朱德安,王文巖,梁鈺琨

(1.天津商業(yè)大學(xué) 法律事務(wù)室,天津 300134; 2.天津市人民檢察院第一分院,天津 300090;3.天津市薊州區(qū)人民法院,天津 301900)

根據(jù)國家信息中心發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展年度報(bào)告》數(shù)據(jù)顯示,2020年共享經(jīng)濟(jì)參與者人數(shù)約為8.3億人,而截至2021年末,共享經(jīng)濟(jì)市場的交易規(guī)模則達(dá)到了36 881億元左右。靈活用工即是共享經(jīng)濟(jì)的土壤所孕育出的新型就業(yè)形態(tài)之一。另據(jù)《中國靈活用工發(fā)展報(bào)告(2022)》藍(lán)皮書數(shù)據(jù)顯示,2021年我國有61.14%的企業(yè)在使用靈活用工?？梢?靈活用工已成為當(dāng)今社會一種重要的用工形式。靈活就業(yè)人員主要通過零工平臺獲得更靈活的工作方式和更多的工作機(jī)會。目前,關(guān)于零工平臺企業(yè)法律相關(guān)問題的研究主要集中于民事領(lǐng)域和行政領(lǐng)域,尤其是集中在勞動法律關(guān)系與糾紛處理、行政監(jiān)管與責(zé)任等方面,而在刑事責(zé)任方面則較少論及。為此,本文主要研究了零工平臺企業(yè)刑事法律責(zé)任的三個基本問題,即刑事治理的理論依據(jù)、刑事責(zé)任基礎(chǔ)與刑事責(zé)任類型。至于零工平臺企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)中的其他實(shí)踐問題筆者將在今后繼續(xù)深耕。

一、零工平臺刑事治理的理論依據(jù)

零工平臺刑事治理的理論依據(jù)所要解決的是,在理論層面能夠在平臺參與刑事治理時賦予其相應(yīng)法律責(zé)任資格,以便尋求支撐。對此,盡管學(xué)界提出諸多理論供給,但在筆者看來主要源于以下兩種。

(一)守門人理論

肇始于20世紀(jì)80年代,由國外學(xué)者雷尼爾所創(chuàng)造的守門人理論(gatekeeper,也有譯為“看門人”),其初衷是用以比喻相關(guān)法律規(guī)范(1)美國《1933年證券法》第十一條。中的中介機(jī)構(gòu)的功能,形象地表達(dá)了中介機(jī)構(gòu)在發(fā)行市場中所發(fā)揮的作用,亦即其被法律所賦予的責(zé)任。中介機(jī)構(gòu)相較于有國家公權(quán)力做依靠的執(zhí)法機(jī)構(gòu)而言,表現(xiàn)出明顯的成本更低的優(yōu)勢。于是,從這一角度出發(fā),中介機(jī)構(gòu)被要求協(xié)助相關(guān)公權(quán)力部門進(jìn)行執(zhí)法,其功能類似于“守門人”,這便形成了守門人機(jī)制[1]。起初,該理論主要是用于表明相關(guān)規(guī)范性文件所提出的守門人的相關(guān)責(zé)任,同時為相關(guān)責(zé)任的正當(dāng)性意圖從“法經(jīng)濟(jì)學(xué)”的角度尋求依據(jù)。隨后涌現(xiàn)的諸多形式或內(nèi)涵的守門人理論,對中介機(jī)構(gòu)被法律賦予的責(zé)任進(jìn)行了更多更廣的有益嘗試,包括其責(zé)任基礎(chǔ)以及延伸的適用范圍[2]。我國也引入了該理論,并以此作為不斷加大中介機(jī)構(gòu)責(zé)任的理論依據(jù),試圖通過嚴(yán)厲的法律責(zé)任促進(jìn)資本市場中介機(jī)構(gòu)“守門”職能的實(shí)現(xiàn)[3]。

現(xiàn)實(shí)中,平臺一方面扮演著提供網(wǎng)絡(luò)信息的中介服務(wù)者角色,同時也扮演著網(wǎng)絡(luò)交易的管理者角色[4]。從發(fā)展的角度來看,守門人理論已經(jīng)在平臺相關(guān)的立法活動中付諸了一定的實(shí)踐。比如,2022年歐盟委員會公布的《數(shù)字市場法案》,該法案意在明確數(shù)字服務(wù)提供者的責(zé)任并遏制大型網(wǎng)絡(luò)平臺的惡性競爭行為。同2020年發(fā)布的草案相比,此次正式公布的法案對守門人的判定提出了更為具體的標(biāo)準(zhǔn)。細(xì)言之,法案對守門人的界定進(jìn)行了一定程度的限制,其意在對守門人及其法律責(zé)任進(jìn)行特別的標(biāo)明,這樣做的終極目的是為了消解企業(yè)可能通過規(guī)?；\(yùn)作減輕守門人責(zé)任所帶來的不利影響?；乜磭鴥?nèi),盡管守門人理論是舶來品,但其合理性仍被理論界予以較高的認(rèn)可,通過國內(nèi)相關(guān)立法中所保留的相關(guān)表述可見一斑。例如,《中華人民共和國民法典》第一千一百九十五條與《中華人民共和國電子商務(wù)法》第四十二條中規(guī)定了通知刪除規(guī)則(2)《中華人民共和國民法典》第一千一百九十五條:網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的,權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實(shí)身份信息?！吨腥A人民共和國電子商務(wù)法》第四十二條:知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人認(rèn)為其知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的,有權(quán)通知電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施。通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)。。具體是,平臺對平臺用戶具有監(jiān)管職責(zé),雖不能苛求平臺對用戶在平臺的每一個行為進(jìn)行監(jiān)管,但應(yīng)該自收到通知時及時履行刪除的職責(zé)。

若是深究守門人理論緣何能夠得到較高青睞,原因可能是其在對平臺責(zé)任的敘述方面具有邏輯的合理性。其一,關(guān)于守門人責(zé)任的來源,該理論認(rèn)為其并不是源于強(qiáng)制性的規(guī)范性文件,而是自身的特殊性使然,體現(xiàn)為主體責(zé)任。其二,關(guān)于守門人履行責(zé)任的基礎(chǔ),該理論認(rèn)為其是基于國家、平臺、用戶三者之間的關(guān)系(國家管理平臺,平臺管理用戶),也就是其基礎(chǔ)可以是國家的管理性規(guī)范,亦可以是平臺與用戶之間的書面約定。因此,在守門人理論視野下,平臺承擔(dān)刑事治理責(zé)任也具有一定的正當(dāng)性和經(jīng)濟(jì)性。

(二)刑事合規(guī)理論

自提出風(fēng)險(xiǎn)社會理論以來,人們在生產(chǎn)、生活中面臨著各種各樣的風(fēng)險(xiǎn),企業(yè)發(fā)展同樣如此。在這之中,民營企業(yè)相較于國有企業(yè)或者國有控股企業(yè)而言,法律風(fēng)險(xiǎn)更為突出,特別是刑事法律風(fēng)險(xiǎn)[5]。從現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)分則的罪名設(shè)置來看,企業(yè)可能涉及的刑事犯罪多達(dá)五十余個。為打造更良好的營商環(huán)境,由最高人民檢察院主導(dǎo)的涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)已全面鋪開。

關(guān)于國家及企業(yè)自身對其責(zé)任的共同治理是刑事合規(guī)理論的主要思想來源。在效果上,刑事合規(guī)能夠起到預(yù)防企業(yè)犯罪的作用,同時也能夠?yàn)槠髽I(yè)刑事責(zé)任來源提供另一種解釋供給。對平臺企業(yè)而言,借助該理論,應(yīng)該提前或者及時實(shí)施行之有效的合規(guī)計(jì)劃,在打通刑事合規(guī)與刑事追訴制度二者之間管道的前提下,能夠在一定程度上起到阻卻對平臺企業(yè)追究刑事責(zé)任的效用。這樣既有利于節(jié)約有限的司法資源,也有利于企業(yè)在法治的軌道內(nèi)平穩(wěn)運(yùn)營。

究其源流,刑事合規(guī)實(shí)則為一個舶來品?？偟膩碇v,該理論是基于這樣的一組矛盾,即法律監(jiān)管部門的資源和經(jīng)歷有限,而被監(jiān)管企業(yè)有能力根據(jù)刑事法律規(guī)定強(qiáng)化內(nèi)部治理。于是乎便提出,通過刑事合規(guī)的方式,激勵企業(yè)制定和實(shí)施合法合規(guī)的計(jì)劃和措施,達(dá)到共同預(yù)防犯罪、減免刑罰的目的。倘若某一企業(yè)有實(shí)施某一犯罪行為的風(fēng)險(xiǎn),則其可以通過這一方式達(dá)到預(yù)防犯罪行為,免于被追訴、追究刑事責(zé)任的目的。但也并非對所有的刑事風(fēng)險(xiǎn)都適用,需要具體看待。

二、零工平臺企業(yè)的刑事責(zé)任基礎(chǔ)

刑事責(zé)任基礎(chǔ)所要探討的是零工平臺企業(yè)能夠承擔(dān)刑事責(zé)任的能力或者資格,能力或者資格決定著刑罰的有無。不管是根據(jù)“三階層”還是“四要件”的犯罪構(gòu)成理論,刑事法律責(zé)任的承擔(dān)都是以在客觀上存在違法犯罪行為并且需要依法追究刑事責(zé)任為前提的。其中,自然人作為犯罪主體是最原始、最直觀的類型,單位作為犯罪主體則不然。

(一)單位犯罪的源起

從發(fā)展沿革來看,單位犯罪經(jīng)歷了從“否定論”到“肯定論”,再到單位犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)建立的變化。早期認(rèn)為單位犯罪不能成立的理據(jù)主要包括:在主體方面,單位作為擬制主體,其只能通過內(nèi)部的代理人進(jìn)行意思表示,該意思表示產(chǎn)生的后果、權(quán)利和義務(wù)等皆歸于單位,但另一方面民事法律不允許對違法犯罪行為進(jìn)行代理,故單位無法通過代理的形式實(shí)施犯罪行為。在主觀方面,單位的意志由單位的決策人員來體現(xiàn),單位本身并不具有犯罪的故意或者過失,單位名義上實(shí)施的犯罪行為實(shí)際上是由單位決策人員的犯罪意圖所支配。在責(zé)任能力方面,因擬制的單位不具備如同自然人的辨認(rèn)能力和控制能力,也就當(dāng)然地不具有刑事責(zé)任能力。總的來講,該種論點(diǎn)是基于刑法是以自然人及其行為為主要對象而展開的否定,“否定論的理由并非獨(dú)立存在,往往是以互相補(bǔ)充、渾然一體的方式被提出”[6]。“對任何一種理論的準(zhǔn)確把握,總是不能脫離其所提出的理論與社會背景。”[7]從該觀點(diǎn)提出的歷史背景來看,在當(dāng)時計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)自主性較弱,立法上主要是向蘇聯(lián)學(xué)習(xí)而廢除國民黨時期的立法,具有較為顯著的歷史局限性。如彼時有教科書載明,“根據(jù)我國刑法,法人在任何條件下都不能成為負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪主體”[8]。

伴隨著“單位犯罪作為一般性規(guī)定寫入1997年刑法典……單位犯罪肯定論與否定論之爭漸已平息”[9],“肯定論”有了明確依據(jù)。但深究其根源,單位承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)究竟是源于其自身具備承擔(dān)刑事責(zé)任的資格,還是對單位內(nèi)部人員的犯罪行為負(fù)有某種連帶的責(zé)任,歷來是一個難題[10]。在傳統(tǒng)的“肯定論”陣營中,“替代責(zé)任論”認(rèn)為,如同民事法律中雇主需要為雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任一樣,當(dāng)單位內(nèi)部之自然人的業(yè)務(wù)行為被認(rèn)定為可能是犯罪時,單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代責(zé)任[11]?！傲硪粋€我責(zé)任理論”則認(rèn)為,單位中有一部分人的業(yè)務(wù)行為和意志就是單位的行為和意志,他們是單位的“另一個我”;而另外一些人則只是單位的雇員,他們?nèi)绻嫦臃缸锬蔷椭皇撬麄儌€人犯罪[12]。

上述理論均是以單位中的自然人為媒介,先判斷是否存在自然人犯罪,繼而將責(zé)任歸結(jié)于單位。而興起于美國的一種理論跳脫了單位與單位內(nèi)部自然人的關(guān)系,轉(zhuǎn)向直接審視單位本身,其主要觀點(diǎn)認(rèn)為,法人之所以會實(shí)施犯罪行為,不能夠簡單地完全歸責(zé)于組成該法人的內(nèi)部的自然人所做出的決定和行為,而是需要尋根作為單位自身是否固有地存在某種管理體制上的不完善或者組織結(jié)構(gòu)中的某種缺陷[13]。日本也有學(xué)者近似地認(rèn)為,企業(yè)是作為組織體進(jìn)行活動的,不能個人地、分散地認(rèn)識組織活動分擔(dān)者的行為,而應(yīng)該整體上作為法人行為來把握[14]。

(二)零工平臺企業(yè)的單位身份

如前所述,我國自實(shí)施現(xiàn)行《刑法》以來就在法律規(guī)范層面上徹底確定了單位的犯罪能力和主體資格。零工平臺企業(yè)作為企業(yè)單位,具備承擔(dān)刑事法律責(zé)任的主體資格的可能。但除了上述前提之外,按照我國《刑法》的相關(guān)規(guī)定,構(gòu)成單位犯罪不僅需要符合“四要件”的犯罪構(gòu)成,還需要具有以下四個方面的特征:一是行為的獨(dú)立性,即單位犯罪不是單位中自然人的犯罪之和,也不是所有成員的共同犯罪;二是責(zé)任范圍法定,即單位只有在發(fā)生法律明文規(guī)定的情形才可能犯罪成立;三是不可分性,單位犯罪不可能離開單位中的自然人,但單位犯罪是單位決策者經(jīng)程序決定由責(zé)任者實(shí)施的;四是非法性,單位犯罪一般表現(xiàn)為單位謀取非法利益或者以單位名義為單位全體成員或者大多數(shù)成員謀取非法利益。

從形式上看,零工平臺企業(yè)經(jīng)過工商登記,取得相關(guān)的經(jīng)營許可,是獨(dú)立的企業(yè)單位。從實(shí)質(zhì)上看,零工平臺企業(yè)有著多重主體身份。依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定(3)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條:提供下列服務(wù)的單位和個人,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十六條之一第一款規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”:(一)網(wǎng)絡(luò)接入、域名注冊解析等信息網(wǎng)絡(luò)接入、計(jì)算、存儲、傳輸服務(wù);(二)信息發(fā)布、搜索引擎、即時通訊、網(wǎng)絡(luò)支付、網(wǎng)絡(luò)預(yù)約、網(wǎng)絡(luò)購物、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)站建設(shè)、安全防護(hù)、廣告推廣、應(yīng)用商店等信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù);(三)利用信息網(wǎng)絡(luò)提供的電子政務(wù)、通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫(yī)療等公共服務(wù)。,零工平臺企業(yè)在運(yùn)行過程中提供了信息發(fā)布、網(wǎng)絡(luò)支付、網(wǎng)絡(luò)預(yù)約、安全防護(hù)等信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù),屬于第二種類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。零工平臺企業(yè)有時也扮演著為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)的角色,根據(jù)《中華人民共和國電子商務(wù)法》第二條、第九條之規(guī)定(4)《中華人民共和國電子商務(wù)法》第二條:本法所稱電子商務(wù),是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動。第九條:本法所稱電子商務(wù)平臺經(jīng)營者,是指在電子商務(wù)中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù),供交易雙方或者多方獨(dú)立開展交易活動的法人或者非法人組織。,也可以將其稱之為“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者”。而在數(shù)據(jù)已然成為一種新型的“生產(chǎn)資料”的當(dāng)下,零工平臺企業(yè)匹配勞動力資源,對平臺勞動者進(jìn)行算法管理,其基礎(chǔ)是通過協(xié)議、各種設(shè)施設(shè)備收集的海量數(shù)據(jù)和個人信息,對這些數(shù)據(jù)以多種方式實(shí)現(xiàn)再利用[14],零工平臺企業(yè)無疑也是個人信息和數(shù)據(jù)的處理者?？偠灾?不論零工平臺企業(yè)實(shí)踐中以何種主體身份存在,其都具有作為刑事責(zé)任被追究對象的可能。此處需要注意的是,刑事責(zé)任與民事或者行政責(zé)任的追究較大區(qū)別之一在于,其不以零工平臺企業(yè)取得合法的準(zhǔn)入或許可等為前提,只要實(shí)質(zhì)上是作為零工平臺企業(yè)發(fā)揮了作用,就不影響刑事主體的認(rèn)定。

(三)刑事法律責(zé)任承擔(dān)的必然性

零工平臺企業(yè)承擔(dān)刑事法律責(zé)任是社會治理與依法治理的雙重需要。一方面,網(wǎng)絡(luò)平臺作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中的主要參與主體之一,網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的設(shè)定與刑事法律規(guī)范的介入都體現(xiàn)了刑事法律對網(wǎng)絡(luò)平臺在經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定、互聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)以及犯罪預(yù)防等方面的要求和期待。例如,《刑法》分則中增設(shè)的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪以及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪就是順應(yīng)時代發(fā)展孕育的新型罪名。另一方面,網(wǎng)絡(luò)平臺一旦涉嫌刑事犯罪,其社會不良影響一般較普通單位犯罪更大,被害人群體更多,性質(zhì)也更為惡劣。且從司法實(shí)踐來看,該類犯罪的被害人多為平臺的使用者,被害原因也多為對平臺的善意信賴。因而,將網(wǎng)絡(luò)平臺納入犯罪主體范疇也是對善意相對人信賴的保護(hù)。零工平臺企業(yè)在上述方面的表現(xiàn)則更為突出。舉例來說,具備個人代征代繳權(quán)限的零工平臺企業(yè)一旦涉嫌刑事犯罪,不僅直接影響通過該平臺謀求生計(jì)的靈活就業(yè)人員,而且還會牽連為其授權(quán)的國家稅務(wù)部門,間接損害國家公信力。

三、零工平臺企業(yè)的刑事責(zé)任類型

行為是犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)要素,作為與不作為是刑法理論上對行為概念的二分。前者意為行為人以積極的身體活動實(shí)施了符合刑法禁止性規(guī)范內(nèi)容的行為,后者則指的是行為人能夠履行自己應(yīng)盡的義務(wù)而不履行,且違反了禁止性罪刑規(guī)范[15]146。據(jù)此,可將零工平臺企業(yè)的刑事責(zé)任類型劃分為作為犯罪的刑事責(zé)任與不作為犯罪的刑事責(zé)任。而關(guān)于零工平臺企業(yè)刑事責(zé)任的探討,下文在以作為與不作為分類的前提下將主要圍繞其可能構(gòu)成的刑法分則的具體罪名進(jìn)行展開。

(一)作為犯罪的刑事責(zé)任

有學(xué)者提出:“平臺實(shí)行作為犯罪,指平臺通過作為的方式實(shí)行犯罪,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)正犯的刑事責(zé)任?！盵16]筆者不以為然,認(rèn)為此處混淆了兩組概念:一是作為刑法上實(shí)行行為方式的作為與不作為;二是在犯罪行為中是否直接參與實(shí)施的正犯與教唆犯。狹義上的正犯指的是“行為人親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為”[17],而廣義上的正犯也可以以非直接的方式實(shí)行或者部分的實(shí)行,間接正犯以及共同正犯即是如此。也就是說,以作為方式實(shí)施的犯罪行為不一定都是正犯。例如,在教唆犯構(gòu)成犯罪需要追究刑事責(zé)任的場合,教唆犯難以認(rèn)定為正犯(當(dāng)然除了間接正犯的情形)。同理,正犯也可以以不作為方式實(shí)施。例如,在真正的不作為犯中,很難說遺棄犯罪的行為人不是正犯。

1.虛開增值稅專用發(fā)票罪。零工平臺企業(yè)作為共享經(jīng)濟(jì)的重要參與者,其核心業(yè)務(wù)之一即是解決靈活就業(yè)人員的收入結(jié)算、依法納稅并開具相關(guān)合法票據(jù)等問題。具體而言,零工平臺企業(yè)針對結(jié)算的服務(wù)費(fèi)納稅一般會提供兩種解決方案:一種是委托代征方案;第二種是個體工商戶方案。前者是零工平臺企業(yè)受稅源地主管稅務(wù)部門的委托,依據(jù)其與主管稅務(wù)部門簽署的《委托代征協(xié)議》,代為征收靈活就業(yè)人員的經(jīng)營所得所應(yīng)繳納的增值稅及個人所得稅。后者則是零工平臺企業(yè)受靈活就業(yè)人員委托,先為其代辦設(shè)立個體工商戶手續(xù),然后靈活就業(yè)人員以個體工商戶名義承接零工平臺企業(yè)分派的任務(wù)并對此納稅與開具合法票據(jù)。如此一來,按照前文公布的數(shù)據(jù),零工平臺企業(yè)實(shí)際所能參與的稅收金額和發(fā)票開具金額必定不在少數(shù),伴隨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)也隨之增加。

在上述方案二中,作為個體工商戶的靈活就業(yè)人員薪資所得當(dāng)然地屬于經(jīng)營所得,但按照相關(guān)規(guī)定,其應(yīng)當(dāng)辦理對公賬戶,并且服務(wù)費(fèi)應(yīng)當(dāng)提現(xiàn)至該對公賬戶。無論何種方案,用工企業(yè)均能獲得零工平臺企業(yè)開具的增值稅專用發(fā)票用以抵扣稅費(fèi),降低企業(yè)用工成本。但其開具的增值稅專用發(fā)票內(nèi)容往往為“技術(shù)服務(wù)費(fèi)”等,而不是依據(jù)實(shí)際提供的服務(wù)內(nèi)容開具相應(yīng)的發(fā)票。這一情形有可能構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。因?yàn)楦鶕?jù)《刑法》第二百零五條之規(guī)定,“即使提供了應(yīng)稅勞務(wù)但開具內(nèi)容不實(shí)的專用發(fā)票直接給受票方,用以騙取抵扣稅款的行為”符合虛開增值稅專用發(fā)票罪的客觀方面要件?！吨腥A人民共和國發(fā)票管理辦法》第二十二條、三十七條同樣規(guī)定,為自己或者為他人開具與實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票的,屬于虛開發(fā)票的行為;情節(jié)嚴(yán)重的,就有可能構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。

2.洗錢罪。洗錢罪不僅是在國內(nèi),也是在國際上備受關(guān)注的犯罪行為。尤其是在網(wǎng)絡(luò)空前發(fā)達(dá)與經(jīng)濟(jì)全球化愈加深入的當(dāng)下,洗錢罪的方式手段更加隱蔽多樣,查辦難度也逐漸增大,多數(shù)還可能涉及跨國犯罪?！吨腥A人民共和國刑法修正案(十一)》對《刑法》第一百九十一條(即洗錢罪)做出了較大修改,最顯著的變化之一是“自洗錢”行為也可以構(gòu)成洗錢罪。易言之,實(shí)施洗錢罪上游七類犯罪的既可以是他人,也可以是本犯。對于零工平臺企業(yè)來說,實(shí)施洗錢罪上游犯罪的可能性不大,但存在作為本犯的風(fēng)險(xiǎn)。由此可以看到,在洗錢罪的若干構(gòu)罪情形中,零工平臺企業(yè)對于情形一“提供資金賬戶的”和情形三“通過轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的”有著較為便利的實(shí)施條件。倘若不法分子利用零工平臺企業(yè)所掌握的用于發(fā)放薪資和稅費(fèi)繳納的賬戶信息實(shí)施洗錢行為,再加之零工平臺企業(yè)對于業(yè)務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性核查存在較大難度的這一不利因素,可以實(shí)現(xiàn)將上游犯罪的違法所得及其收益代發(fā)至靈活就業(yè)人員的個人賬戶或者對公賬戶并完稅。此時,零工平臺企業(yè)若對參與其中是明知或者默許的,則完全有可能構(gòu)成洗錢罪。需要注意的是,“關(guān)于提供資金賬戶的洗錢方式,從刑事立法的實(shí)然規(guī)定和刑法教義學(xué)出發(fā),只適用于‘他洗錢’模式,而不適用‘自洗錢’情形”[18]。這是因?yàn)?在對洗錢罪的修改之前,構(gòu)罪情形中使用的是“提供”“協(xié)助”等類型的表述,具有幫助意味,均指向“他洗錢”?！吨腥A人民共和國刑法修正案(十一)》刪除了本犯第二、三、四項(xiàng)的“協(xié)助”字樣,即是允許了該三種情形的“自洗錢”入罪,但未對情形一的“提供”做出修改,很難說立法者沒有注意到這一點(diǎn)。退一步講,即使保留情形一的原意,也并不影響整體上將“自洗錢”納入洗錢罪的范疇。

此外,盡管有學(xué)者指出,“自洗錢入罪后,行為人既有上游犯罪行為又有洗錢行為的,應(yīng)數(shù)罪并罰”[19];但是在筆者看來,自洗錢行為并不必然地構(gòu)成一罪或者數(shù)罪。誠如張明楷教授所說的:“不能因?yàn)樽韵村X成立犯罪,就在數(shù)罪的認(rèn)定與并罰問題上實(shí)行一套特殊的處理規(guī)則?！盵20]妥當(dāng)結(jié)論的得出,應(yīng)然狀態(tài)是基于罪數(shù)原理和罪刑相適應(yīng)原則,同時經(jīng)受刑法理論與司法實(shí)踐的雙重考驗(yàn)。舉例來說,假使行為人在實(shí)施了上游犯罪后又實(shí)施了掩飾、隱瞞違法所得的行為,該后行為雖然侵犯了法益,但后行為本身不具有期待可能性,或者后實(shí)施的掩飾、隱瞞違法所得的行為自始沒有侵犯新的法益,則該兩種情形都?xì)w于不可罰的事后的行為,若是以數(shù)罪論則并不合理,缺乏扎實(shí)的理據(jù)。

3.侵犯公民個人信息罪。不可否認(rèn),“當(dāng)今時代,信息已然成為一種具有重要價值的生產(chǎn)要素”[21],《中華人民共和國刑法修正案(九)》將《中華人民共和國刑法修正案(七)》增設(shè)的“竊取、非法獲取公民個人信息罪”和“出售、非法提供公民個人信息罪”統(tǒng)合為“侵犯公民個人信息罪”。在該罪的第二款明確規(guī)定,違反國家有關(guān)規(guī)定,將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息出售或者提供給他人的,將會從重處罰。

據(jù)《中國靈活用工發(fā)展報(bào)告(2022)》藍(lán)皮書顯示,2021年我國正在使用靈活用工這一用工形式的企業(yè)超過了六成,相較于前一年增長了5%以上,在當(dāng)前較為嚴(yán)峻的經(jīng)濟(jì)形勢下,企業(yè)更傾向于擴(kuò)大而非縮減靈活用工規(guī)模。國家統(tǒng)計(jì)局在2021年的國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行情況新聞發(fā)布會上的數(shù)據(jù)顯示,目前靈活就業(yè)人員已經(jīng)達(dá)到了2億人左右。在此背景之下,用人單位、零工平臺企業(yè)、靈活就業(yè)人員三者之間存在著錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系。其中之一就是,零工平臺企業(yè)掌握了大量的靈活就業(yè)人員的身份信息,包括但不限于姓名、身份證號等基本信息,以及薪資水平、納稅情況、就業(yè)情況等。零工平臺匹配勞動力資源,對靈活就業(yè)人員進(jìn)行算法管理,其基礎(chǔ)是收集的海量數(shù)據(jù)和個人信息。零工平臺作為數(shù)據(jù)和個人信息的處理者,是《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》和《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》規(guī)定的數(shù)據(jù)安全和個人信息保護(hù)上的義務(wù)主體。這就要求零工平臺企業(yè)不僅應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施保證其網(wǎng)絡(luò)安全、穩(wěn)定運(yùn)行,有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全事件;而且更應(yīng)當(dāng)采取必要的措施確保個人信息的安全,確保在符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的前提下進(jìn)行個人信息處理活動;除此之外,還應(yīng)當(dāng)防止沒有經(jīng)過授權(quán)的訪問以及篡改、泄露、丟失個人信息等。一旦零工平臺企業(yè)實(shí)施了符合該罪構(gòu)成要件的行為,依據(jù)《刑法》第二百五十三條之一之規(guī)定,企業(yè)將面臨高額罰金,企業(yè)的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員也將面臨三年以上七年以下的有期徒刑。例如,在“汪某某、杭州蜂鳥云商實(shí)業(yè)有限公司、鄧某等侵犯公民個人信息罪”(5)參見浙江省杭州市中級人民法院刑事裁定書(2019)浙01刑終329號。一案中,汪某某系杭州蜂鳥云商實(shí)業(yè)有限公司(以下簡稱“蜂鳥公司”)的法定代表人,蜂鳥公司違反國家有關(guān)規(guī)定,向第二公司購買其非法下載的公民個人信息(包括兒童姓名、出生年月日、父母姓名、聯(lián)系方式等信息),并將上述信息上傳至外呼平臺,蜂鳥公司通過外呼平臺撥打電話進(jìn)行某保險(xiǎn)產(chǎn)品的免費(fèi)贈送推廣,并將同意領(lǐng)取保險(xiǎn)用戶的公民個人信息導(dǎo)出,轉(zhuǎn)賣給第三公司。截至案發(fā),蜂鳥公司利用上傳至外呼平臺的公民個人信息共撥通用戶電話113 000余條,共有25 422位用戶接受了該保險(xiǎn)產(chǎn)品,支付給第二公司費(fèi)用30 784元人民幣,從第三公司非法獲利35 605元人民幣。最終人民法院以侵犯公民個人信息罪,分別判處蜂鳥公司罰金50 000元人民幣;判處被告人汪某某有期徒刑三年二個月,并處罰金30 000元人民幣。

4.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。該罪作為《中華人民共和國刑法修正案(九)》增設(shè)的新罪名,在刑法分則的罪名排布上位于互聯(lián)網(wǎng)犯罪若干罪名的最后?！白鳛榫W(wǎng)絡(luò)犯罪的兜底性罪名,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立,進(jìn)一步完善了網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制體系,周密了刑事法網(wǎng)?！盵22]但在該罪名設(shè)立之初,司法實(shí)踐中適用率不是很高,直到2020年在為打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪而開展的“斷卡”行動中,該罪才被有效激活,且涉及該罪名的案件量甚至位列全國法院審理的刑法各分則罪名的前十。2021年《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》的出臺為保持刑事法律的謙抑性和防止該罪淪為口袋罪做出了必要的限制。其中之一就是對“明知”的限定,既不能單純依靠行為人的口供草草認(rèn)定明知,也要杜絕僅憑查實(shí)行為人的售卡行為就客觀歸罪,而是需要主客觀的綜合考量。零工平臺企業(yè)具有網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、廣告推廣和支付結(jié)算的天然優(yōu)勢,如果其明知他人是利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行違法犯罪活動而提供便利,很容易陷入刑事法律的風(fēng)險(xiǎn)。

也有學(xué)者提到,零工平臺領(lǐng)域有構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪可能。本罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的區(qū)別在于:前者關(guān)注的是行為人的實(shí)行行為;后者則是顯著的幫助行為,是幫助行為的正犯化。設(shè)置本罪的原意在于遏制利用信息網(wǎng)絡(luò)的便捷性實(shí)施多種犯罪行為,但由于其保護(hù)的法益尚存爭議,導(dǎo)致了司法適用的困難、保守適用傾向等諸多問題,使之在相關(guān)犯罪規(guī)制方面亦存在適用障礙[23]。此外,該罪往往作為其他犯罪的手段行為出現(xiàn),從而被后罪所吸收。譬如,利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙的,通常只以詐騙罪定罪處刑。從中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布的案例來看,以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪判決的確實(shí)為數(shù)不多?？紤]到零工平臺企業(yè)的運(yùn)作模式,筆者認(rèn)為實(shí)施該罪的可能性不大,故不再贅述。

(二)不作為犯罪的刑事責(zé)任

不作為是刑法上行為的另一種表現(xiàn)形式。由于真正的不作為犯是刑法分則條文所明確規(guī)定的,故對其進(jìn)行刑罰處罰沒有障礙。處罰不真正不作為犯的目的同樣是對法益進(jìn)行保護(hù),刑法并沒有規(guī)定所有的犯罪只能以作為的方式實(shí)施。但也不是所有的不作為都值得刑罰處罰。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn),不真正不作為犯的成立至少需要滿足“作為可能性”“結(jié)果回避可能性”以及“等價性”這三個條件[15]151-152。

1.逃稅罪。零工平臺企業(yè)興起的重要因素之一就在于其為用工企業(yè)和靈活就業(yè)人員提供了簡便快捷、嚴(yán)謹(jǐn)專業(yè)的稅收申報(bào)、減免等服務(wù)。在用工企業(yè)、零工平臺企業(yè)和靈活就業(yè)人員的三方關(guān)系中,用工企業(yè)將費(fèi)用打包給零工平臺企業(yè),后者開具全額的增值稅專用發(fā)票給前者。后者再將委托業(yè)務(wù)發(fā)布給靈活就業(yè)人員,并與其完成納稅、開具發(fā)票等活動。按照《中華人民共和國個人所得稅法》第二條之規(guī)定,個人勞務(wù)報(bào)酬所得當(dāng)屬綜合所得,適用3%至45%的超額累進(jìn)稅率。有些零工平臺企業(yè)通過所謂的“靈活用工解決方案”試圖將工資薪金和勞務(wù)所得轉(zhuǎn)化為經(jīng)營所得,從而降低稅賦。例如,在前文提及的兩種解決方案中,方案一可能會將靈活就業(yè)人員視為“臨時從事生產(chǎn)、經(jīng)營的自然人納稅人”,將其所得視為“個體工商戶生產(chǎn)、經(jīng)營所得”,從而適用核定征收。換言之,在沒有效力相當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件予以支持的情況下,該方案實(shí)際上就是為靈活就業(yè)人員進(jìn)行“低稅率完稅”,少繳個人所得稅。對于靈活就業(yè)人員而言,個人所得確實(shí)更多了。但對于零工平臺企業(yè)來說,其明知靈活就業(yè)人員的收入不符合經(jīng)營所得的性質(zhì)而為其收入進(jìn)行核定征收,有可能會被認(rèn)定為與靈活就業(yè)人員的共同逃稅。因?yàn)樘佣愔傅氖羌{稅人采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報(bào)或者不申報(bào),逃避繳納稅款數(shù)額較大;或者扣繳義務(wù)人采取前款所列手段,不繳或者少繳已扣、已收稅款,數(shù)額較大的行為。受稅源地主管稅務(wù)部門委托的零工平臺企業(yè)具有代征代繳的資格,未取得委托的零工平臺企業(yè)也是納稅義務(wù)人,這就意味著,零工平臺企業(yè)既可能實(shí)施虛假申報(bào)的行為,也可能不繳或者少繳已扣、已收稅款。

據(jù)報(bào)道,2022年7月北京某零工平臺企業(yè)就因涉嫌稅務(wù)問題被刑事立案。靈活用工涉稅案件的爆發(fā)歸根結(jié)底在于用工業(yè)務(wù)的“失控”,對于用工企業(yè)虛構(gòu)業(yè)務(wù)騙取發(fā)票,或者自由職業(yè)者改變收入性質(zhì)、拆分收入偷逃稅的,零工平臺企業(yè)或?yàn)槟怖现\或者疏忽大意、未履行監(jiān)管職責(zé)都有可能被刑事追訴。為防范上述情形出現(xiàn),零工平臺企業(yè)可以基于業(yè)務(wù)真實(shí)性開展鑒證,構(gòu)建“納稅人底層數(shù)字化賬戶”;當(dāng)然,在利用財(cái)稅數(shù)字化手段解決用工單位、靈活就業(yè)人員稅收征管難題的同時,還需要在國家數(shù)據(jù)治稅與以票控稅之間尋求平衡,更加嚴(yán)格地依據(jù)現(xiàn)行稅收政策為用工單位提供合規(guī)票據(jù)入賬,同時代征稅款確保自由職業(yè)者個稅合規(guī)。

2.拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。該罪系《中華人民共和國刑法修正案(九)》增設(shè)的罪名,是典型的法定犯和不作為犯。前置法規(guī)定了作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù),但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者卻拒不履行該法定義務(wù),經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施又拒不改正,符合《刑法》分則規(guī)定的相應(yīng)情形的,構(gòu)成該罪。該罪是我國為了實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者管理責(zé)任進(jìn)行有效規(guī)制的一種新型立法嘗試,其區(qū)別于傳統(tǒng)真正不作為犯之處在于,該罪的作為義務(wù)內(nèi)容高度依賴于前置行政法規(guī),無法進(jìn)一步在刑法層面對構(gòu)成要件行為予以定型化[24]。換言之,“網(wǎng)絡(luò)平臺提供者怠于履行平臺監(jiān)管義務(wù)是刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺的實(shí)質(zhì)依據(jù)”[25]。

如前文提及,零工平臺企業(yè)具有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者等多重身份,其不僅會受到《中華人民共和國電子商務(wù)法》的規(guī)范,還會受到行業(yè)領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)的約束。例如,美團(tuán)、餓了么等外賣平臺要接受《中華人民共和國食品安全法》《網(wǎng)絡(luò)訂餐服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》的規(guī)制,滴滴出行、T3出行等出行平臺要受制于《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》,閃送、跑腿等快遞平臺要受《快遞市場管理辦法》的約束,等等。這些都可以作為前置法,提供網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的來源。就零工平臺企業(yè)來說,也存在多重的義務(wù)來源管道,其義務(wù)來源在刑事法律中難以一一列明,需要結(jié)合具體情形進(jìn)行分析。例如,依據(jù)《中華人民共和國電子商務(wù)法》,“應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施保證其網(wǎng)絡(luò)安全、穩(wěn)定運(yùn)行”;《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》要求“利用互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)開展數(shù)據(jù)處理活動,應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)制度的基礎(chǔ)上,履行上述數(shù)據(jù)安全保護(hù)義務(wù)”;《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、服務(wù)的提供者不得設(shè)置惡意程序;發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、服務(wù)存在安全缺陷、漏洞等風(fēng)險(xiǎn)時,應(yīng)當(dāng)立即采取補(bǔ)救措施”,等等。

值得注意的是,該罪的主體僅指網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者,而不包括以網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)布者為代表的平臺使用者以及其他網(wǎng)絡(luò)社會中的身份。因?yàn)榫颓罢叨?“旨在督促其發(fā)揮技術(shù)控制優(yōu)勢,履行事后‘通知—移除’義務(wù),協(xié)助治理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全……該罪中的‘信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)’,僅限于內(nèi)容管理義務(wù)、用戶信息保護(hù)義務(wù)以及信息備份留存義務(wù)”[26]。

除了本文對刑事責(zé)任類型二分以外,也有一些論者將零工平臺企業(yè)刑事法律責(zé)任類型中的幫助類型與作為、不作為類型并列探討,實(shí)則是在劃分標(biāo)準(zhǔn)上存在一定的差異。例如前文的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是明顯的幫助類型,但也是典型的作為犯罪。將零工平臺企業(yè)刑事法律責(zé)任類型劃分為實(shí)行類型與幫助類型是較為恰當(dāng)?shù)淖龇?但與本文的作為與不作為類型的劃分存在重合,故不再做此類型劃分的探討。

四、結(jié)語

在企業(yè)刑事合規(guī)走上我國企業(yè)管理現(xiàn)代化舞臺的當(dāng)下,企業(yè)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)不再是一個單純的法學(xué)問題,而是橫跨法學(xué)與企業(yè)管理的實(shí)質(zhì)性的涉及企業(yè)內(nèi)部合規(guī)監(jiān)督權(quán)的配置與運(yùn)行的問題。作為企業(yè)而言,尤其是民營企業(yè),刑事合規(guī)在本質(zhì)上是企業(yè)發(fā)揮主觀能動性減損刑事風(fēng)險(xiǎn)的過程,這一過程的要義并不在于或者不單單在于制定合規(guī)制度、機(jī)制層面,而更在致力于加強(qiáng)守法自我監(jiān)管、消除內(nèi)生性致罪因素。企業(yè)之所以構(gòu)建預(yù)防犯罪的內(nèi)控機(jī)制,不僅是踐行社會責(zé)任的需要,也是基于企業(yè)和企業(yè)家自我發(fā)展與自我實(shí)現(xiàn)的需要[27]。從某種層面上可以窺見,單純地試圖通過提高企業(yè)的運(yùn)營效率而取得競爭優(yōu)勢可能會在眼前的一段時間助力企業(yè)發(fā)展,但這只是暫時的。要想實(shí)現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展,根本途徑在于激發(fā)和提升企業(yè)的內(nèi)生性動力,這種動力將是可持續(xù)的、源源不斷的。而這需要仰仗良性的企業(yè)文化與企業(yè)運(yùn)行機(jī)制,尤其是形成忠誠法規(guī)的一致認(rèn)同。零工平臺企業(yè)亦是如此。希冀零工平臺企業(yè)能夠借此清晰找到刑事責(zé)任的邊界,在一定程度上引導(dǎo)零工平臺企業(yè)進(jìn)行刑事合規(guī)路徑的正確選擇,通過科學(xué)合理的機(jī)制設(shè)計(jì),結(jié)合稅收方式和成本考量,構(gòu)建靈活就業(yè)人員與平臺企業(yè)之間的最優(yōu)法律關(guān)系,從而實(shí)現(xiàn)社會整體福利的提升。