見到危害發(fā)生的情狀。所以此類行為一旦出現(xiàn)了法益侵害的結(jié)果，指使人就十分容易成立過失犯罪。這樣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有嚴(yán)重的客觀歸罪嫌疑。我國過失犯的認(rèn)定模型對犯罪嫌疑人的主觀過失心態(tài)非常看重，不管是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見類型還是已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免類型。如果出現(xiàn)了過失心態(tài)且在危害結(jié)果發(fā)生的情況下，幾乎都能被刑事追責(zé)。這種在主觀方面過度強(qiáng)調(diào)過失心態(tài)，在客觀方面僅重視結(jié)果的做法符合舊過失論的判斷邏輯。其次，在我國的司法實(shí)踐中，針對兩種類型的過失犯罪，存在對成立要件的解釋過于模糊的問題。不能很好地發(fā)揮構(gòu)成要件的保障機(jī)能，結(jié)果歸責(zé)的傾向也無法有效限制犯罪行為的產(chǎn)生。

在疏忽大意的過失類型中，存在兩個基本的特征，即“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”和“沒有預(yù)見”，沒有預(yù)見是行為人在實(shí)施行為時，沒有預(yù)見到自己的行為能夠產(chǎn)生危害社會的結(jié)果。由于該特征直接表現(xiàn)在結(jié)果上，因此，判斷較為輕松，而疏忽大意的過失判斷模糊性主要來自于“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”的內(nèi)容上。所謂應(yīng)當(dāng)預(yù)見，是指行為人在行為時有預(yù)見的義務(wù)也有預(yù)見的能力。其中預(yù)見義務(wù)是經(jīng)過社會生活所提前確定的義務(wù)，因此也不存在判斷難度。而在預(yù)見能力的確定上，由于判斷標(biāo)準(zhǔn)的不同，出現(xiàn)了不同的學(xué)說觀點(diǎn)，主觀說認(rèn)為預(yù)見能力應(yīng)以行為人本人的注意能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)；客觀說主張預(yù)見能力應(yīng)以一般人的注意能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)；而折中說則主張以行為人自身注意能力為中心，當(dāng)其注意能力高于一般人時，以一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，低于一般人的則以行為人自己的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)。[13]由于社會生活的復(fù)雜多樣、自身注意能力以及所處的特殊環(huán)境，增加了預(yù)見能力判斷的難度。因此，學(xué)者有觀點(diǎn)指出：“在判斷能否預(yù)見時，還要把行為本身的危險(xiǎn)程度，行為時的客觀環(huán)境同行為人的知能水平結(jié)合起來，也就是應(yīng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則?！盵14]

在過于自信的過失中，同樣可以總結(jié)出兩個特征，即“已經(jīng)預(yù)見到行為可能發(fā)生危害后果”和“輕信能夠避免”。而第一個特征又可細(xì)分為“已經(jīng)預(yù)見”和“可能發(fā)生”兩個要素。已經(jīng)預(yù)見由于得到行為人自身的確定，因此，不會過多增加過失判斷的模糊性，而在危害結(jié)果的預(yù)見上介入可能發(fā)生的認(rèn)識因素后，會加大判斷的主觀性，因?yàn)榭赡馨l(fā)生這種認(rèn)識因素在程度上是比較模糊、不確定的。對于可能發(fā)生的這種認(rèn)識因素，其先天屬于難以提前確定的狀態(tài)。因此，在可能性大小的問題上就需要添加相關(guān)程度標(biāo)準(zhǔn)，考慮某一程度范圍內(nèi)的合理性。在輕信能夠避免的特征中，主要表現(xiàn)為行為人高估了避免危害結(jié)果發(fā)生的自身?xiàng)l件和高估了現(xiàn)實(shí)存在的客觀條件對結(jié)果發(fā)生的抑制作用。[15]由于個人主體的差異性，同樣增加了過失判斷的模糊性。綜上，在我國司法實(shí)踐對過失犯的認(rèn)定模型下，表現(xiàn)出了明顯的弊端，有必要在新過失論和客觀歸責(zé)理論的引入下，進(jìn)一步化解上述弊端。

（三）客觀歸責(zé)理論在過失中的表達(dá)

在客觀歸責(zé)理論與過失論的關(guān)系上，有學(xué)者指出新過失論本身具有濃厚的價值評價特色，與客觀歸責(zé)之間在方法論上具有內(nèi)在的一致性。預(yù)見可能性和結(jié)果避免可能性等因素的判斷實(shí)際上承擔(dān)了過失犯的客觀歸責(zé)判斷任務(wù)。[16]在新過失論的立場下，避免結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)才是過失評價上的重點(diǎn)對象。在行為人并未違反規(guī)范所要保護(hù)的內(nèi)容時，如果該危害結(jié)果仍然難以有效避免，就不能追究行為人的責(zé)任。因此，可以說在結(jié)果避免義務(wù)上實(shí)質(zhì)是與客觀歸責(zé)理論中實(shí)現(xiàn)法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)相對應(yīng)。無論是否強(qiáng)調(diào)將注意義務(wù)概念融合到客觀歸責(zé)理論中，都難以否認(rèn)客觀歸責(zé)和新過失論一樣，均將結(jié)果避免可能性作為過失犯認(rèn)定問題的核心。[17]也有學(xué)者直接指出，結(jié)果避免可能性成為了連接過失犯理論與客觀歸責(zé)理論研究的關(guān)鍵樞紐。[18]

在過失犯中，承認(rèn)客觀歸責(zé)理論以限定過失犯的構(gòu)成要件是理所當(dāng)然的，也只有這樣才能真正達(dá)到限縮過失犯成立范圍的目的。[19]羅克辛教授也明確指出：客觀歸責(zé)理論對于考察過失犯而言，是一種非常重要的理論。因?yàn)橐钥陀^歸責(zé)論對過失犯認(rèn)定的影響為核心，能夠?qū)^失的體系地位、客觀歸責(zé)論和交通肇事罪的關(guān)系、信賴原則的運(yùn)用進(jìn)行深入探討。[20]因此，過失犯的分析重點(diǎn)不是結(jié)果預(yù)見可能性和預(yù)見義務(wù)，而是結(jié)果避免可能性和避免義務(wù)。在像交通肇事之類的過失犯罪案件中，行為人最終免于承擔(dān)刑事責(zé)任的核心原因是法律無法對該行為進(jìn)行客觀歸責(zé)。即行為人在遵守規(guī)范義務(wù)的行為中，對于最終危害結(jié)果的發(fā)生沒有任何避免可能性，因此無法將法益侵害的危險(xiǎn)歸責(zé)到行為身上。

在不純正指使型交通肇事行為中，雖然違反交通運(yùn)輸法規(guī)的行為是具體肇事危險(xiǎn)結(jié)果產(chǎn)生的條件，而且該違反注意義務(wù)行為也創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，但肇事結(jié)果并非基于交規(guī)違反行為而發(fā)生。指使人僅僅是制造但是沒有實(shí)現(xiàn)具體風(fēng)險(xiǎn)的，就不能將結(jié)果歸責(zé)于行為人。只有當(dāng)行為中所蘊(yùn)含的不受容許危險(xiǎn)的特性在具體個案中支配了結(jié)果發(fā)生時，才有理由堅(jiān)守這種行為規(guī)范，才能把結(jié)果的發(fā)生看作是行為人干的“好事”。[21]因此，對于過失犯在規(guī)范意義上的因果關(guān)系判斷，無論行為人制造了何種法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)，只要結(jié)果沒有避免可能性的，就不能認(rèn)為行為人實(shí)現(xiàn)了法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)，也無法賦予行為人結(jié)果避免義務(wù)。

具體到司法實(shí)踐的案例中，對于結(jié)果避免可能性的判斷，有學(xué)者就提出了區(qū)分關(guān)聯(lián)風(fēng)險(xiǎn)和無關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的方法。即在過失的危害行為中，要想判斷行為人創(chuàng)設(shè)的法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)是否在該因果關(guān)系中實(shí)現(xiàn)，就需要將最終造成危害結(jié)果的行為風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行區(qū)分。在不考慮行為人行為所創(chuàng)造出的風(fēng)險(xiǎn)情況下，依據(jù)剩余的其他風(fēng)險(xiǎn)判斷是否仍然可以現(xiàn)實(shí)化該危害結(jié)果，進(jìn)而才能考慮該結(jié)果能否歸咎行為人。[22]

在堅(jiān)持犯罪是行為這一基本認(rèn)識條件下，由于引起犯罪結(jié)果出現(xiàn)的行為是動態(tài)的和完整的進(jìn)程，就不能過度關(guān)注過失犯罪行為下危害結(jié)果發(fā)生的這一特定時點(diǎn)。即在犯罪結(jié)果出現(xiàn)后，就推定引起結(jié)果的行為具有違法性，進(jìn)而構(gòu)成過失犯罪。該種行為認(rèn)定方式進(jìn)一步將客觀方面限縮為結(jié)果，而不注重犯罪行為的整體考察，無法發(fā)揮行為在過失犯罪體系中的獨(dú)立價值。[23]另外，也有學(xué)者提出過失的實(shí)行行為既有形式的側(cè)面，也有實(shí)質(zhì)的側(cè)面，而且后者更重要。因此，從實(shí)質(zhì)上對其加以界定是必要的。[24]在交通肇事罪中，過失實(shí)行行為就不應(yīng)當(dāng)僅僅是違反了交通運(yùn)輸法規(guī)的行為，還要求違反交規(guī)的行為與肇事危害結(jié)果的發(fā)生有直接的因果關(guān)系?；蛘哒f在違反交規(guī)的整體行為中包含了肇事結(jié)果發(fā)生的蓋然性風(fēng)險(xiǎn)。強(qiáng)調(diào)在違規(guī)行為與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系判斷上，進(jìn)行實(shí)質(zhì)化的條件關(guān)系分析，避免將不具有刑事不法性的違規(guī)行為提前納入到刑法懲治的犯罪圈中。

根據(jù)上述內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，指使型交通肇事行為與典型的交通肇事行為具有一定的區(qū)別，相對于后者，其對于交通安全的危害相對間接。所以，在司法解釋進(jìn)一步擴(kuò)張典型交通肇事行為的情況下，有必要在客觀歸責(zé)理論下對指使型交通肇事行為的認(rèn)定作出更嚴(yán)格的限制。在指使型交通肇事罪中排除不純正指使型行為的刑事違法性。具體到本案中，武某某顯然不能以交通肇事罪論處。雖然在形式意義上，武某某客觀存在指使王某某超載駕駛，實(shí)施人貨混載的運(yùn)輸業(yè)務(wù)，最終也出現(xiàn)了危害社會的結(jié)果。其指使、強(qiáng)令的行為與肇事結(jié)果之間具有了條件因果關(guān)系，很容易被理解成具有本罪成立之主觀上的過失。但是在客觀歸責(zé)和新過失論對結(jié)果避免可能性的要求下，武某某指使、強(qiáng)令王某某人貨混載的駕駛行為似乎不是本案發(fā)生的現(xiàn)實(shí)原因，也不是本案中的過失實(shí)行行為。在本案車輛駛出路基后發(fā)生側(cè)翻的事故中，真正造成嚴(yán)重后果的直接原因在于王某某行車過程中的不當(dāng)操作。實(shí)質(zhì)上，本案危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生是由于王某某的不當(dāng)操作所造成的，武某某的指使并不屬于可歸責(zé)的關(guān)聯(lián)風(fēng)險(xiǎn)，不能以此賦予管理人武某某過重的結(jié)果避免義務(wù)。

四、結(jié)語

在交通肇事入罪口徑較大的現(xiàn)實(shí)狀況下，有必要對我國司法實(shí)踐中的過失犯認(rèn)定模型進(jìn)行法理檢視。通過對司法適用效果的反思，進(jìn)而有效避免和厘清該入罪認(rèn)定模型下易產(chǎn)生的重主觀輕客觀和過失犯構(gòu)成要件模糊的問題?；诳陀^歸責(zé)理論在過失犯中運(yùn)用的顯著優(yōu)勢以及過失實(shí)行行為理論的提倡，在交通肇事類過失犯成立與否的判斷中，不僅要強(qiáng)調(diào)犯罪行為人的結(jié)果預(yù)見可能性，還應(yīng)重視結(jié)果避免可能性，并且將關(guān)注重點(diǎn)放在結(jié)果避免可能性的考察中，排除不具有結(jié)果避免可能性的過失行為的刑事罪責(zé)，就如學(xué)者所說，“過失犯在性質(zhì)上就是以構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的可避免性作為前提條件，之所以處罰過失行為人，是因?yàn)樗幢苊夥ㄋ磳Φ慕Y(jié)果，盡管對于他來說，客觀上有此義務(wù)，主觀上有此能力”。[25]在客觀歸責(zé)理論的基礎(chǔ)上，可以將《交通解釋》第7條規(guī)定的指使型交通肇事行為進(jìn)一步區(qū)分為純正指使型和不純正指使型。出于實(shí)質(zhì)性的因果關(guān)系判斷，在不純正指使型交通肇事行為中，由于最終肇事的危害結(jié)果并不是因管理義務(wù)人的指使、強(qiáng)令行為所導(dǎo)致的，而是因?qū)嶋H駕駛?cè)俗陨淼男袨樗鸬?，雖然在違規(guī)行為客觀存在的情況下指使人具備危害結(jié)果發(fā)生的預(yù)見可能性，但卻不具備該交通肇事結(jié)果避免的可能性。不能將結(jié)果避免的義務(wù)強(qiáng)加到指使人身上，擴(kuò)大犯罪行為的認(rèn)定，進(jìn)而與刑法謙抑性原則相背離。因此，有必要在指使型交通肇事罪中，排除像上述案例中武某某這樣的不純正指使型交通肇事行為。