李 濤

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

所謂“約法三章”，乃典出于公元前207 年劉邦先行進入關(guān)中，還軍于霸上召集諸縣關(guān)中父老豪杰交涉時所提出，其言及：“吾與諸侯約，先入關(guān)者王之，吾當(dāng)王關(guān)中。與父老約，法三章耳：殺人者死，傷人及盜者抵罪。余悉除去秦法”。從劉邦此番話語中窺知，其系以新政權(quán)創(chuàng)立者般口吻和姿態(tài)除去秦苛法，與百姓建立新的法制。歷史背景語境下，若關(guān)中百姓一旦自愿接受“三章之法”，則便意謂劉邦的關(guān)中王身份獲得百姓認(rèn)同?，F(xiàn)史學(xué)界通說觀點認(rèn)為，“約法三章”是劉邦入關(guān)后為安撫民心的一項舉措，它鞏固了劉邦在關(guān)中父老豪杰心中的地位，為日后與西楚霸王項羽爭霸贏得天下奠定了基礎(chǔ)。

約法三章的典故世人皆知，可謂家喻戶曉，但從內(nèi)容語法結(jié)構(gòu)角度而言，采用不同的斷句法對“約法三章”的句讀進行辨析，或許會得出不同的結(jié)論和寓意。前述司馬遷所著《史記》中“與父老約，法三章”為版本一；班固在《漢書·刑法志》中記載“高祖初入關(guān)，約法三章曰：‘殺人者死，傷人及盜抵罪’”，作“約法三章”之連讀，此為版本二；另還有“與父老約法，三章耳”，此為版本三。有學(xué)者認(rèn)為，版本一側(cè)重于將“約”表達為劉邦與關(guān)中父老之間的約定，而版本二與版本三皆可作“三章之法”的解讀，是說劉邦向父老發(fā)布法令三章，后世人多采版本一的斷句表達而引用[1-3]。以現(xiàn)代法學(xué)語境來看，“約法三章”中的“約法”應(yīng)作何解為宜，應(yīng)理解為是一則契約法，還是應(yīng)理解為是刑法？欲要準(zhǔn)確認(rèn)識約法三章的內(nèi)容和意義，還須回歸于中國歷史文化場景和現(xiàn)代法律性質(zhì)進行比較研究。有鑒于此，本文立足于中國本土文化語境以及法律體系，欲探究“約法三章”之內(nèi)容和法律屬性以澄清上述爭議，期冀拓寬和深化對中國傳統(tǒng)法律文化的認(rèn)知，進而對正確理解和使用“約法三章”一詞有所脾益。

二、“約法三章”之法文化理念探析

法律并非一紙空文，而是人類社會中用以規(guī)范和調(diào)整各種社會關(guān)系的一種手段，它是由結(jié)構(gòu)、實體和文化組成，并以文化為主導(dǎo)的動態(tài)法律制度。從比較法律文化而言，不同國別的學(xué)者有不同的認(rèn)知。西方學(xué)者認(rèn)為，法律文化是一種關(guān)于法律傳統(tǒng)、法律制度歷史、法律運行或者如何被制定、適用和研究的一套觀念[4]。東方學(xué)者一般認(rèn)為，法律文化的主要內(nèi)容包括法律制度、設(shè)施等，它根植于某個民族國家的社會背景和傳統(tǒng)文化，必然反映一個民族國家的基本精神[5]364。我國著名法學(xué)者梁治平曾言，“有多少種文化，就有多少種安排秩序觀念”[6]，故對法律的準(zhǔn)確理解，應(yīng)結(jié)合與法律有關(guān)的歷史傳統(tǒng)、習(xí)慣、制度等方面知識，作符合特定歷史語境的客觀解讀。

（一）“約法三章”產(chǎn)生之歷史背景溯源

目光回溯到公元前207 年，秦三世子嬰向劉邦起義軍歸順投誠后，劉邦駐軍霸上，遂召來關(guān)中父老豪杰昭告“約法三章”。約法三章的基本內(nèi)容，《史記·高祖本紀(jì)》中記載如下：

父老苦秦苛法久矣，誹謗者族，偶語者棄市。吾與諸侯約，先入關(guān)者王之，吾當(dāng)王關(guān)中。與父老約，法三章耳：殺人者死，傷人及盜抵罪。余悉除去秦法。諸吏人皆案堵如故。凡吾所以來，為父老除害，非有所侵暴，無恐！且吾所以還軍霸上，待諸侯至而定約束耳[7]。

第一，從上述內(nèi)容來看，約法三章產(chǎn)生前提系針對“秦苛法久矣”而提出。所謂：“苦秦苛法”，首先必提及兩件歷史事實，即“焚書”和“坑儒”。公元前213 年秦始皇下令焚燒《秦記》之外的諸國史記，禁談《詩》《書》，以古非今者死；禁私學(xué)，欲習(xí)法令者應(yīng)以官吏為師，此即史稱“焚書”。公元前212 年，方士盧生、侯生等人遷怒于秦始皇，故下令全城搜查審訊，抓捕460 余人并將其全部活埋，史稱“坑儒”。焚書坑儒事件表現(xiàn)出秦朝法令森嚴(yán)，統(tǒng)治者的殘暴[8]。公元前209 年秦二世胡亥即位后，趙高蠱惑胡亥推行嚴(yán)刑峻法，令有罪之人連坐，甚至滅族，并教唆秦二世：“乃行誅大臣，及諸公子，以罪過連逮少近官三郎，無得立者”[7]268。此時的趙高別有用心，借秦二世之手伺機除去朝中違逆他的人，除朝中大臣無辜遇害，就連皇子、公主也難逃波及浩劫。丞相李斯為明哲保身，便向秦二世違心進諫再行苛法《行督責(zé)書》。該制度推行后，甚至出現(xiàn)“刑者相半于道，而死人日成積于市，殺人眾者為忠臣”[7]2557。此言即是說，街上一半以上的百姓受過刑罰，每日死亡人數(shù)可以堆積成市，殺人越多者則是忠臣。通過以上三則寓言典故，實不難看出“秦人苦秦苛法”的現(xiàn)實處境。

第二，秦朝法律嚴(yán)苛程度危及地主階級利益。無論古代法律還是秦朝法律都以保護地主階級利益為主，對打擊奴隸封建制度曾發(fā)揮重大作用。焚書坑儒事件曾引起地主階級的恐慌與不安，地主階級迫切要求朝廷頒行新的法律制度以維護自身利益。陳勝、吳廣等農(nóng)民階級不滿秦法嚴(yán)苛，率九百余人揭竿起義后，各地農(nóng)民紛紛響應(yīng)，地主階級力量逐漸削弱，直到秦朝主力軍在巨鹿之戰(zhàn)中為項羽所敗。最后秦三世子嬰“奉天子璽符”而歸降于劉邦起義軍。劉邦本是以農(nóng)民軍身份采用革命方式推翻舊統(tǒng)治，于公元前202 年建立了新王朝，“約法三章”則是他將要在關(guān)中地區(qū)建立新封建政權(quán)的政治宣言。

（二）“約法三章”的溯及力范圍

劉邦進入關(guān)中后與父老交涉，并非是以征服者的身份自居，而是以解放者的口吻發(fā)布告示，意在表明到來的目的并不是攻擊和報復(fù)秦人，而是為秦人除害。從三章之約的內(nèi)容不難看出，劉邦主觀上意識到自己將執(zhí)管關(guān)中人民，遂以未來王的姿態(tài)安撫關(guān)內(nèi)百姓民心，以爭取他們的擁護。從當(dāng)時的歷史背景來看，約法三章還有更深層次的意義，那就是“三章之法”不僅對關(guān)內(nèi)秦人有約束力，而且包括由劉邦率領(lǐng)的軍隊也受其約束。由于秦法嚴(yán)苛，秦人最擔(dān)心的是劉邦起義軍對他們展開報復(fù)行為。而現(xiàn)如今劉邦作為軍中最高統(tǒng)帥，表面上是與關(guān)中父老豪杰交涉，但就“約法”內(nèi)容及其背后隱藏含義解讀，同時也有意約束起義軍，防止他們對秦人施暴和報復(fù)。即無論是誰，只要殺人就要處死，傷人和盜竊同樣要受到處罰，這個規(guī)定消弭了秦人心中的擔(dān)憂和疑慮，讓他們的生命財產(chǎn)安全有了保障。因此之故，當(dāng)劉邦駐軍霸上后，秦人“大喜，爭持牛羊酒食獻饗軍士”，“唯恐沛公不為秦王”。從對人的效力方面而言，約法三章既適用于關(guān)中秦人，也適用于劉邦手下的軍隊。

自秦二世死后，秦國的疆域相較于秦始皇時期的秦國疆域已大面積縮減，到秦三世時秦國的疆域已退回至統(tǒng)一之前的疆土范圍。“約法三章”僅在關(guān)中地區(qū)發(fā)生效力，所針對的是生活在關(guān)中的秦人，關(guān)中地區(qū)實際上就是秦王國所在地。除關(guān)中地區(qū)之外，其他地區(qū)并不適用。由此可見，約法三章的空間效力，也僅及于此。另外，不容忽視的是從“三章之法”的有效期來看，由于“約法三章”具有臨時性、過渡性特點，且內(nèi)容簡潔概括，不利于漢朝建立后的國家治理。因此，劉邦在建立漢朝以后，為保持和完善法律的完整性和統(tǒng)一性，遂要求蕭何制定漢律。按班固的說法，約法三章一直持續(xù)到西漢相國蕭何作九章律時才告以結(jié)束。

（三）約法三章之法文化理念

法家提出以法治國的概念以前，在中國歷史文化脈絡(luò)中，早已產(chǎn)生了“德治”思想。西周時期周公在總結(jié)夏、商朝興衰歷史經(jīng)驗基礎(chǔ)上，主張道德應(yīng)在國家治理中發(fā)揮重要作用，提出“以德配天”和“明德慎罰”思想，認(rèn)為禮樂道德乃國家治理之利器。儒家所堅持的“德治”思想主張在中國傳統(tǒng)社會早期向來與法家思想存在巨大鴻溝，這也就注定二者水火不相容。先秦儒家學(xué)派代表人孔子系統(tǒng)闡述了“為政以德”的思想體系，他強調(diào)施政者應(yīng)具備優(yōu)良的道德品格，所謂“政者，正也”，對百姓應(yīng)實行道德教化，提出“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”。孟子在提出“仁政”學(xué)說時亦強調(diào)“徒善不足以為政，徒法不足以自行”的思想，明確指出治國理政要兼重道德和法律?？傮w來看，先秦儒家在德與法二者關(guān)系處理上認(rèn)為德居于首要地位，法僅居于其次，即所謂“德主刑輔”的觀點。

法家思想在秦王朝時期被推向極致，秦朝厲行法治實行“深督輕罪”“專任刑罰”的統(tǒng)治方法，殊不知打天下和治天下并非一回事，結(jié)果不但沒能使秦朝的統(tǒng)治得到穩(wěn)固，相反引得天下民怨載道。從秦王朝“焚書坑儒、禁私學(xué)”事件可知，其刑法嚴(yán)酷之程度使其后朝望塵莫及，這也是秦朝不得民心、很快走向衰落滅亡的致命原因。在這些前車之鑒的歷史背景下，劉邦務(wù)實地感知到百姓之疾苦遂提出約法三章，意在冰釋秦法之嚴(yán)苛性，廢除多余的秦法給人們減輕負(fù)擔(dān)。從約法三章內(nèi)容可知，劉邦并不贊同秦朝實行所謂“以法治國”思想主張，且其三章內(nèi)容僅涉及殺人、傷人及盜事項，足見劉邦系主張“德治與法治”兼具的思想。這一思想自西漢王朝建立以后，從劉邦及其后代的治國理政方略中亦所有體現(xiàn)。誠如劉邦的幕僚陸賈向其獻策提出“行仁義、法先圣，禮法結(jié)合、無為而治”的統(tǒng)治思想。劉邦命陸賈造《新語》，他在《新語·至德》中強調(diào)“設(shè)刑者不厭輕，為德者不厭重”。漢文帝時期，賈誼著《過秦論》批判秦朝“仁義不施”，同時批判當(dāng)時盛行的“禮儀不如法令，教化不如刑罰”的觀點，其強調(diào)德治、禮治的“導(dǎo)善、絕惡”功能是刑法所不具備的。漢武帝時期，劉安著寫《淮南子》一書，明確提出“仁義為治國之本，法度為治國之末”，“法之生也，以輔仁義”的思想?；蛟S正是基于這些學(xué)說觀點的余韻，董仲舒提出“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”的思想和方略，使得漢王朝逐漸走向盛世。歷史證明，單純孤立的德治或法治都是治國理政策略中不可取的下策，今天國家層面提出“依法治國”與“以德治國”相結(jié)合之思想，在中國早期歷史上有跡可循。

三、“約法三章”之“約”與契約法概念辨析

受西方古典自由主義哲學(xué)思潮之影響，近現(xiàn)代契約發(fā)展史正如梅因在《古代法》中所言實現(xiàn)了“從身份到契約”的演變，系建立在個人主義價值理念基礎(chǔ)之上。個人主義私人合同自主變得日益重要，締約當(dāng)事人的自由選擇被認(rèn)為是締約過程中必備階段，契約是雙方當(dāng)事人之間互為承諾、意思表示一致的結(jié)果。而“約法三章”中的“約”，其性質(zhì)如何，是否與現(xiàn)代契約法意義上的“約定、契約”含義相同？欲比較二者之差異，還需將目光不斷往返于現(xiàn)代法規(guī)范與歷史現(xiàn)實背景下，去找尋心中答案。下文筆者將從合同成立要素入手，討論“約法三章”之“約”的法律性質(zhì)。

（一）具有締約當(dāng)事人

現(xiàn)代合同始源于羅馬法，合同亦被稱為契約，在法學(xué)上的定義通常被解釋為協(xié)議或允諾。其中，“協(xié)議說”認(rèn)為合同是締約雙方或多方當(dāng)事人互為意思表示一致的產(chǎn)物，強調(diào)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系必須建立于合意基礎(chǔ)之上，這一學(xué)說被德國、法國、日本以及我國為代表的大陸法系國家所采納。如我國《民法典》第四百六十四條第一款規(guī)定：“合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議”。而“允諾說”僅關(guān)注當(dāng)事人單方面所做出的允諾，主要以英美法系為代表。誠如《美國合同法重述》中對合同的定義為：“契約是一個或者一系列允諾，法律對于不履行契約提供救濟或者在一定程度上承認(rèn)契約的履行為義務(wù)”[9]。無論是“協(xié)議說”還是“承諾說”，二者皆認(rèn)為合同的成立必須具備締約當(dāng)事人。在傳統(tǒng)契約理論中，契約概念蘊涵著對私人意思自治的尊重，個人可以憑藉自由意志選擇相對人而締結(jié)契約，并自主創(chuàng)造安排彼此未來一系列事務(wù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，此意謂契約乃當(dāng)事人之間的法律。據(jù)此，當(dāng)事人是誰，決定了誰有權(quán)利依照契約內(nèi)容向他方當(dāng)事人主張履行合同義務(wù)的請求權(quán)基礎(chǔ)，更是合同成立過程中不可或缺的要素。

約法三章的當(dāng)事人，如果說一方當(dāng)事人是自認(rèn)將系關(guān)中之王的劉邦，那另一方當(dāng)事人是關(guān)中的父老鄉(xiāng)紳嗎？答案未必如此明朗。究其緣由，一方面原因是，當(dāng)事人主體不確定。前文已論及約法三章系劉邦以關(guān)中王的姿態(tài)向父老豪杰所作出的意思表示，該表示所指向的對象雖然表面看似是關(guān)中百姓，但其也包括有意約束自己手下率領(lǐng)的將軍戰(zhàn)士，禁止對秦人采取報復(fù)行為。從這個角度而言，假如一方當(dāng)事人是劉邦，另一方當(dāng)事人不見得只有關(guān)中父老豪杰，且“父老豪杰”概念和范圍本身具有抽象性，難以成為合同一方當(dāng)事人在法律上享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的主體。另一方面原因是，締約主體地位不平等。民法規(guī)制平等主體之間的法律關(guān)系，當(dāng)事人地位平等是契約達成合意并成立的前提。若一方意志表達不自由或者一方具有相對強勢地位達到足以要求另一方按自己意愿作出選擇，即不符合締約的條件。我國《民法典》第五條規(guī)定自愿原則，包括意思自由與行為自由，每個人都具有平等的法律地位和自由權(quán)利。劉邦在關(guān)中地區(qū)昭告約法三章時，是以將來關(guān)中王或者解放者的身份地位作出的許諾，其本身代表的是一種公權(quán)力，與父老豪杰所處地位不對等，故不符合合同成立中當(dāng)事人的構(gòu)成要素，不是締約行為。

（二）要約和承諾

要約與承諾是現(xiàn)代合同訂立的主要方式，且規(guī)定在《民法典》第四百七十一條。要約為一種意思表示，某種意思表示構(gòu)成要約須具備一定要件。根據(jù)《民法典》第四百七十二條規(guī)定，要約的構(gòu)成要件有二：（1）要約內(nèi)容具體確定；（2）須表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示拘束。那么約法三章是劉邦發(fā)出的要約嗎？首先從要約的構(gòu)成要件之一來看，約法三章的內(nèi)容較為具體且確定，即“殺人者死，傷人及盜抵罪。余悉除去秦法”，該內(nèi)容是劉邦希望和父老豪杰達成一致合意的必要條款，故約法三章符合此一形式構(gòu)成要件。但就該內(nèi)容而言，其并非民法意義上的合同內(nèi)容，因為它沒有創(chuàng)設(shè)任何民事權(quán)利義務(wù)。從第二個構(gòu)成要件來看，要約具有法律約束力，此約束力基于當(dāng)事人的同意。它含有當(dāng)事人表示愿意承受要約拘束的意旨，要約人將自己置于一旦對方承諾，合同即可成立的無可選擇的地位[10]。然而，約法三章是劉邦為了得到百姓支持擁其為王的收買民心之舉，在約法三章提出之際，它有約束劉邦自己的意思嗎？以現(xiàn)有史料及當(dāng)時社會背景而言，秦人當(dāng)時最擔(dān)心的是劉邦的軍隊采取報復(fù)行為。如今作為將來關(guān)中王的劉邦與他們相約，無論何人只要殺人、傷人和盜竊便要受到處罰，使得秦人逐漸放下心理防備，為其贏得了更多民意支持。這一歷史語境的分析視角下，雖然可以認(rèn)為約法三章同時有約束劉邦手下軍隊?wèi)?zhàn)士的意思，但這最多只能說明約法三章具有“命令”的性質(zhì)，無法說明其對劉邦本人具有拘束力。換言之，約法三章只約束被統(tǒng)治者，而不約束統(tǒng)治者。直言不諱，約法三章中之“吾所以還軍霸上，待諸侯至而定約束耳”，表明劉邦在談及約法三章時是有所保留的，劉邦看似作出了廢除秦法只留三章的許諾，但父老豪杰深知他還尚非事實上新政權(quán)的立法者，無疑是劉邦在給關(guān)中父老“畫大餅”，給予他們“秦法將除”的期待。

再者，父老豪杰有無作出“承諾”的意思表示呢？承諾是受要約人向要約人作出，對要約內(nèi)容明確表示同意的意思表示，非向要約人作出同意的表示，不構(gòu)成承諾?？疾旒s法三章的歷史背景可知，劉邦是以口頭對話的方式宣告約法三章的內(nèi)容，事實上是對關(guān)中父老豪杰享有統(tǒng)治權(quán)的預(yù)告，并沒有意圖要征求父老豪杰同意其統(tǒng)治地位的意思。當(dāng)然，父老豪杰亦沒有即時以對話方式作出承諾予以回應(yīng)，事后也未以通知的方式發(fā)出承諾。若認(rèn)為單純的沉默或者父老豪杰事后所表現(xiàn)的“秦人大喜，爭持牛羊酒食獻饗軍士?！峙婀粸榍赝酢钡淖窦o(jì)守法行為是一種承諾的話，那該行為之意義與現(xiàn)代合同成立中依交易習(xí)慣或者沉默方式作出承諾的法律意義相差甚遠。約法三章僅是劉邦以公權(quán)力的身份單方面作出的宣告，缺乏與關(guān)中父老豪杰互相交換意思表示的磋商過程，實質(zhì)上是一種立法活動。它欠缺現(xiàn)代私法中意思自治、意志自由下所形成的承諾要素，且秦人所高興的，恐怕并非是約法三章之內(nèi)容，而是劉邦通過約法三章約束手下軍隊不得侵犯關(guān)中百姓生命財產(chǎn)的諾言。因此，從合同成立的承諾機制而言，約法三章并沒有經(jīng)過父老豪杰的實質(zhì)性承諾。

（三）當(dāng)事人意思合致

合意是當(dāng)事人意思表示一致從而訂立合同行為的總稱，也是當(dāng)事人之間發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的體現(xiàn)。合意作為合同的成立要件，在大陸法系各國和地區(qū)立法中皆有明確體現(xiàn)，例如我國《民法典》第一百三十四條規(guī)定：“民事法律行為可以基于雙方或多方的意思表示一致成立”，民事法律行為自然包括了當(dāng)事人訂立合同的行為。合同成立意義上的合意，專指平等民事主體之間就人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系達成一致合意。從這個角度來看，劉邦與關(guān)中父老就約法三章之內(nèi)容并沒有形成意思合致。這主要體現(xiàn)在三個方面，即當(dāng)事人地位不平等、欠缺承諾、權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確。前兩個方面，上文已有所論及，現(xiàn)重點關(guān)注約法三章中權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確的問題。

權(quán)利義務(wù)關(guān)系涉及民事法律關(guān)系的內(nèi)容，是民事主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的總稱，包括財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，因同一原因事實可以根據(jù)不同法律規(guī)定產(chǎn)生不同請求權(quán)。在合同法律關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)指向合同關(guān)系的內(nèi)容，是當(dāng)事人享有的合同債權(quán)和承擔(dān)的合同債務(wù)。合同權(quán)利通常表現(xiàn)為可以請求相對人為一定內(nèi)容的給付；合同義務(wù)表現(xiàn)為根據(jù)合同約定而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生為特定行為的義務(wù)，包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)。根據(jù)合同相對性原理，在雙務(wù)合同中，合同內(nèi)容的相對性表明一方的權(quán)利就是另一方的義務(wù)，權(quán)利義務(wù)是相互對應(yīng)的。比較而言，從約法三章實質(zhì)內(nèi)容來看，一則，“殺人者死，傷人及盜抵罪”乃規(guī)定者實屬刑事處罰事項，而非私法中民事法律關(guān)系的內(nèi)容。二則，該“約”沒有體現(xiàn)雙方當(dāng)事人之間具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從約法三章的內(nèi)容中無法解讀出關(guān)中父老豪杰可以據(jù)此向劉邦主張享有何種權(quán)利，反而僅課以他們單向承擔(dān)了不得殺人、傷人和盜竊的義務(wù)，此約束對象僅是父老豪杰而不是劉邦。故若劉邦違反“三章之法”，父老豪杰并不享有任何請求權(quán)。從劉邦的角度而言，雖然約法三章中沒有說明其應(yīng)承擔(dān)何種義務(wù)，但通過文本解讀和目的論解釋可發(fā)現(xiàn)，他享有“法三章”的立法權(quán)和制裁權(quán)。只不過這種權(quán)力是一種公權(quán)力的體現(xiàn)，而非民事權(quán)利類型。由此可知，約法三章并不涉及民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，且劉邦與父老豪杰亦未就該內(nèi)容曾達成雙方意思合致。

（四）違反合同的法律后果

當(dāng)合同遭遇到不履行時應(yīng)承擔(dān)何種后果，在法律上一般稱之為合同違約責(zé)任或契約法律責(zé)任，通常表現(xiàn)為繼續(xù)履行、賠償損失等救濟手段，以此確保合同具有法律約束力。若一則約定不具有法律約束力，聽由當(dāng)事人自覺履行，無法律強制力保障其履行，那只不過“君子協(xié)議”。現(xiàn)實生活中常見者譬如朋友聚會聚餐、情人約會、相約乘車等行為，亦稱為約定，但此約定不具有法律約束力。這種約定并不會創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利、設(shè)定法律義務(wù)，僅具備道德約束力而已。因此，是否具有法律約束力，是區(qū)別好意施惠行為與合同法律行為的關(guān)鍵。合同賦予了當(dāng)事人享有債權(quán)，在合同不履行時通過強制履行的手段予以救濟從而實現(xiàn)合同權(quán)利。

相較而言，約法三章顯然不具備強制履行的機制，因為當(dāng)時的劉邦還尚未成為事實上的關(guān)中王，并無權(quán)力通過制定并頒行法律保障約法三章內(nèi)容的執(zhí)行。此外，約法三章內(nèi)容中亦沒有規(guī)定若當(dāng)事人不履行時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律后果。倘若劉邦不遵守約法的內(nèi)容，估計無人敢以約法三章為據(jù)向劉邦提出質(zhì)疑，主張任何請求權(quán)。從這個層面分析來看，約法三章只不過是一個君子協(xié)議，僅具有道德約束力，不具有現(xiàn)代合同法意義上的法拘束力。

古代合同法因強調(diào)與重視交易安全，故以要式合同為原則。當(dāng)事人欲使合同有效，訂約時必須履行一定的方式，也就是用法律規(guī)定的語言，做規(guī)定的動作，否則即使雙方完全合意，其協(xié)議也不受法律保護。在羅馬法中，契約最早采用的契約形式是“銅塊和秤式”[11]①交易時，由司秤持秤，買受人則一手持標(biāo)的物或其象征物，一手持銅塊說：“按羅馬法律，此物為我所有，我以此銅塊與秤買得之”。說完就以銅塊擊秤，將銅塊交與出賣人，買賣就完成了。用秤是衡量銅塊的重量，由于當(dāng)時銅塊的成色，未經(jīng)國家檢驗，所以以銅塊擊秤，使之發(fā)出聲音以檢驗其成色，故稱銅塊和稱式。。然則，在中國古代也經(jīng)歷著相似的歷史階段。西周時期，契約被稱作為傅別、書契、質(zhì)劑等，如《周禮》中著有“聽稱責(zé)以傅別”，乃指借貸糾紛以契約為憑，常見的古代契約有易物契約、買賣契約、租賃契約等。中國古代契約的成立，通常也需要一定的形式，譬如向神明立誓、邀請聲譽地位優(yōu)越者作為證人等，這凸顯了古代契約法之重形式、輕當(dāng)事人真實意志的特征。這種特征實質(zhì)上是崇尚權(quán)力的心理，反映了將私權(quán)納入公權(quán)力的管轄范圍，為國家干預(yù)私人事務(wù)提供了方便，這也于一定程度上造成了中華法系“民刑不分”。在重視禮法的中國古代社會中，解決契約糾紛的方式不在于契約中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而在于高高在上的“權(quán)力外觀”加持。在以禮與忠孝仁慈的五倫三綱體系中，君守君之禮，臣守臣之禮，貴賤上下不容混淆[12]。約法三章系劉邦以未來“君王”之態(tài)單方面發(fā)布的命令，宣告自己的統(tǒng)治政策。雖其名為約，但“君在法上”“君命不可違”是古人普遍遵守的一項不成為法則，在該法則下父老豪杰對劉邦提出的約法三章只能毫無保留地服從和聽命，沒有任何協(xié)商和談判的空間余地。

“約”字在《古漢語字典》中的解釋有多種，其中亦不乏有纏束、約束之意[13]。例如《論語·子罕》中記載：“君子博學(xué)于文，約之以禮，亦可以弗畔矣夫”，其中之“約”便是“約束”之意。約法三章之“約”與現(xiàn)代漢語中“約”字的含義有所不同，更缺乏民法上合同或契約之“約定、合意”要素，在解讀時應(yīng)將其置身于古代特定語境下，解釋為約束的意思，而非約定或協(xié)商，才符合劉邦提出約法三章時的歷史場景與文本體系邏輯自洽。以現(xiàn)代詞語含義去解讀古籍文本語詞，著實犯了“以今度古”之情境轉(zhuǎn)換錯位的大忌。約法三章原文的前一句，即《史記·高祖本紀(jì)》中所載：“吾與諸侯約，先入關(guān)者王之，吾當(dāng)王關(guān)中?！贝颂幹凹s”實屬約定、協(xié)商之意。而“與父老約，法三章耳”之約，則為劉邦在入關(guān)之前特定過渡時期的一種立法安排，旨在對關(guān)中父老豪杰日常行為進行約束。后世人通常將約法三章理解為一種約定，即約定俗成之意，實為一大誤解。

四、“約法三章”之“法三章”體系解析

誠如《荀子·正論》言及：“殺人者死，傷人者刑，是百王之所同也?！盵14]中國古代歷代王朝在國家治理模式、懲罰范圍及方式上可能存在差異，但大致都遵循了“殺人者死、傷人者刑”的規(guī)制路徑，就連劉邦所提出的約法三章亦與此一脈相承。前文已論證約法三章之約的歷史含義，本部分著重分析“法三章”的具體內(nèi)容。

（一）“法三章”之“法”含義的理解

在古代社會中，法是最高統(tǒng)治者強行制定、頒布的，人們必須服從的行為準(zhǔn)則，“法”在古代與“律”并不等同使用。自商鞅改“法”為“律”后，“律”便成為秦及其后歷代王朝的主要法律形式，如漢代蕭何制定《九章律》、唐朝的《唐律疏議》、清朝的《大清律例》等。1975 年湖北云夢睡虎地墓葬群所出土的秦簡為我們認(rèn)識漢代以前秦朝的律法制度提供了實物史料，其中11 號墓出土了大量秦律條文和法律文書，包括《田律》《徭律》《倉律》《工律》《軍爵律》等以律命名的法律。在《古漢語字典》中的“法”與約法三章之“法”相關(guān)的解釋有：1.法律、法度。如《禮記·曲禮》云：“謹(jǐn)修其法而審行之”。2.標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)則?！抖Y記·中庸》：“君子行而世為天下法，言而世為天下則”。3.方法、做法?！吨\攻》：“凡用兵之法，全國為上”。4.效法、仿效。《呂氏春秋·察今》：“非不賢也，為其不可得而法”。5.佛法、法術(shù)。而現(xiàn)代漢語字典中，“法”主要是指體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志，是國家制定和頒布并由國家強制力保障實施的行為準(zhǔn)則的總稱，包括法律、命令等，除此之外，還有方法、標(biāo)準(zhǔn)、效法等釋義。有學(xué)者認(rèn)為，“法三章”之“法”，應(yīng)當(dāng)泛指法律，與“秦法”的法一樣，特指刑法[15]。從內(nèi)容上理解，這種解釋并無不妥。但從劉邦宣布“約法三章”時的社會背景和法制傳統(tǒng)而言，他在此處特以“法”一詞，而非“律”一詞連接“三章”，意在強調(diào)區(qū)分“法”與“律”之間的相異之處。筆者認(rèn)為應(yīng)將約法三章中的“法”做動詞用法上的理解，即“法”的含義在約法三章語境下應(yīng)為立法、制定法律的意思。若此處之“法”泛指法律的話，為什么劉邦不遵循秦朝及之前的立法技術(shù)，命名為“約律三章”呢？因此，結(jié)合前文得出的“約”的含義，我們可以將“約法三章”解讀為：立法（制定法律）三章以約束父老豪杰。

（二）“法三章”內(nèi)容的重述

有學(xué)者從語法角度分析認(rèn)為，法三章內(nèi)容即“殺人者死，傷人及盜抵罪。余系除去秦法。使吏人皆案堵如故”。應(yīng)當(dāng)理解為：殺人者死為一章，傷人及盜抵罪為一章，余系除去秦法為一章，此所謂法三章也[16]。理由是“余悉除去秦法”之“余”字系應(yīng)關(guān)聯(lián)上下兩句，而非獨自成句，應(yīng)做整體一貫性考究。此解讀之法固有一定道理，但從法律體系化視角考察亦有失偏頗。

秦朝法律制度強調(diào)重刑主義，刑事法律在秦律中居于主導(dǎo)地位。尤其在法家重刑思想的影響下，秦朝刑事法律制度在罪名、刑罰種類以及定罪量刑等方面較前代都有所發(fā)展。秦律中僅死刑就有很多種，如具五刑、梟首、棄市、族誅等，手段之狠毒駭人聽聞，百姓苦不堪言。在《睡虎地秦墓竹簡》一書中，記載著秦朝關(guān)于殺人罪的刑罰種類，如：“人奴擅殺子，城旦黥之，畀主。”“士伍甲無子，其弟子以為后，與同居，而擅殺之，當(dāng)棄市。”[17]109-110同樣在西漢時期，奴婢毆殺良人皆棄市①《后漢書·光武紀(jì)》云，詔除奴婢射傷人棄市律，可知西漢有此律。。唐、宋、明、清律常人斗毆殺人者絞，故殺者斬。由此可知，法律禁止非刑和擅殺，殺人行為侵犯的是他人的生命權(quán)利，與現(xiàn)代刑法中故意殺人罪的性質(zhì)等同，自古便是法律所禁止的行為。傷人罪在秦律中通常稱為“私斗”，指相互傷害的行為。如《睡虎地秦墓竹簡》中記載：“斗以針、錐傷人，各何論？斗，當(dāng)貲二甲；賊，當(dāng)黥為城旦”[17]113。又如秦律規(guī)定：“為私斗者，各以輕重被刑大小”。事實上，傷人罪與殺人罪一樣，皆是侵犯他人生命權(quán)、健康權(quán)的行為，只不過主觀惡性和客觀行為沒有殺人罪嚴(yán)重。若按現(xiàn)代刑法規(guī)定及體系設(shè)置，傷人罪等同于現(xiàn)代刑法中的故意傷害罪，它與殺人罪皆屬于侵犯人身權(quán)利罪章節(jié)中的罪名?！氨I”在古代法中是非法攫取公私財物、侵犯財產(chǎn)的行為，和“竊”的語義相近，只不過因手段不同，一個是強取，一個是竊取，故盜竊二字經(jīng)常組合連用。在現(xiàn)代刑法體系中，盜竊行為被納入侵犯財產(chǎn)犯罪章節(jié)中。由此可知，殺人、傷人、盜竊三種行為所侵犯的客體、法益保護各不相同，古時便已有各自成章的體例范式，它們獨自成章才符合法律體系編纂的科學(xué)性。

故筆者認(rèn)為，約法三章的“法三章”內(nèi)容應(yīng)解讀為：殺人者死為一章，傷人者抵罪為一章，盜竊者抵罪為一章，合稱為法三章。其后一句“余系除去秦法”則是立法補充說明，意在強調(diào)法律只有這三章（三條），凡是與此相沖突和矛盾的法律一概廢除，這與今日“舊法與新法內(nèi)容相沖突者無效”的法律適用原則意義相同，實無單獨成章的必要。此結(jié)論的另一有力例證是，蕭何在制定《九章律》時曾言及約法三章內(nèi)容之簡陋，誠如《漢書·刑法志》曰：“漢興，高祖初入關(guān)，約法三章曰：殺人者死，傷人及盜抵罪。……三章之法不足以御奸，于是相國蕭何捃摭秦法，取其宜于時者，作律九章。”[18]該觀點充分佐證了約法三章之內(nèi)容應(yīng)被限制解釋為殺人者死、傷人者抵罪、盜竊者抵罪各為一章的說法。但這三章內(nèi)容過于簡單且抽象，其中傷人及盜抵罪，所抵何罪？約法三章中并沒有明示。對這一問題，將在下文中進行回應(yīng)。

（三）約法三章對漢代法律之影響：漢承秦制的開端

漢承秦制是中國法制史上的歷史事實，是指漢朝對秦朝法制、政體和國體的承繼[19]。“約法三章”是劉邦初入關(guān)以后籠絡(luò)民心之舉，亦是戰(zhàn)時狀態(tài)下的臨時舉措。雖然劉邦言及：“父老苦秦苛法久矣”以及“余悉除去秦法”，但由于約法三章中并沒有規(guī)定傷人及盜所何抵罪，故違反者承擔(dān)何種法律后果不明。當(dāng)時漢朝還未建立，更無漢律一說，秦人對國法認(rèn)同感和服從性依舊來源于秦法的威懾。因此可以認(rèn)為，約法三章中之傷人及盜抵罪，所抵之罪和依據(jù)的法律應(yīng)是秦法中的相應(yīng)罪名和刑罰，這便是漢承秦制的開端。

需進一步提出，約法三章并非意指漢代法律就三章而已，僅約法三章不足使?jié)h王朝治理整個國家，況且歷史也并非如劉邦所說“余悉除去秦法”。事實表明，約法三章之不足與弊端，在漢朝建立后的短時間內(nèi)就已體現(xiàn)。前文《漢書·刑法志》提到：“其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸”。于是這才便有相國蕭何捃摭秦法，作律九章，史稱《九章律》。這一例證再如《漢書·高帝紀(jì)》中記載的更為詳細，即：“初，順民心，作三章之約。天下既定，命蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼定章程，叔孫通制禮儀，陸賈造《新語》”。這一系列行動才是漢初時期完整的立法活動。其中，蕭何在制定九章律時參照秦律，在承繼秦律六篇之內(nèi)容及其體系框架的基礎(chǔ)上增加了《戶律》《興律》《廄律》三章，合著為九章。例如在刑罰種類上，漢律中有死刑（梟首、腰斬、棄市夷三族、具五刑）、肉刑（宮、刖右趾、刖左趾、劓、黥、髡刑、完刑）、作刑、徒邊、鞭刑等，而考察睡虎地云夢秦簡可知，秦律中的刑罰亦有：死刑（戮刑、磔刑、棄市、定殺、賜死、梟首、腰斬、族刑、具五刑）、肉刑（宮刑、斬左趾、劓刑、黥刑、髡刑、耐刑）、笞刑、徒刑、流刑。相互比照后不難發(fā)現(xiàn)，漢律與秦律的刑罰制度大致相同?！毒耪侣伞吩跐h初律令中具有極其重要的地位，是漢承秦制的重要體現(xiàn)。難怪程樹德在《九朝律考》中指出中國法制的沿襲脈絡(luò)大致為“李悝制《法經(jīng)》—秦律—漢律”的進路。

結(jié)語

《史記·高祖本紀(jì)》中所載劉邦初入關(guān)時“與父老約，法三章耳”，是指劉邦立法（制定）三章以約束父老。其中之“約”為約束的意思，并非契約，它在私法上沒有創(chuàng)設(shè)任何權(quán)利義務(wù)；“法三章”則是刑法，專指殺人、傷人、盜竊行為入罪，各自獨立成章。在歷史場景中，約法三章只不過是劉邦的一個權(quán)宜之法，使得關(guān)中成為日后楚漢戰(zhàn)爭中助力劉邦贏取天下民心的歷史樞紐。漢朝真正的立法活動并非僅指約法三章，但它是漢承秦制的原因及開端。