劉松山

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東威海，264200）

近年來，“法無授權(quán)不可為”是一個被廣泛關(guān)注和使用的法治用語，但對于如何準(zhǔn)確把握其含義，并科學(xué)地應(yīng)用于不同的公權(quán)力行使主體，卻缺乏必要的討論。

一、來源不明、含義不清的法諺

根據(jù)百度網(wǎng)站的解釋“法無授權(quán)不可為”是一句法諺，源自十七、十八世紀(jì)的西方，是盧梭《社會契約論》和孟德斯鳩《論法的精神》中的相關(guān)表述與延伸。對這一來源，有學(xué)者說盧梭在《社會契約論》、孟德斯鳩在《論法的精神》中更清楚地將這一法諺表述為“國家公權(quán)力的行使必須經(jīng)過法律授權(quán)”①。由于是法諺，又來自十七、十八世紀(jì)的西方，加上筆者涉獵西方法學(xué)資料的范圍和能力有限，雖多方查尋，但未發(fā)現(xiàn)該法諺的準(zhǔn)確出處和較為確切的出現(xiàn)時間。所幸手頭有商務(wù)印書館較早出版的兩套權(quán)威漢譯名著，但逐頁翻看，并發(fā)動學(xué)生幫助查找，不僅未發(fā)現(xiàn)“法無授權(quán)不可為”的譯法及包括含義大體相同的句子，甚至也未發(fā)現(xiàn)上述學(xué)者所說的“國家公權(quán)力的行使必須經(jīng)過法律授權(quán)”的表述。

當(dāng)然，盧梭、孟德斯鳩的著作里并不是沒有與“法無授權(quán)不可為”相聯(lián)系的論述。

比如，盧梭在《社會契約論》中總結(jié)古羅馬的歷史，論述政府的濫用職權(quán)及其蛻化的傾向時說，國家解體的情況可以通過兩種方式出現(xiàn)，“首先是君主不再按照法律管理國家而篡奪了主權(quán)權(quán)力”“在流俗的意義上，一個暴君就是一個不顧正義、不顧法律而用暴力實行統(tǒng)治的國王”“專制主則是一個把自己置于法律之上的人”②。盧梭在這里所說的君主、暴君不按照法律管理國家、把自己置于法律之上，與“法無授權(quán)不可為”的含義有相連和重合之處。

比如，孟德斯鳩在《論法的精神》中，將權(quán)力的授予同民主政體與專制政體聯(lián)系起來時說，“維持或支撐君主政體或是專制政體并不需要很多的道義”“前者有法律的力量，后者有經(jīng)常舉著的君主的手臂”“一個君主國里執(zhí)行法律的人，顯然自己認(rèn)為是超乎法律之上的”，而“平民政治的國家里執(zhí)行法律的人本身也要服從法律，并負(fù)擔(dān)責(zé)任”③。他還說，“在政治寬和的國家里，無論在哪里法律都是明智的，并且是家喻戶曉的，所以即使最小的官吏都能夠有所遵循”“但是在專制國家里，法律僅僅是君主的意志而已”“即使君主是英明的，官吏們也沒法遵從一個他們所不知道的意志！那么官吏當(dāng)然遵從自己的意志了”④。孟德斯鳩的這些關(guān)于執(zhí)行法律的人是否超乎法律之上、是否服從和遵循法律的論述，與“法無授權(quán)不可為”在含義上無疑也有連接重合之處。

將類似兩位先哲以上論述的觀點均視為與“法無授權(quán)不可為”相關(guān)或者是其含義的延伸，未嘗不可，但如果與“法無授權(quán)不可為”等同起來，恐怕就較為牽強。

值得注意的是，上述學(xué)者還提出，“據(jù)有關(guān)資料介紹：世界上140 多個推行憲政的國家都在《憲法》中明確寫上了這句話”“可見‘法無授權(quán)不可為’是世界上憲制國家通行的法制原則”⑤。但筆者發(fā)動學(xué)生幫助查找國外憲法的條文，并未發(fā)現(xiàn)哪一國家在憲法條文中明確寫上“法無授權(quán)不可為”這句話。

除上述文章外，截至目前，中國知網(wǎng)上以“法無授權(quán)不可為”為題的文章尚有19 篇，但其中未有一篇指出這一說法的明確出處。

那么，“法無授權(quán)不可為”的含義究竟是什么？

百度網(wǎng)站做了以下解釋：（1）所謂“法無授權(quán)不可為”，是指國家公權(quán)力的行使必須經(jīng)過法律授權(quán)；（2）具體而言，這是行政法中的一個原則，是指行政機關(guān)沒有法律法規(guī)的授權(quán)，是無權(quán)作出有關(guān)行政行為的，主要目的是限制行政機關(guān)的權(quán)力，保護公民權(quán)利；（3）“法無授權(quán)不可為”是指國家針對公民權(quán)利的行使，如今已成為法制國家通行的法律原則；（4）“法無授權(quán)不可為”是指政府機關(guān)不可以超越法律授權(quán)作出行政行為，個人及企業(yè)單位沒有法律的授權(quán)都不可以做；（5）“法無授權(quán)不可為”的后一句是“法無禁止即可為”。但百度的這一解釋存在兩個問題：一是前后含義凌亂，尤其是第四個含義解釋中的“個人及企業(yè)單位沒有法律的授權(quán)都不可以做”，不知所云；二是將“法無授權(quán)不可為”既解釋為國家公權(quán)力的行使必須經(jīng)過法律的授權(quán)，又解釋為行政機關(guān)沒有法律法規(guī)的授權(quán)，無權(quán)作出有關(guān)行政行為，似乎沒有注意到，公權(quán)力行使主體的范圍是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出行政機關(guān)的。所以，“法無授權(quán)不可為”所針對的主體究竟為何，并不清晰。就這個問題還可舉一例。

2017 年到2018 年初，對于全國人大制定監(jiān)察法要不要以修改憲法為前提，憲法學(xué)界曾經(jīng)展開討論。其中，一邊倒的意見是，必須先修改憲法，沒有憲法關(guān)于監(jiān)察機關(guān)的相關(guān)規(guī)定，全國人大也是“法無授權(quán)不可為”，不能制定監(jiān)察法。彼時，筆者在一家雜志的微信公眾號上發(fā)文章，認(rèn)為從憲法規(guī)定和人民代表大會制度的政治體制看，即使不修改憲法，全國人大制定監(jiān)察法，也沒有問題，不能簡單地將“法無授權(quán)不可為”套用到全國人大⑥。

但這一提法很快受到質(zhì)疑。一位學(xué)者連發(fā)兩篇文章，對筆者進行批判⑦。其在文中以不容置疑的口氣提出，“國家機關(guān)‘法無授權(quán)不可為’是不可動搖的憲法原則和憲法學(xué)基本常識”，在公法領(lǐng)域，“‘法無授權(quán)即禁止’是整個中國法學(xué)界的共識，也是世界上所有正常立憲國家普遍實行的制度化原則”。并認(rèn)為，“公權(quán)主體‘法無授權(quán)不可為’，普通公民‘法無禁止即可為’，這是實行民主立憲制的國家公認(rèn)的憲法原則，也是法學(xué)低年級本科生上法學(xué)基礎(chǔ)理論課和憲法課通常會講到的內(nèi)容”⑧。而針對筆者在文中提出“法無授權(quán)不可為”主要針對的是行政機關(guān)，不能簡單適用于代議機關(guān)特別是人民代表大會制度體制下的全國人大及其常委會，該學(xué)者則評價為“顯露其作者之所以此前發(fā)表違背常識的言論，確實是因為他不了解這個常識后面的基本理據(jù)和邏輯”。不僅如此，其文還進一步提出，“‘法無授權(quán)不可為’所針對的基本的和主要的對象是立法機關(guān)，在我國即全國人大及其常委會”⑨。

從該學(xué)者的論述可以看出，在其看來，“法無授權(quán)不可為”適用的主體不僅包括國家機關(guān)，還擴至所有公權(quán)主體，而所針對的基本的和主要的對象則是立法機關(guān)，在我國即全國人大及其常委會。這就提出一個問題：所謂“法無授權(quán)不可為”，針對的主體范圍究竟包括哪些？能否包括該學(xué)者所認(rèn)為的所有國家機關(guān)，甚至擴大到所有公權(quán)力行使的主體？還是將全國人大及其常委會作為基本的和主要的針對對象？

除了所針對的主體外，“法無授權(quán)不可為”中還有不少問題需要進一步厘清含義。

1.其中的“法”，所指究竟是什么范圍的法的形式？現(xiàn)在的“法無授權(quán)不可為”是翻譯過來的法諺，但外文世界的“法”與中文中意義上的“法”，內(nèi)涵與外延能夠完全對等和通用嗎？即使是國外的憲法，還有所謂成文憲法和不成文憲法之分，在成文憲法國家，憲法層面的“法無授權(quán)不可為”尚可理解，但在不成文憲法國家，立足憲法層面談“法無授權(quán)不可為”時，又如何尋找憲法的授權(quán)？而具體到我國，不要說“法”的內(nèi)涵和范圍至今沒清晰的界定，即使所謂法律體系應(yīng)當(dāng)包括哪些形式的法，也存在很大的爭論，因為官方的界定，才被限于憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的范圍，但無論如何不能否認(rèn)，具有法的性質(zhì)特點的規(guī)范，還包括規(guī)章、司法解釋、黨內(nèi)法規(guī)、社會自治法規(guī)乃至各類規(guī)范性文件等不同的規(guī)范形式。面對如此眾多的不同層級的法的形式，在一個下位法隨時可能與上位法不一致甚至相抵觸、實現(xiàn)法制統(tǒng)一有很大難度的國家，又怎能在強調(diào)“法無授權(quán)不可為”時，忽視或者不重視其中“法”的含義與范圍？

2.“法無授權(quán)不可為”中的“授權(quán)”所指又為何？其在外文領(lǐng)域的準(zhǔn)確含義究竟為何，能夠簡單等同于中國的授權(quán)嗎？而何謂授權(quán)，授權(quán)有哪些類型和特點，在我國是缺乏深入討論和長期未能形成共識的問題。一談授權(quán)，容易聯(lián)想到授權(quán)立法，但即使是立法領(lǐng)域的授權(quán)含義，也長期未有基本共識。而且，立法法規(guī)定的授權(quán)，是立法體制中具有專門意義的授權(quán)，而不是單純地授權(quán)某一公權(quán)力主體直接地、具體地管理各項事務(wù)。在我國，對于國家機關(guān)職權(quán)來源與行使的表述，一般的說法是，根據(jù)憲法法律的規(guī)定，或者憲法法律賦予某一國家機關(guān)何種職權(quán)，而并不表述為憲法法律對某一國家機關(guān)進行“授權(quán)”，因為憲法法律的規(guī)定與憲法法律的授權(quán)也還有重要區(qū)別。所以，“法無授權(quán)不可為”中的所謂授權(quán)，含義不清晰，如果隨意使用，也不符合中國法律語言的表述習(xí)慣。

3.在下位法可以對上位法的規(guī)定層層作出派生規(guī)定的情況下，又如何理解和應(yīng)用“法無授權(quán)不可為”？因為要實現(xiàn)“法無授權(quán)不可為”的基本前提是法的規(guī)定有具體性、明確性，只有這樣，公權(quán)力主體才有明確的行使職權(quán)的依據(jù)，才可以要求它既必須依法而為，又不得越權(quán)而為。但我國的實際是，不同層級的法，特別是憲法法律，對公權(quán)力主體職權(quán)的很多規(guī)定都是概括性的、原則性的，因此，在下位法的規(guī)定中，上位法的一項職權(quán)可以派生出更多具體的職權(quán)，而根據(jù)再下位法的規(guī)定，該派生出的職權(quán)又可能進一步地派生職權(quán)。在此情況下，上位法的所謂“授權(quán)”性質(zhì)的規(guī)定，在下位法的具體化中，就具有很大的不確定性和復(fù)雜性，隨意套用“法無授權(quán)不可為”，理解執(zhí)行中就會出現(xiàn)很多問題。

4.即使一個國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循“法無授權(quán)不可為”的要求，又能否將這一要求絕對化，要求法無授權(quán)、法無規(guī)定的事項，該國家機關(guān)就一律不得涉及？舉例而言：憲法法律以列舉方式對某一國家機關(guān)的職權(quán)做了規(guī)定，是否意味著該國家機關(guān)在憲法法律的規(guī)定之外就絕對地不能行使其他任何職權(quán)，否則就違反了“法無授權(quán)不可為”？

5.在西方政治體制下出現(xiàn)的“法無授權(quán)不可為”，能否簡單適用于中國？西方傳統(tǒng)意義上的“法無授權(quán)不可為”無疑與其分權(quán)制衡的政治體制、政黨制度和法學(xué)理論有密切關(guān)聯(lián)，是其特殊的體制、制度和理論的產(chǎn)物，但中國的政治體制、政黨制度和法治理論均不同于西方，特別重要的是在我國法治建設(shè)中，無論立法還是法的實施，都必須堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，這就使得“法無授權(quán)不可為”在我國的適用與在西方的適用有著根本區(qū)別。所以，不加分析地將這一法諺套用過來，并意欲指向所有公權(quán)力主體，顯然有嚴(yán)重的問題。

由上可見，“法無授權(quán)不可為”雖然是熱門語詞，而有些文章對其來龍去脈和含義的論述，或者言之鑿鑿，或者顯露了真理在握的強大自信，但稍加細(xì)究即可發(fā)現(xiàn)，都存在來源不明、含義很不清晰、經(jīng)不住推敲的問題。

二、在行政機關(guān)行使職權(quán)中的含義與應(yīng)用

對“法無授權(quán)不可為”做全面考證或者展開縱橫捭闔、古今中外的論證，不是本文的主旨所在。這里還是要回到中國的現(xiàn)實，考察這一法諺主要是在哪里運用以及如何運用的。

2014 年9 月5 日，習(xí)近平總書記在慶祝全國人民代表大會成立六十周年大會上的講話中提出：“各級行政機關(guān)必須依法履行職責(zé)，堅持法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為，決不允許任何組織或者個人有超越法律的特權(quán)?！雹膺@里，習(xí)近平總書記是在強調(diào)行政機關(guān)必須依法履行職責(zé)時，提出“法無授權(quán)不可為”的要求。各級行政機關(guān)如何理解依法履行職責(zé)？一方面，要堅持法定職責(zé)必須為；另一方面，又必須堅持“法無授權(quán)不可為”。值得注意的是，總書記在這一表述之前的重要講話內(nèi)容是：“要深入推進依法行政，加快建設(shè)法治政府”；在這一表述之后的重要講話內(nèi)容是：“要深入推進公正司法，深化司法體制改革，加快建設(shè)公正高效權(quán)威的司法制度，完善人權(quán)司法保障制度，嚴(yán)肅懲治司法腐敗，讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”?。這就從邏輯上清楚地說明，習(xí)近平總書記是在強調(diào)推進依法行政、建設(shè)法治政府的意義上，要求行政機關(guān)“法無授權(quán)不可為”的。在對各級行政機關(guān)提出要求后，再對司法機關(guān)的公正司法提出要求，但其中并沒有“法無授權(quán)不可為”的表述。

在習(xí)近平總書記上述重要講話一個多月后的2014 年10 月23 日，黨的十八屆四中全會提出，“行政機關(guān)要堅持法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為”?，即仍然是對行政機關(guān)提出“法無授權(quán)不可為”要求。緊接著，四中全會的表述是，行政機關(guān)要“勇于負(fù)責(zé)、敢于擔(dān)當(dāng)，堅決糾正不作為、亂作為，堅決克服懶政、怠政，堅決懲處失職、瀆職”?。這里的“勇于負(fù)責(zé)、敢于擔(dān)當(dāng)”，可以理解為“法定職責(zé)必須為”的具體化和延伸，而堅決糾正“亂作為”，堅決克服“瀆職”的要求，則是對“法無授權(quán)不可為”的具體化和延伸。值得注意的是，“堅決糾正不作為”“堅決克服懶政、怠政”“堅決懲處失職”的要求，既是對“法定職責(zé)必須為”的要求，也完全可以視為對“法無授權(quán)不可為”的重要補充性要求。因為對于行政機關(guān)而言，根據(jù)憲法法律包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等不同層級的法的規(guī)定，其諸多職權(quán)，都如前文所述，具有概括性、原則性，行政機關(guān)的性質(zhì)、職能，又要求其經(jīng)常實施積極的行政行為，建設(shè)服務(wù)型政府，而積極行政行為由于具有服務(wù)性、給付性、因時因地性、試驗探索性等特點，很難由法一概作出具體規(guī)定，所以，在法對其職權(quán)的規(guī)定明確性、具體性不足，而又未作禁止性規(guī)定的情況下，根據(jù)經(jīng)濟社會管理和服務(wù)的需要，根據(jù)行政體制改革的需要，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出行政行為時，就必須作出，否則就屬于懶政、怠政、失職、瀆職。在此情況下，又怎能不加分析地強調(diào)“法無授權(quán)不可為”呢？

緊接著以上表述，十八屆四中全會決定進一步提出，“行政機關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的規(guī)定。推行政府權(quán)力清單制度，堅決消除權(quán)力設(shè)租尋租空間”?。這是極其重要的表述，可以視為“法無授權(quán)不可為”的點睛之筆，其中有三個要點值得注意。第一，在沒有法律依據(jù)的情況下，行政機關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，因為法外設(shè)定權(quán)力，就是自我授權(quán)，違背“法無授權(quán)不可為”的要求。第二，在沒有法律依據(jù)的情況下，行政機關(guān)作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的規(guī)定，也屬于自我授權(quán)行為，違背“法無授權(quán)不可為”的要求。第三，推行政府權(quán)力清單制度，堅決消除權(quán)力設(shè)租尋租空間，是“法無授權(quán)不可為”的應(yīng)有之義，因為“法無授權(quán)不可為”要求作為行政機關(guān)的政府的權(quán)力必須有法的依據(jù)，不得為設(shè)租尋租而設(shè)定或者行使權(quán)力。所以，這三個要點都是直接圍繞“法無授權(quán)不可為”而展開的。

而往前追溯可以發(fā)現(xiàn)，在習(xí)近平總書記發(fā)表重要講話和黨的十八屆四中全會之前的2014 年2 月11 日，國務(wù)院負(fù)責(zé)人在國務(wù)院第二次廉政工作會議上講話時，對“法無授權(quán)不可為”則有更為具體的涉及。講話中，該負(fù)責(zé)人針對政府“直接干預(yù)微觀經(jīng)濟活動，不僅影響市場在資源配置中發(fā)揮作用，增加交易成本，還容易滋生腐敗”的問題，強調(diào)指出，“發(fā)展經(jīng)濟，要靠簡政放權(quán)添活力、增動力”“反腐倡廉，也要通過簡政放權(quán)加強源頭治理”。那么，如何簡政放權(quán)？國務(wù)院負(fù)責(zé)人提出，“要進一步取消下放行政審批事項……有效遏制權(quán)力尋租”“對目前仍保留的行政審批事項，要公布目錄清單，聽取基層和群眾意見”“清單以外，一律不得實施行政審批，更不得違規(guī)新設(shè)審批事項”。在講完這句話后，該負(fù)責(zé)人專門進行了概括總結(jié)，“實際上這也是對‘負(fù)面清單’管理模式進行探索。也就是說，對市場主體，是‘法無禁止即可為’；而對政府，則是‘法無授權(quán)不可為’”?。

梳理分析國務(wù)院負(fù)責(zé)人的上述講話可以發(fā)現(xiàn)，其對“法無授權(quán)不可為”包括“法無禁止即可為”的表述，有幾個重要特點：一是其所指“法無授權(quán)不可為”無疑針對的是包括國務(wù)院在內(nèi)的各級行政機關(guān)，而非行政機關(guān)之外的其他主體。二是提出“法無授權(quán)不可為”的大背景，是政府直接干預(yù)微觀經(jīng)濟活動，影響市場在配置資源中發(fā)揮作用，導(dǎo)致權(quán)力尋租。三是“法無授權(quán)不可為”的具體指向是行政審批，要求是在行政審批中公布目錄清單，清單之外的一律不得實施審批，更不得違規(guī)新設(shè)審批事項。也即，在這一講話中，所謂“法無授權(quán)不可為”，大的語境是要求政府簡政放權(quán)，具體的指向則是行政審批（行政許可）這一特定行政行為，而不是其他所有行政行為。四是“法無授權(quán)不可為”實際是對行政審批領(lǐng)域?qū)嵤柏?fù)面清單”管理模式的一種探索，這在市場主體方面的體現(xiàn)就是“法無禁止即可為”，在政府方面的體現(xiàn)則是“法無授權(quán)不可為”。

總結(jié)“法無授權(quán)不可為”的上述三個重要來源及具體表述，可以看出，這一法諺明確針對的公權(quán)力行使主體就是各級行政機關(guān)。而在行政機關(guān)的行政行為中，行政審批又是一以貫之的指向，因為國務(wù)院負(fù)責(zé)人直接在行政審批的層面提出“無授權(quán)不可為”的表述和習(xí)近平總書記的重要講話和十八屆四中全會決定中的相關(guān)表述，內(nèi)容雖各有側(cè)重和差異，但用“法無授權(quán)不可為”來約束行政審批行為的基本精神，也無疑包含其中。

當(dāng)然，除了行政審批外，行政機關(guān)在作出其他行政行為，比如設(shè)定減損相對人合法權(quán)益或者增加其義務(wù)時，也都應(yīng)當(dāng)遵循“法無授權(quán)不可為”的要求。對于適用“法無授權(quán)不可為”的行政行為種類和要求，筆者認(rèn)為，需要根據(jù)習(xí)近平總書記的重要講話和十八屆四中全會決定的精神，在具體問題具體分析的基礎(chǔ)上作進一步闡釋，以準(zhǔn)確把握其在行政機關(guān)行使職權(quán)中的含義，并指向應(yīng)當(dāng)指向的行政行為。與此同時，需要考慮到，從憲法法律關(guān)于行政機關(guān)性質(zhì)地位的規(guī)定看，在全面深化改革包括深化行政體制改革的大背景下，著眼于行政機關(guān)管理和服務(wù)經(jīng)濟社會的實際需要，對“法無授權(quán)不可為”在行政職權(quán)行使中的應(yīng)用，也不宜絕對化、機械化、泛濫化，因為即使在行政審批中實施“負(fù)面清單”管理模式，貫徹“法無授權(quán)不可為”的精神，也有一定的探索性質(zhì)。

三、在其他公權(quán)力行使中的含義與應(yīng)用

“法無授權(quán)不可為”能否針對行政機關(guān)之外的所有公權(quán)力主體及其行使公權(quán)力的行為？

（一）能否針對黨的領(lǐng)導(dǎo)

中國共產(chǎn)黨是國家的最高政治領(lǐng)導(dǎo)力量，是最重要的公權(quán)力主體。2018 年修改的憲法明確規(guī)定，黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征，不少法律也明確規(guī)定，必須堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)。如果套用“法無授權(quán)不可為”這一說法，黨的領(lǐng)導(dǎo)不僅是“法”有“授權(quán)”，而且是憲法法律有“授權(quán)”，所以，從權(quán)力來源看，無論是中國共產(chǎn)黨作為一個整體，還是各級黨的組織，其對國家各項事業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，都屬于法有“授權(quán)”。在這一意義上，黨的領(lǐng)導(dǎo)與所謂“法無授權(quán)不可為”的要求是相符的。但是，一旦將“授權(quán)”中的“權(quán)”予以具體化，認(rèn)為黨的各項具體的領(lǐng)導(dǎo)方式職權(quán)，都要遵循“法無授權(quán)不可為”，就會出大問題。

比如，憲法法律關(guān)于黨的領(lǐng)導(dǎo)的規(guī)定，都是總綱性、總則性、原則性的，并未對黨領(lǐng)導(dǎo)國家和各個領(lǐng)域、各項事業(yè)的方式職權(quán)作出具體規(guī)定，也即沒有明確規(guī)定黨實施領(lǐng)導(dǎo)的具體方式職權(quán)。而實踐中，黨的領(lǐng)導(dǎo)方式職權(quán)又具有豐富復(fù)雜、靈活變化的特點，在此情況下，就不能不加分析地將“法無授權(quán)不可為”的提法套用于黨的領(lǐng)導(dǎo)。有的觀點可能會提出，憲法法律包括各類法規(guī)對黨的領(lǐng)導(dǎo)方式職權(quán)作出具體規(guī)定，使黨的領(lǐng)導(dǎo)有具體依據(jù)，就可以將“法無授權(quán)不可為”應(yīng)用于黨的領(lǐng)導(dǎo)了。但是，執(zhí)政黨作為一個政黨組織，與國家機關(guān)畢竟有重要區(qū)別，其諸多領(lǐng)導(dǎo)方式職權(quán)是政黨組織和活動性質(zhì)的，不必也不可能或者難以用法的形式予以規(guī)定，而更適宜或者只能由黨內(nèi)法規(guī)包括黨內(nèi)文件作出等方式規(guī)定，或者可以說，憲法法律對黨的領(lǐng)導(dǎo)作出總的規(guī)定是適宜的，但憲法法律包括下位階的法卻不宜也難以對黨的諸多領(lǐng)導(dǎo)方式職權(quán)作出具體規(guī)定，所以，這些情況下，用所謂“法無授權(quán)不可為”來針對黨的領(lǐng)導(dǎo)，就說不通，也行不通。

再比如，中國共產(chǎn)黨作為領(lǐng)導(dǎo)黨和執(zhí)政黨，是先進思想、先進力量的代表，其重要的領(lǐng)導(dǎo)方式，是立于時代的浪尖潮頭，提出先進、正確的主張，推動改革開放事業(yè)不斷前進。其中，在立法領(lǐng)域，憲法的修改是黨中央根據(jù)形勢發(fā)展的要求，提出具體主張而啟動程序的，而法律的制定和修改，則是將黨的主張通過法定程序上升為國家意志的過程與結(jié)果。如果機械地將“法無授權(quán)不可為”指向黨的領(lǐng)導(dǎo)，就意味著黨不能提出修改憲法法律的主張，無法或者難以領(lǐng)導(dǎo)改革開放，推動各項事業(yè)的前進發(fā)展。

由上可見，顯然不能將所謂“法無授權(quán)不可為”簡單地套用于黨的領(lǐng)導(dǎo)。

（二）能否針對人大及其常委會特別是全國人大及其常委會的職權(quán)行使

根據(jù)憲法的規(guī)定，各級人大都是權(quán)力機關(guān)，縣以上各級人大常委會是同級人大的常設(shè)機關(guān)，各級人大及其常委會依法行使職權(quán)。但是，如果像上文所引一位學(xué)者斷言的那樣，認(rèn)為“法無授權(quán)不可為”所針對的基本的和主要的對象是立法機關(guān)，在我國即全國人大及其常委會，就會出很大的問題。

人大及其常委會特別是全國人大及其常委會要不要遵循“法無授權(quán)不可為”？當(dāng)然要，憲法、全國人大組織法、全國人大及其常委會的議事規(guī)則以及地方組織法等法律對各級人大及其常委會的職權(quán)作了明確的列舉式規(guī)定，各級人大及其常委會依照憲法法律的規(guī)定行使職權(quán)，而不得超越憲法法律的規(guī)定行使職權(quán)，就是“法無授權(quán)不可為”。但須注意，這是大思維。如果用這樣的大思維考慮問題，當(dāng)然可以說人大及其常委會包括全國人大及其常委會，都必須遵循“法無授權(quán)不可為”。但實踐遠(yuǎn)非如此簡單，至少有以下幾個問題值得注意。

1.人大及其常委會行使的職權(quán)具有層層派生的特點

如前所述，憲法法律對國家機關(guān)職權(quán)的規(guī)定，時常具有概括性、原則性，這就決定了憲法法律規(guī)定的人大及其常委會不少職權(quán)，可以也必須通過其他立法途徑進一步派生出更為具體的職權(quán)。所以，在討論人大及其常委會特別是地方人大及其常委會的所謂“法無授權(quán)不可為”時，面臨的首要問題就是這個“法”是哪一層級的法？是什么“法”？如果忽視了這個前提，籠統(tǒng)地爭論要不要“法無授權(quán)不可為”，就會陷入無謂的語境混亂而得不出共識。因為如果認(rèn)為這里的“法”就是憲法和法律，而憲法法律又沒有明確列舉人大及其常委會的某一具體職權(quán)，即使下位法根據(jù)憲法法律的規(guī)定，作出了進一步的具體規(guī)定，那么，“法無授權(quán)不可為”的持論者也會以憲法法律未作具體規(guī)定為由，認(rèn)為人大及其常委會所行使的下位法規(guī)定的職權(quán)，違背了“法無授權(quán)不可為”的要求。

僅以地方性法規(guī)對同級或者下級的人大及其常委會職權(quán)的規(guī)定為例，即可發(fā)現(xiàn)兩個容易引起爭議的問題：一是能否由憲法法律的概括性、原則性的規(guī)定引出地方性法規(guī)對同級或者下級的人大及其常委會某一具體職權(quán)的規(guī)定；二是地方性法規(guī)對同級或者下級的人大及其常委會某一職權(quán)的規(guī)定，是否符合憲法法律以及其他上位法的規(guī)定。當(dāng)出現(xiàn)這兩個問題時，即使地方人大及其常委會行使職權(quán)的依據(jù)是地方性法規(guī)，也即符合“法無授權(quán)不可為”，但持論者仍然會以憲法法律的規(guī)定不能延伸出地方性法規(guī)的規(guī)定，或者地方性法規(guī)的規(guī)定違背憲法法律的規(guī)定為由，認(rèn)為地方人大及其常委會違背“法無授權(quán)不可為”的要求，而此時，其心中的“法”是憲法法律，并不是地方性法規(guī)。

由此可見，在“法”的層級和含義不清晰的情況下，不能簡單地、模糊地將“法無授權(quán)不可為”的說法套用于地方人大及其常委會。

2.人大及其常委會的性質(zhì)地位決定了其行使職權(quán)與其他國家機關(guān)相比，有更多的自主性、創(chuàng)新性

在我國，人大是權(quán)力機關(guān)，“一府一委兩院”由它產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督，人大常委會在人大閉會期間經(jīng)常性地行使人大的職權(quán)，兩者在國家機構(gòu)體系中處于核心地位，憲法法律賦予了它們廣泛而重要的職權(quán)，這是我國政治體制與西方分權(quán)制衡體制的根本區(qū)別。在這一體制下，人大的性質(zhì)地位就不同于西方國家的議會或者立法機關(guān)，因而，適用于西方政治體制的“法無授權(quán)不可為”，就不能簡單地套用于中國的人大及其常委會。

比如，有立法權(quán)的各級人大及其常委會通過立法方式，規(guī)定自己的職權(quán)，也即，自己就可以對自己進行授權(quán)賦權(quán)。在此意義，就無須談所謂“法無授權(quán)不可為”了，因為人大及其常委會自己制定“法”，規(guī)定自己的職權(quán)，不就可為了嗎？

比如，憲法法律規(guī)定，地方各級人大在本行政區(qū)域內(nèi)保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行，但對如何保證，卻沒有作相應(yīng)的規(guī)定，或者規(guī)定不夠具體。在此情況下，沒有立法權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大或者縣一級人大及其常委會，以出臺文件的方式或者其他方式，根據(jù)本區(qū)域?qū)嶋H，對“一府一委兩院”進行監(jiān)督，就不能簡單地用“法無授權(quán)不可為”予以針對。

比如，憲法法律規(guī)定，省級人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的情況下，可以制定地方性法規(guī)。據(jù)此，地方性法規(guī)對同級或者下級的人大及其常委會的職權(quán)作出規(guī)定，而這一規(guī)定既沒有上位法所規(guī)定的相應(yīng)職權(quán)的直接依據(jù)，也非由上位法所規(guī)定的職權(quán)派生而來，甚至與上位法所規(guī)定的有關(guān)職權(quán)不一致。也就是說，省級人大及其常委會只要遵循不抵觸原則，完全可以自主性地、創(chuàng)新性地以立法方式賦予自己或者下級的人大及其常委會以相應(yīng)職權(quán)，在此情況下，即使站在憲法法律的角度，用所謂“法無授權(quán)不可為”來針對它們，又有何意義？有何必要？

再比如，新修改的立法法規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)符合憲法的原則、精神。如果站在立法監(jiān)督的角度看，這是要求有關(guān)立法主體制定的法，不得與憲法的原則、精神相違背。但這一規(guī)定同時又可以理解為，在憲法沒有規(guī)定的情況下，有立法權(quán)的各級人大及其常委會，在法定的立法權(quán)限內(nèi)，完全可以通過立法方式規(guī)定或者賦予自己必要的職權(quán)。也就是說，憲法并無具體規(guī)定，只要符合憲法的原則、精神，遵循法定立法權(quán)限，人大及其常委會就可以賦予自己職權(quán)，而憲法的原則、精神又具有很大的抽象性和不確定性。那么，在此情況下，即使以憲法為標(biāo)尺，用所謂“法無授權(quán)不可為”來針對有立法權(quán)的各級人大及其常委會，又有何意義？

3.全國人大及其常委會行使的職權(quán)有更大的特殊性

全國人大及其常委會行使憲法明確列舉的職權(quán)，當(dāng)然符合“法無授權(quán)不可為”的要求。但是，如果機械地認(rèn)為，全國人大及其常委會只能行使憲法列舉的職權(quán)，反之，就違背所謂“法無授權(quán)不可為”，則會產(chǎn)生嚴(yán)重問題。

（1）全國人大不僅制定憲法，還有修改憲法的權(quán)力，也即，對于憲法中有關(guān)全國人大及其常委會的職權(quán)規(guī)定，全國人大認(rèn)為不合適了，就有權(quán)予以修改；而一旦作了修改，原來規(guī)定的職權(quán)不再適用，就相應(yīng)地不存在所謂“法無授權(quán)不可為”了。如果機械地用“法無授權(quán)不可為”針對全國人大，就意味著全國人大不能修改憲法了，而這本身就是違憲的。

（2）憲法在列舉全國人大的職權(quán)時，專門加了一項兜底性規(guī)定，即全國人大行使“應(yīng)當(dāng)由最高權(quán)力機關(guān)行使的其他職權(quán)”。“其他職權(quán)”顯然是憲法明確列舉之外的職權(quán)，并無憲法的直接依據(jù)；而至于哪些職權(quán)應(yīng)當(dāng)由最高權(quán)力機關(guān)行使，判斷權(quán)還在全國人大。所以，當(dāng)全國人大行使這些職權(quán)時，就不能以憲法是否有明確列舉為由，認(rèn)為違反所謂“法無授權(quán)不可為”的要求。比如，在人民代表大會制度的體制下，雖然憲法明確將行政權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)的行使主體規(guī)定為行政機關(guān)、審判機關(guān)和檢察機關(guān)，但是，在出現(xiàn)全國人大認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)”的特殊情形下，就可以由它或者它的常委會代替這些機關(guān)行使職權(quán)。試問，在此情況下，用所謂“法無授權(quán)不可為”來針對全國人大及其常委會，有何意義？

（3）如前所述，根據(jù)新修改的立法法的規(guī)定，全國人大及其常委會不僅可以根據(jù)憲法的規(guī)定制定法律，還可以根據(jù)憲法的原則、精神制定法律，而憲法原則、精神的解釋權(quán)又屬于全國人大及其常委會，如果按照“法無授權(quán)不可為”的要求，全國人大及其常委會只能根據(jù)憲法對某一事項的明確授權(quán)或者規(guī)定才能立法，這就明顯不符合憲法體制和實際了。

（4）全國人大及其常委會在憲法有明確規(guī)定的情況下，當(dāng)然有權(quán)依據(jù)憲法制定法律，賦予自身以及其他國家機關(guān)相關(guān)職權(quán)，但在憲法沒有明確規(guī)定的情況下，全國人大及其常委會在職權(quán)范圍內(nèi)，仍然可以立法規(guī)定自己或者其他國家機關(guān)的職權(quán)。實踐中，不少法律的制定都沒有憲法的依據(jù)，也未必就需要有憲法的依據(jù)，而以“法無授權(quán)不可為”套用于全國人大及其常委會，就意味著對于憲法沒有規(guī)定的事項不能制定法律。這是不可思議的。

綜上，認(rèn)為“法無授權(quán)不可為”主要是針對人大及其常委會特別是全國人大及其常委會的說法，不僅不符合我國的憲法規(guī)定和政治制度，也不符合人大及其常委會行使職權(quán)的實際，是站不住的。

（三）能否針對監(jiān)察委員會、法院和檢察院的職權(quán)行使

根據(jù)憲法的規(guī)定，監(jiān)察委員會和法院、檢察院均以“依照法律規(guī)定”獨立行使職權(quán)的方式處理個案，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。“依照法律規(guī)定”行使職權(quán)，與依照“憲法規(guī)定”行使職權(quán)和“依法”行使職權(quán)的重要區(qū)別是，行使職權(quán)的主體所依照的只能是全國人大及其常委會制定的法律而非其他形式的法，而從辦案的規(guī)律特別是獨立性要求看，用“法無授權(quán)不可為”約束“三機關(guān)”，將其行使職權(quán)的依據(jù)限定為法律，無疑是必要、可行的。

但是，由于監(jiān)察委員會與同級黨的紀(jì)律檢察委員會是兩塊牌子、一套班子，既合署辦公必要時又可以分別對外行使職權(quán)，所以，如果用“法無授權(quán)不可為”來針對監(jiān)察委員會時，就可能與同級紀(jì)委發(fā)生牽連，產(chǎn)生需要進一步研究的問題。而根據(jù)立法法和全國人大常委會的相關(guān)決定，國家監(jiān)察委員會有權(quán)根據(jù)憲法和法律制定監(jiān)察法規(guī)，這就使得監(jiān)察委員會適用“法無授權(quán)不可為”時，其所適用的“法”實際上不僅包括法律，還包括監(jiān)察法規(guī)。由于國家監(jiān)察委員會既可以為執(zhí)行法律的規(guī)定而制定監(jiān)察法規(guī)，又可以基于履行領(lǐng)導(dǎo)地方各級監(jiān)察委員會工作的職責(zé)需要而制定監(jiān)察法規(guī)，就使得監(jiān)察法規(guī)的內(nèi)容與憲法法律的關(guān)系具有復(fù)雜性，所以，還不能一概地站在憲法法律的層面用“法無授權(quán)不可為”的標(biāo)準(zhǔn)來針對和衡量國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的行為。

“三機關(guān)”中，法院、檢察院依照法律規(guī)定獨立行使職權(quán)時，還面臨適用“兩高”制定的司法解釋問題。但根據(jù)全國人大常委會關(guān)于法律解釋問題的決議和立法法關(guān)于監(jiān)督司法解釋的有關(guān)規(guī)定，“司法解釋”的內(nèi)容僅限于具體應(yīng)用法律的解釋，而不得離開法律規(guī)定加以發(fā)揮，也即，司法解釋理論上屬于法律規(guī)定的具體化，因而可以視為法律本身的內(nèi)容。所以，法院、檢察院行使職權(quán)時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守“法無授權(quán)不可為”。其中的“法”，就是狹義的法律。而既然法院、檢察院被要求依照法律規(guī)定獨立行使職權(quán)，就意味著在沒有法律規(guī)定的情況下，“兩院”無權(quán)以改革為由，探索、創(chuàng)新和開發(fā)自己的職權(quán)，或者改變自己行使職權(quán)的方式。比如，在法院推行“能動”司法的提法和做法，是否符合憲法法律的規(guī)定，就值得討論，因為按照憲法的規(guī)定和“法無授權(quán)不可為”的要求，法院的審判活動應(yīng)當(dāng)是“被動”而非能動和進擊的。比如，在缺乏法律具體規(guī)定的情況下，法院主動走向社會并介入各種糾紛解決之中，在人民檢察院組織法和有關(guān)訴訟法對檢察機關(guān)具體職權(quán)均有明確規(guī)定的情況下，檢察機關(guān)還在法律規(guī)定之外探索、創(chuàng)新和開發(fā)新的職權(quán)，等等，均與“法無授權(quán)不可為”的要求不相符。

結(jié)語

由以上論述可以認(rèn)為，對“法無授權(quán)不可為”這一西方法諺所蘊含的法治精神加以借鑒和運用是必要的，有利于推進法治政府建設(shè)，限制約束公權(quán)力的行使。但準(zhǔn)確把握和應(yīng)用這一法諺，需要結(jié)合領(lǐng)導(dǎo)人講話和權(quán)威文件中的語境和針對對象，并加以嚴(yán)謹(jǐn)闡釋，避免斷章取義。中國的政治體制和以憲法為核心的法律體系，與西方資產(chǎn)階級國家有根本性區(qū)別，這就決定了不能將“法無授權(quán)不可為”簡單搬用過來。即使在行政機關(guān)的職權(quán)行使中，對這一法諺的把握和應(yīng)用，也應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。要警惕以約束公權(quán)力行使為由，將“法無授權(quán)不可為”機械地、絕對化地指向所有公權(quán)力行使主體的現(xiàn)象以及由此引出的問題。

注釋

①⑤李建剛.對“法無授權(quán)不可為”的認(rèn)識[J].大慶社會科學(xué),2014（6）.

②參見盧梭.社會契約論[M].何兆武，譯.北京：商務(wù)印書館，1996：112-116.

③④孟德斯鳩.論法的精神：上[M].張雁深，譯.北京：商務(wù)印書館，1997：19-20，66.

⑥另一種觀點：監(jiān)察法（草案）在憲法上總體是站得住的。制定監(jiān)察法：建議慎重研究修憲與否的利與弊[OL].中國法律評論微信公眾號，2017-11-17（12-1）.

⑦參見童之偉.憲法學(xué)研究必須重溫的常識和規(guī)范：從監(jiān)察體制改革中的一種提法說起[J].法學(xué)評論,2018(2)；法無授權(quán)不可為的憲法學(xué)展開[J].中外法學(xué),2018(3).

⑧⑨童之偉.憲法學(xué)研究必須重溫的常識和規(guī)范：從監(jiān)察體制改革中的一種提法說起[J].法學(xué)評論,2018(2).

⑩?習(xí)近平.論堅持人民當(dāng)家作主[M].北京：中央文獻出版社，2021：77.

???中共中央文獻研究室編.十八大以來重要文獻選編：中[M].北京：中央文獻出版社，2016：165.

?李克強.在國務(wù)院第二次廉政工作會議上的講話[OL].新華社，北京2014-2-23電.