◎李莉莎 劉 淳 安子怡

隨著社會的發(fā)展，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作不斷推進(jìn)，其重要意義和多元價值得到進(jìn)一步彰顯，開發(fā)利用空間逐步擴大。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類智慧的結(jié)晶，其智力成果權(quán)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。我國有學(xué)者曾指出非遺的群體性是其重要特征之一，一些非遺項目以家族方式傳承，還有一些非遺項目由國家、區(qū)域、民族或一個群體通過集體方式傳承、實踐。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有群體性、非物質(zhì)性、民族性、地域性等特性，因此其智力成果權(quán)又有一定的特殊性——很難對標(biāo)現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的創(chuàng)造性甚至獨創(chuàng)性要求，也很難獲得現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的保障。《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對知識產(chǎn)權(quán)保障問題只做了原則性表述，即“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。本文在論證非物質(zhì)文化遺產(chǎn)群體性智力成果權(quán)立法必要性的基礎(chǔ)上，探索建立符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)群體性特征的新型知識產(chǎn)權(quán)制度，并對一些由群體創(chuàng)造的世代流傳的非遺設(shè)定群體性智力成果權(quán)。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)群體性智力成果權(quán)權(quán)利主體的確認(rèn)機制

鑒于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相對一般知識產(chǎn)權(quán)客體具有一定的特殊性，而且其主要體現(xiàn)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的形成過程中，即作為復(fù)數(shù)人在復(fù)數(shù)世代反復(fù)長期勞動所得出的成果，這導(dǎo)致難以確定真正的權(quán)利主體，或者說，由于存在歷史遺留問題，出現(xiàn)了復(fù)數(shù)傳統(tǒng)知識持有人各自主張正統(tǒng)性的情況。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)相較于典型知識產(chǎn)權(quán)，很難直接地確定其權(quán)利主體歸屬于某自然人或組織。為此，有必要建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體確認(rèn)機制。

三元結(jié)構(gòu)的主體模式概述

當(dāng)前學(xué)界對非遺權(quán)利主體的結(jié)構(gòu)構(gòu)建包括：一元主體說（國家說、群體說、個人說）、二元主體結(jié)構(gòu)模式（群體與傳承人為主體）、三元主體結(jié)構(gòu)模式（群體、傳承人和國家為主體）。

一元主體說難以滿足非遺保護(hù)中多樣化的實踐環(huán)境。以個人說為例，作為被列入國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目名錄的納西族標(biāo)志性節(jié)日“三多節(jié)”，將某個自然人作為其權(quán)利主體，既不符合其歷史來源，又不符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的不確定性等特征。

二元主體結(jié)構(gòu)模式雖然承認(rèn)了傳承人與群體的非遺權(quán)利主體地位，將非遺所在地的政府機構(gòu)作為群體的概念范圍，但是以公權(quán)力為基礎(chǔ)的政府部門和民間形成的非遺保護(hù)組織、非遺基金會等組織群體在適用規(guī)范上卻難以達(dá)到統(tǒng)一。由此，不如承認(rèn)國家主體的獨立地位，將傳承人、群體與國家主體分而論之，即采取非遺權(quán)利主體的三元結(jié)構(gòu)模式。

自然人主體

在自然人層面，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體包括繼承人、傳承人、整理匯編者、改編者及表演者，現(xiàn)進(jìn)行以下分析。

首先，如果非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身不具有群體性，并且具有一定的隱密性，那么可以將傳承人認(rèn)定為其權(quán)利主體?！吨腥A人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對非遺傳承人的認(rèn)定條件等內(nèi)容進(jìn)行了明確規(guī)定。各級文化和旅游主管部門會根據(jù)相關(guān)規(guī)定公布非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人的認(rèn)定情況。由此可見，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人身份的認(rèn)定具有重要意義。

其次，對于具有群體性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可以具體情況具體分析。第一，非遺傳承人是我國當(dāng)前在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度中發(fā)揮重要作用的權(quán)利主體；第二，整理匯編者，如果其整理匯編工作是創(chuàng)造性勞動，則應(yīng)當(dāng)賦予其知識產(chǎn)權(quán)主體地位，即使否定其獨創(chuàng)性，至少也應(yīng)當(dāng)賦予其署名權(quán)與獲得報酬權(quán)；第三，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可改編者創(chuàng)作新作品所享有的權(quán)利，但是原非遺權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)享有分取部分利益的權(quán)利；第四，表演者應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的鄰接權(quán)。

群體主體

由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是特定區(qū)域或特定民族傳承的實踐活動或傳統(tǒng)信仰，經(jīng)過長期的傳承和發(fā)展，其存在主體不確定等問題，因此可以認(rèn)定對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承、弘揚以及創(chuàng)新工作做出過重要貢獻(xiàn)的特定社區(qū)、族群或組織作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群體主體，享有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)。

關(guān)于行業(yè)組織的形式，既可以在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)民族或地區(qū)成立專門的機構(gòu)或組織，選出傳承人作為代表人，代表該民族或地區(qū)行使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)；也可以通過成立地區(qū)性、民族性乃至全國性的基金會管理本民族或地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，基金會以信托組織形式存在。

國家主體

對于部分性質(zhì)特殊的，如傳統(tǒng)節(jié)日、民俗等對中華民族具有重大意義或難以追溯來源的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，國家可以成為其權(quán)利主體，由特定國家機關(guān)或組織享有知識產(chǎn)權(quán)或代為行使、保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)不受侵害。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)群體性智力成果權(quán)利益共享機制

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系為基礎(chǔ)，在已經(jīng)明確非遺知識產(chǎn)權(quán)主體的基礎(chǔ)上，將非遺知識產(chǎn)權(quán)的利益分配問題轉(zhuǎn)化為各非遺知識產(chǎn)權(quán)主體分別享有的權(quán)利內(nèi)容問題，即各主體依其所享有的權(quán)利，獲得特定的利益。

非遺之的著作權(quán)

1.著作人身權(quán)利分配

人身權(quán)利方面的內(nèi)容主要立足于確定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源和保護(hù)非遺同一性的權(quán)利，如非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的來源和傳承群體等，并防止對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行歪曲、篡改，具體包括以下內(nèi)容。

其一，署名權(quán)?！吨腥A人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》沒有明確規(guī)定署名權(quán)并不是不認(rèn)可非遺知識產(chǎn)權(quán)的署名權(quán)權(quán)能，而是可以直接適用著作權(quán)法中有關(guān)署名權(quán)的規(guī)定，從而避免重復(fù)立法。

其二，保護(hù)作品完整權(quán)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為某個區(qū)域或民族的文化象征，他人對其不正當(dāng)?shù)赝崆?、不?dāng)利用將導(dǎo)致這一區(qū)域形象或民族的形象受損。因此，保護(hù)作品完整權(quán)要求利用者盡到保護(hù)作品完整性的義務(wù)，不得對其作出歪曲或不當(dāng)利用等行為。

其三，修改權(quán)。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有群體性和傳承性等特性，而且《中華人民共和國著作權(quán)法》規(guī)定作者享有修改或授權(quán)他人修改作品的權(quán)利，因此不應(yīng)該影響相應(yīng)地區(qū)或族群內(nèi)主體的再創(chuàng)作；而對于在上述群體以外的主體，則僅享有合理使用的權(quán)利，不得對非遺進(jìn)行歪曲、篡改、貶損。

2.著作財產(chǎn)權(quán)利分配

財產(chǎn)權(quán)利可以賦予個人主體、群體主體、國家主體，以便為權(quán)利人獲得由非遺商業(yè)價值變現(xiàn)所取得的利益提供法律依據(jù)，從而激勵權(quán)利主體盡職履行其保護(hù)、發(fā)展非遺的義務(wù)，最終達(dá)成促進(jìn)對非遺的最大限度保護(hù)與發(fā)展的目標(biāo)。具體包括以下內(nèi)容。

其一，事先知情同意權(quán)。非遺為權(quán)利人以外的人使用時，使用人有預(yù)先告知非物質(zhì)遺產(chǎn)權(quán)利主體并取得其同意的義務(wù)。該項權(quán)利的義務(wù)主體僅限于非遺相關(guān)地區(qū)或族群外的主體。該規(guī)則既適用于以群體為權(quán)利主體的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，也適用于具有公共性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，如春節(jié)等傳統(tǒng)節(jié)日。

其二，使用收益權(quán)包括使用權(quán)與收益權(quán)。對于以群體為權(quán)利主體的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，使用收益權(quán)體現(xiàn)為對外關(guān)系，而群體內(nèi)部的利益分配規(guī)則應(yīng)當(dāng)綜合考量群體內(nèi)部成員的民主合議，在兼顧公平性與非遺保護(hù)、發(fā)展效益的前提下制定利益分配制度。例如，設(shè)立基金會代管非遺變現(xiàn)所獲得的利益；或者賦予相關(guān)代表組織代管相應(yīng)財產(chǎn)權(quán)利的職能，同時設(shè)立相應(yīng)的監(jiān)督機制，并就重大財產(chǎn)權(quán)利處理事項展開民主決議。

非遺的專利權(quán)

對于某些技藝類非遺項目，其客體性質(zhì)更接近知識產(chǎn)權(quán)中的專利權(quán)。比如，國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)龜苓膏配制技藝，以專利制度對其加以保護(hù)更貼合現(xiàn)實需要。一方面，可以通過引入完善信息披露制度，責(zé)令基于非遺項目取得專利權(quán)的申請者說明非遺來源；另一方面，通過引入小專利制度，依法明確非遺的專利權(quán)，積極保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，最終實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)群體性主體合法利益的最大化。

非遺的商標(biāo)權(quán)

對于具有區(qū)域性或民族性的群體主體性非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可以通過申請地理標(biāo)志或商標(biāo)權(quán)的方式獲得商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。非遺的權(quán)利主體取得地理標(biāo)志或商標(biāo)權(quán)后便能獲得積極權(quán)利與消極權(quán)利。積極權(quán)利包括使用權(quán)、標(biāo)識權(quán)及續(xù)展權(quán)。消極權(quán)利包括在先權(quán)、禁止權(quán)、申請撤銷權(quán)及請求賠償權(quán)。為了防止非遺相關(guān)權(quán)利主體為了自身利益濫用商標(biāo)權(quán)保護(hù)制度，阻礙非遺的發(fā)展與傳播，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制商標(biāo)注冊申請，提高審查門檻；注冊申請通過并取得商標(biāo)后，可以由文化部或其他有非遺保護(hù)職責(zé)的政府部門監(jiān)督權(quán)利主體行使商標(biāo)權(quán)，發(fā)現(xiàn)其有濫用行為時及時予以糾正、處罰乃至撤銷其商標(biāo)權(quán)或轉(zhuǎn)移權(quán)利歸屬。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)群體性智力成果權(quán)公益訴訟爭議解決機制

目前，僅僅依靠社會自發(fā)或公民自覺往往難以達(dá)到非遺保護(hù)所需力度，因此需要國家權(quán)力介入，通過公法保護(hù)機制彌補私法保護(hù)的不足。另外，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分，其公共利益不言自明，因此，將公益訴訟機制作為非遺保護(hù)的手段具有重要意義。

非遺公益訴訟的原告范圍

追本溯源，檢察機關(guān)職能在于維護(hù)社會的公共利益，因此，檢察機關(guān)當(dāng)然是公益訴訟的適格原告，在此本文不再詳述。在非遺保護(hù)過程中，非遺傳承人作為非遺權(quán)利主體享有智力成果權(quán)。目前，文化產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)出迅猛的發(fā)展態(tài)勢，而這種發(fā)展態(tài)勢也將非遺保護(hù)置于公共視角，在非遺遭到侵害且公力救濟(jì)不能及時應(yīng)用時，可以將傳承人納入公益訴訟的主體之中，從而在一定程度上擴大了公益訴訟的保護(hù)范圍。

民間保護(hù)組織具有社會服務(wù)屬性，體現(xiàn)了“社會自發(fā)”的保護(hù)觀念。但是有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對民間保護(hù)組織的級別（縣級以上）、規(guī)模（人數(shù)、財產(chǎn)）等進(jìn)行限定，以免訴權(quán)被濫用。

將社會基層組織納入原告范圍，是基于對非遺的直接保護(hù)以及平衡文化產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展態(tài)勢下的價值傾斜。在不法侵害發(fā)生時，首當(dāng)其沖的是傳承人的智力成果權(quán)，其次是社會公共利益。非遺傳承人在私力救濟(jì)過程中，通常會將非遺的經(jīng)濟(jì)價值置于社會價值之上，在一定程度上忽視非遺的傳承功能；同時，在文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的背景下，非遺的經(jīng)濟(jì)效益相較于社會效益而言更明顯，因此需要社會基層組織介入，貫徹社會公益理念，平衡價值傾斜。

非遺公益訴訟的舉證責(zé)任

非遺公益訴訟的舉證責(zé)任可以參考舉證責(zé)任倒置規(guī)則，由被告證明因果關(guān)系與免責(zé)事由，由原告證明侵害行為與損害結(jié)果。如果將因果關(guān)系的舉證責(zé)任交由原告，在被告處于較高的社會地位以及掌握大量社會資源的情況下，將會出現(xiàn)對原告不公平的舉證情況（此處主要針對非遺商業(yè)侵權(quán)）。

非遺公益訴訟的責(zé)任承擔(dān)

在非遺侵權(quán)案件中，大部分為商業(yè)性質(zhì)的侵權(quán)，因此在訴訟中，原告與被告之間經(jīng)濟(jì)實力相差懸殊，如果適用“敗訴方承擔(dān)費用”這一規(guī)則，會導(dǎo)致原告承擔(dān)較大的訴訟成本與訴訟風(fēng)險，間接導(dǎo)致原告無法維權(quán)。

部分學(xué)者認(rèn)為，基于公益訴訟的“公益性”，應(yīng)當(dāng)為公益訴訟提供無償法律服務(wù)。然而，為了防止濫訴與維護(hù)司法公正，在公益訴訟中訴訟費用由敗訴方承擔(dān)的規(guī)則在此仍然不變，但是最終承擔(dān)的主體應(yīng)當(dāng)稍作調(diào)整，由文化主管部門或被告承擔(dān)。文化主管部門并非最終承擔(dān)主體，在訴訟過程中產(chǎn)生的費用，可以由其先行墊付，最后向被告方追償。對于資金的來源，當(dāng)?shù)卣畱?yīng)當(dāng)劃撥專門款項給文化主管部門，以保證訴訟正常有序地進(jìn)行。

為使我國的非遺得到切實有效的保護(hù)、延續(xù)和發(fā)展，應(yīng)當(dāng)積極引入知識產(chǎn)權(quán)制度。但是非遺智力成果權(quán)很難對標(biāo)現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的創(chuàng)造性甚至獨創(chuàng)性要求，很難獲得現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的保障。因此，有必要探索建立符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)群體性特征的新型知識產(chǎn)權(quán)制度，如權(quán)利主體機制、利益共享機制、公益訴訟機制等，填補立法空缺，從而為保障非物質(zhì)文化遺產(chǎn)群體性智力成果權(quán)利人的合法利益提供新途徑。