劉文杰

就文義而言，網(wǎng)絡(luò)暴力可以指代一切“發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間或者通過網(wǎng)絡(luò)媒介實(shí)施的侵害”，這種侵害既可以針對個人，也可以針對群體，〔1〕有研究因此將“網(wǎng)絡(luò)暴力”界定為“個人或群體有意識地通過網(wǎng)絡(luò)傳播違法信息，以針對特定個人或群體反復(fù)、持續(xù)實(shí)施侵害的違法犯罪行為”。敬力嘉、胡雋：《網(wǎng)絡(luò)暴力法律規(guī)制的完善路徑》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2021 年第 5 期；有研究將“網(wǎng)民發(fā)表在網(wǎng)絡(luò)上的具有誹謗性、誣蔑性、侵犯名譽(yù)、損害權(quán)益和煽動性的內(nèi)容”以及“對他人或某個群體造成心理、精神甚至身體傷害的行為”歸入“網(wǎng)絡(luò)暴力”范疇。中國傳媒大學(xué)人類命運(yùn)共同體研究院：《網(wǎng)絡(luò)暴力現(xiàn)象治理報告》，中國傳媒大學(xué)人類命運(yùn)共同體研究院官網(wǎng)https：//icsf.cuc.edu.cn/2022/0701/c6046a194580/page.htm，最后訪問日期：2023 年7 月1 日。不過，現(xiàn)實(shí)中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)暴力的研究和規(guī)制焦點(diǎn)是那些針對特定人實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)侵害，侵害對象主要是個體的人格權(quán)益。〔2〕網(wǎng)絡(luò)暴力是“人們利用互聯(lián)網(wǎng)手段，借助網(wǎng)絡(luò)輿論的力量，對他人進(jìn)行侮辱、誹謗、騷擾等肆意人身攻擊的狂熱行為”。王秀平：《網(wǎng)絡(luò)暴力成因及理性法律規(guī)制》，《山東師范大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2010 年4 期。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》（2023年9 月20 日）將網(wǎng)絡(luò)暴力劃分為網(wǎng)絡(luò)誹謗行為、網(wǎng)絡(luò)侮辱行為（包括在網(wǎng)上披露隱私）和侵犯公民個人信息行為（尤其是人肉搜索）?！?〕該指導(dǎo)意見所列違法犯罪行為類型還包括“借網(wǎng)絡(luò)暴力事件實(shí)施的惡意營銷炒作行為”，這類行為本身并非網(wǎng)絡(luò)暴力，而是網(wǎng)絡(luò)暴力的延伸影響。國家網(wǎng)信辦《網(wǎng)絡(luò)暴力信息治理規(guī)定（征求意見稿）》對“網(wǎng)絡(luò)暴力信息”所下定義為“通過網(wǎng)絡(luò)對個人集中發(fā)布的，侮辱謾罵、造謠誹謗、侵犯隱私，以及嚴(yán)重影響身心健康的道德綁架、貶低歧視、惡意揣測等違法和不良信息”?！?〕此外，在國家網(wǎng)信辦此前發(fā)布的文件中，亦將網(wǎng)絡(luò)暴力界定為針對特定人的人格權(quán)侵害，如《網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理規(guī)定（征求意見稿）》第22 條將“實(shí)施侮辱、誹謗、威脅以及惡意泄露他人隱私、散布謠言、人肉搜索等”界定為網(wǎng)絡(luò)暴力行為。在正式出臺的《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》（2019 年12 月發(fā)布）第21 條中未出現(xiàn)“網(wǎng)絡(luò)暴力”表述，但保留了網(wǎng)絡(luò)暴力的表現(xiàn)形式，即“實(shí)施侮辱、誹謗、威脅、散布謠言以及侵犯他人隱私等違法行為”。《關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)暴力治理的通知》（2022 年11 月）中同樣提到，“針對個人集中發(fā)布侮辱謾罵、造謠誹謗、侵犯隱私等違法信息及其他不友善信息，侵害他人合法權(quán)益，擾亂正常網(wǎng)絡(luò)秩序”為網(wǎng)絡(luò)暴力。上述文件指出，將針對特定人的網(wǎng)絡(luò)暴力作為治理重點(diǎn)，原因在于此類網(wǎng)絡(luò)暴力行為“致使網(wǎng)絡(luò)空間戾氣橫行”，甚至造成他人“社會性死亡”甚至精神失常、自殺等嚴(yán)重后果。

網(wǎng)絡(luò)暴力行為理應(yīng)受到法律的制裁，對一些網(wǎng)暴者依法實(shí)施行政處罰乃至施加刑事責(zé)任，既是對受害人和社會公眾的撫慰，更能起到明顯的震懾作用，其意義不言而喻。但另一方面，無論是行政處罰還是刑事責(zé)任，均有嚴(yán)格的認(rèn)定條件，只能適用在行為人主觀惡性明顯、情節(jié)極為惡劣的少數(shù)案件中，更多的網(wǎng)絡(luò)暴力案件并不具有行政或刑事可罰性，屬于民事侵權(quán)爭議范疇。相比而言，網(wǎng)絡(luò)暴力民事責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為寬松，受害人更容易獲得法律救濟(jì)。因此，如何完善對網(wǎng)絡(luò)暴力受害人的民事救濟(jì)路徑，值得認(rèn)真探究。

一、網(wǎng)絡(luò)暴力語境下人格權(quán)維權(quán)的現(xiàn)實(shí)困境

以民法視角觀之，網(wǎng)絡(luò)暴力呈現(xiàn)單獨(dú)的具體侵權(quán)，在民法層面談治理網(wǎng)絡(luò)暴力，似乎就是被侵權(quán)人追究侵權(quán)人的人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任問題。然而，事實(shí)并非如此簡單，網(wǎng)絡(luò)暴力有其不同于傳統(tǒng)侵權(quán)的特點(diǎn)，被侵權(quán)人可能因此面臨維權(quán)困境。

（一）侵權(quán)人的匿名性

傳統(tǒng)媒體時代，實(shí)施侮辱、誹謗等侵權(quán)的行為主體主要是新聞媒體或在生活中與受害人相熟識者，而網(wǎng)絡(luò)暴力行為人大多是與受害人素不相識的網(wǎng)民?！霸诨ヂ?lián)網(wǎng)上，沒有人知道你是一條狗?！蹦涿栽跇O大程度上給了網(wǎng)民無所顧忌發(fā)言的膽量。早在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期，匿名性帶來的不受追究感就已催生各種形式的網(wǎng)絡(luò)暴力。針對特定個體的誹謗、侮辱和揭人隱私幾乎與在線論壇、聊天室等網(wǎng)絡(luò)交互功能同時出現(xiàn)?！?〕Cubby，Inc.v.CompuServe，Inc.，776 F.Supp.135（1991）；Stratton Oakmont，Inc.v.Prodigy Services Co.，23 Media L.Rep.1794（1995）.1995 年，匿名用戶在美國在線的電子公告板（BBS）上發(fā)帖，圍繞幾天前發(fā)生的俄克拉荷馬聯(lián)邦政府大樓爆炸慘案宣揚(yáng)反人道言論，并以“Ken”的化名留了原告的住宅電話號碼。原告隨之收到公眾大量憤怒來電，其中包括死亡威脅。原告無力辯白，也無法找到發(fā)帖者，被迫對平臺提起訴訟?！?〕最終法院依據(jù)美國《通訊規(guī)范法》（CDA）第230 條判決平臺無責(zé)，see Zeran v.AOL，129 F.3d 327（4th Cir.1997）.

在由熟人結(jié)成的社群中，共同體行為規(guī)范于無形中發(fā)揮著約束力，不容易發(fā)生網(wǎng)絡(luò)暴力。較為嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)暴力通常發(fā)生在成員互為陌生人的空間，此時，一個人更能接受甚至樂于擺脫共同體規(guī)則的羈絆，做出熟人社交圈中不可想象的舉動。除了那些習(xí)慣于在互聯(lián)網(wǎng)上攻擊他人的所謂“網(wǎng)絡(luò)噴子”，匿名性尤其為生活中鮮有攻擊性的普通人提供了實(shí)施網(wǎng)暴的刺激。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，從學(xué)生到職員都可能在某種特定場合、氛圍中成為網(wǎng)暴者，一個擁有令人羨慕的工作、家庭生活美滿的男性工程師也會習(xí)慣于睡前到各社交網(wǎng)站首頁推送的女生照片下留言“蕩婦”“殺豬盤”以及更多侮辱性的句子。躲藏在面具之后的網(wǎng)暴者并非沒有認(rèn)識到其行為的反社會性，因而絕大多數(shù)都不愿意或者不敢曝光身份。當(dāng)記者在各個社交平臺尋找惡毒留言并向留言者發(fā)出上百條私信，試圖與之建立聯(lián)系時，90%以上的收信人沒有任何回應(yīng)。〔7〕魏倩：《到底什么樣的人，會在網(wǎng)上專門網(wǎng)暴他人？》，微信公眾號“三聯(lián)生活周刊”，2022 年6 月1 日。

匿名性既加劇了網(wǎng)絡(luò)暴力的發(fā)生危險，也讓受害人陷于難以追責(zé)的境地。我國雖實(shí)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，但網(wǎng)絡(luò)用戶的匿名性仍然在相當(dāng)程度上存在。2012 年公布實(shí)施的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》明確要求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)通過用戶協(xié)議等形式“要求用戶提供真實(shí)身份信息”。2017 年實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)安全法》在法律層面正式確立網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制要求。2013 年，工業(yè)和信息化部發(fā)布《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》以及《電話用戶真實(shí)身份信息登記規(guī)定》，要求手機(jī)用戶采用實(shí)名登記制。2015 年國家網(wǎng)信辦出臺的《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號名稱管理規(guī)定》確立了“后臺實(shí)名、前臺自愿”的原則。2022 年國家網(wǎng)信辦出臺的《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號信息管理規(guī)定》重申，自然人注冊網(wǎng)絡(luò)賬號可以使用移動電話號碼或身份證件號碼，而其賬號名稱、頭像等外部信息則不必含有真實(shí)身份信息。因此，在網(wǎng)絡(luò)暴力發(fā)生時，受害人通常不知曉網(wǎng)暴者的真實(shí)身份。對于受害人要求披露網(wǎng)暴者身份的請求，平臺方面通常會以保護(hù)用戶隱私為由予以拒絕。若要查明侵權(quán)人身份，受害人需要訴至法院，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱“網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益司法解釋”），請求法院“責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向人民法院提供能夠確定涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶的姓名（名稱）、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等信息”。

問題在于，即便法院依受害人請求發(fā)出命令，平臺最終提供的用戶信息大多為一個手機(jī)號碼，法院還要進(jìn)一步向相關(guān)移動通信服務(wù)商查詢手機(jī)號用戶注冊信息。這一過程可能曠日持久，甚至存在仍然無從得知侵權(quán)人真實(shí)身份的可能，例如，侵權(quán)人冒用他人手機(jī)號注冊網(wǎng)絡(luò)賬號或手機(jī)號本身即系冒名注冊等。在引發(fā)全社會關(guān)注的“女生取快遞被造謠”案中，受害人取快遞的情景被快遞驛站隔壁超市老板郎某拍下9 秒視頻，發(fā)到“三墩車隊”車友微信群，隨后與何某偽造“約會少婦”聊天記錄，意圖“騙騙”群友。受害人與被告并不相識，被告身份得以確定，既是受害人執(zhí)著于調(diào)查的結(jié)果，也帶有一些幸運(yùn)的成分。〔8〕事件回顧參見呂蓓卡：《取快遞被造謠出軌”后，那個女生的“完美”勝訴》，微信公眾號“人物”，2023 年5 月15 日。

（二）集體霸凌下的“打地鼠游戲”

與前互聯(lián)網(wǎng)時代個別地、分散地發(fā)生侵權(quán)不同，網(wǎng)絡(luò)暴力常常表現(xiàn)為群體接力，一條網(wǎng)暴信息招來四面八方的應(yīng)和，形成滾雪球效應(yīng)，讓受害人無從招架?！?〕參見侯瑞雪：《公民法律意識視角下的網(wǎng)絡(luò)暴力》，《河北法學(xué)》2011 年第6 期；宋宗宇：《網(wǎng)絡(luò)言論暴力及其法律控制——兼評我國〈侵權(quán)責(zé)任法〉第36 條》，《西南民族大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2011 年第1 期；解璽璋：《警惕網(wǎng)絡(luò)時代的群眾暴力傾向》，《瞭望》2007 年第27 期。在參與者眼中，網(wǎng)絡(luò)暴力更像是一場道德審判儀式，受害人被臉譜化為“壞人”，凌辱受害人則屬于“正義之舉”。例如，23 歲女孩在社交平臺上曬出一張與病床上爺爺?shù)暮险眨蛘掌信⑷局凵^發(fā)，便被網(wǎng)民斥為全無良心?！?0〕該女孩患上抑郁癥后不幸離世。參見屠杭瑩等：《粉色頭發(fā)女孩遭遇網(wǎng)暴，媒體如何報道》，微信公眾號“深度訓(xùn)練營”，2023 年4 月7 日。受害人如果試圖有所聲辯，往往招來更為洶涌的攻擊。群情激憤的整體氛圍排除了理性討論的可能，參與者意識到，一旦他站出來為受害人辯解，或者呼吁客觀理性看待問題，就會被情緒支配之下的網(wǎng)民看作是受害人的同伙，從而引火上身。〔11〕在引發(fā)社會廣泛關(guān)注的藥家鑫事件中，北京一家媒體試圖從人性的角度還原藥家鑫的成長軌跡，比如性情溫和、平時大家覺得他是個好孩子等，記者隨即遭到人肉搜索，有網(wǎng)民質(zhì)問，“你的筆值多少錢？”參見《南方周末》2011 年8 月4 日?！霸谕硇杂篮愕臎_突中，失敗的從來就不是感情?！薄?2〕［法］古斯塔夫 ·勒龐：《烏合之眾——大眾心理研究》，馮克利譯，廣西師范大學(xué)出版社2007 年版，第87 頁。懾于群體力量的強(qiáng)大，持不同觀點(diǎn)者選擇保持沉默，進(jìn)一步助長了網(wǎng)暴實(shí)施者的氣焰，形成“沉默的螺旋”效應(yīng)。〔13〕胡正榮等：《傳播學(xué)總論》，清華大學(xué)出版社2008 年版，第240-241 頁；［美］埃姆 · 格里芬：《初識傳播學(xué)》，展江譯，北京聯(lián)合出版公司2016 年版，第400-408 頁。

在那些規(guī)模較大的網(wǎng)絡(luò)暴力中，往往可以看到人肉搜索（human-flesh search）的身影。它既是一場網(wǎng)絡(luò)暴力的重要組成部分，又對網(wǎng)絡(luò)暴力起到推波助瀾的作用。在“德陽女醫(yī)生被網(wǎng)暴自殺”案中，受害人夫婦在游泳池與一名初中生及其家長發(fā)生爭執(zhí)，其后，被告一方搜集到受害人夫婦姓名、單位、照片等個人信息，備注貶損、侮辱性標(biāo)題，通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布，并關(guān)聯(lián)游泳池視頻，引發(fā)網(wǎng)民對受害人實(shí)施密集的網(wǎng)絡(luò)暴力?！?4〕參見張笛揚(yáng)、杜茂林：《德陽女醫(yī)生遭網(wǎng)暴自殺，三被告人以侮辱罪獲刑》，微信公眾號“南方周末”，2021 年8 月6 日。對被網(wǎng)暴者個人信息的披露還可能導(dǎo)致線下暴力的發(fā)生。在我國“人肉搜索第一案”中，被告在網(wǎng)上公布了原告的電話、工作單位和家庭住址，原告及其家人隨即接到大量恐嚇電話，住所外墻壁被潑上油漆，還有人自發(fā)到原告單位去聲討，使原告的工作、生活難以為繼?！?5〕王菲與大旗網(wǎng)侵犯名譽(yù)權(quán)糾紛案，北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書，（2008）朝民初字29276 號；王菲訴天涯網(wǎng)侵犯名譽(yù)權(quán)案，北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書，（2008）朝民初字29277 號；王菲訴張樂奕侵犯名譽(yù)權(quán)案，北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書，（2008）朝民初字10930 號。

即便被侵權(quán)人鎖定侵權(quán)言論甚至侵權(quán)人身份，通過平臺刪除網(wǎng)暴言論，也很可能淪為一場“打地鼠游戲”：查明的網(wǎng)暴信息剛被刪除，新的網(wǎng)暴信息便紛紛涌入。被侵權(quán)人疲于鎖定侵權(quán)和發(fā)出通知，仍難以阻擋“后狼止，而前狼又至”。在大學(xué)教授蔡某某被網(wǎng)暴事件中，平臺依通知刪除含有侮辱、誹謗等內(nèi)容的網(wǎng)民發(fā)帖，結(jié)果卻是更多的同類網(wǎng)帖涌入“蔡某某”貼吧?！?6〕蔡某某與百度公司侵犯名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書，（2010）海民初字1281 號；北京市第一中級人民法院民事判決書，（2011）一中民終字5934 號。事實(shí)上，網(wǎng)絡(luò)暴力之所以危害性巨大，就在于其聚攏眾人之力，制造出網(wǎng)民“前仆后繼”的治理困局。

（三）受害人維權(quán)的掛一漏萬

針對網(wǎng)絡(luò)暴力的維權(quán)容易出現(xiàn)的另一重問題是，維權(quán)方的努力最終止于掛一漏萬，大多數(shù)網(wǎng)暴者并未受到任何懲罰，成為漏網(wǎng)之魚。雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2022 年修正）第24、25 條賦予網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的被侵權(quán)人在其住所地起訴的權(quán)利，從而一定程度上減輕了被侵權(quán)人的負(fù)擔(dān)，然而，被侵權(quán)人限于時間、精力和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力，很難對所有網(wǎng)暴者發(fā)起維權(quán)行動。在諸多網(wǎng)暴者中，只針對少數(shù)言行特別惡劣者起訴，是被侵權(quán)人無奈之下的通常選擇。在劉學(xué)州被網(wǎng)暴案中，劉學(xué)州養(yǎng)父母一方僅起訴了粉絲量較大、傳播較廣的“真話哥”和“暖心姐姐”兩個社交賬號的持有人。〔17〕石偉：《“劉學(xué)州被網(wǎng)暴致死案”今日開庭，劉學(xué)州舅媽：那些人至今未道歉》，微信公眾號“封面新聞”，2023 年2 月13 日。在二次元扮演者小詩被網(wǎng)暴案中，有人專門創(chuàng)建了“討厭小詩”貼吧，而小詩也只是起訴了貼吧中的活躍成員蘇婷?！?8〕吳坦蔚、劉津?qū)帲骸对熘{者道歉了！千萬級COSER 起訴反擊網(wǎng)暴者維權(quán)成功》，微信公眾號“京法網(wǎng)事”，2023 年7 月24 日。

針對網(wǎng)絡(luò)暴力維權(quán)的掛一漏萬還體現(xiàn)在被侵權(quán)人遭受的損害無法得到充分彌補(bǔ)。多人集中實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)暴力會給當(dāng)事人造成嚴(yán)重精神傷害，長時期經(jīng)受壓抑、恐懼、沮喪等心態(tài)的折磨，因心理陰影而改變行為模式者亦不罕見，甚至可能出現(xiàn)抑郁、輕生。然而，對網(wǎng)暴言論分離地加以考察，單個行為雖有侮辱成分，往往不足以導(dǎo)致嚴(yán)重精神損害，更不足以導(dǎo)致程度更深的損害如受害人抑郁、輕生。每個網(wǎng)暴行為人都可能辯解，自己僅僅發(fā)布了一兩條出格言論，并未達(dá)到《民法典》第1183 條之下的賠償條件，至多向受害人口頭道歉即可。雖然這一辯解并不能使網(wǎng)暴者逃避責(zé)任，但也說明，讓被起訴的一人或數(shù)人為全體網(wǎng)暴言論負(fù)責(zé)并無法律依據(jù)。對并無侵權(quán)意思聯(lián)絡(luò)的網(wǎng)民課以侵權(quán)責(zé)任，恐怕只能適用《民法典》第1173 條“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任”規(guī)定。這意味著，原告即便贏得訴訟，也只能就其所遭受損害的一小部分獲得救濟(jì)?！?9〕有記者查閱近五年間具有一定代表性的30 份網(wǎng)暴案件的裁判文書，發(fā)現(xiàn)在24 起原告勝訴的案件中，只有不到六成（14 起）案件的原告獲得經(jīng)濟(jì)損失、精神損害撫慰金等形式的賠償，其中賠償金額上萬的僅四起。胡耕碩、蔣琳：《男孩與醫(yī)生泳池中沖突，家長大鬧后，女醫(yī)生自殺……判了》，微信公眾號“南方都市報”，2022 年5 月31 日。

二、平臺安全保障義務(wù)：原理與基本內(nèi)容

上文指出，網(wǎng)絡(luò)暴力固然構(gòu)成人格權(quán)侵權(quán)，完全依靠受害人追責(zé)網(wǎng)暴者的一對一模式卻難以收到明顯成效。針對網(wǎng)暴者的民事訴訟維權(quán)方式存在程序繁瑣、耗時漫長的特點(diǎn)，僅僅查明侵權(quán)者身份就可能需要一場單獨(dú)的訴訟。在不能期待受害人都意志極為堅定且有充足時間和精力的情況下，有必要將視線轉(zhuǎn)移到作為網(wǎng)絡(luò)信息和管理中樞的平臺。

（一）平臺安全保障義務(wù)的名與實(shí)

通常情況下，平臺既非網(wǎng)絡(luò)暴力的發(fā)起者，亦非參與者，有待討論的問題是平臺是否負(fù)有防范或制止他人侵權(quán)的積極作為義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?198 條（前身為《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條）規(guī)定安全保障義務(wù)的初衷在于確立物理場所經(jīng)營者、管理者制止第三人侵權(quán)的積極作為義務(wù)。〔20〕參見王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案，《最高人民法院公報》2001 年第2 期；李萍、龔念訴五月花公司人身傷害損害糾紛案，《最高人民法院公報》2002 年第2 期；吳成禮等五人訴官渡建行、五華保安公司人身損害賠償糾紛案，《最高人民法院公報》2004 年第12 期。該項(xiàng)義務(wù)的法理基礎(chǔ)是“開啟或維系交往空間者對其中的他人負(fù)有安全保障義務(wù)，應(yīng)在合理限度內(nèi)照顧他人權(quán)益”?！?1〕Dieter Medicus，Schuldrecht Ⅱ，Besonderer Teil，Verlag C.H.Beck，13.Aufl.，2006，Rn751-756.當(dāng)視線轉(zhuǎn)到網(wǎng)絡(luò)空間，可以發(fā)現(xiàn)，平臺同樣為人群提供了在網(wǎng)絡(luò)上聚集的機(jī)會和場所。包括網(wǎng)絡(luò)論壇、聊天室、評論區(qū)等網(wǎng)絡(luò)社區(qū)以及社交網(wǎng)站個人主頁是網(wǎng)絡(luò)暴力的主要發(fā)生地，在這些空間里，公眾既能找到談資，又能找到價值觀上的同道。既然平臺為公眾提供了信息和觀點(diǎn)交流空間，尤其是提供具有社交屬性的空間，也就對其中存在的風(fēng)險尤其是網(wǎng)絡(luò)暴力風(fēng)險負(fù)有合理限度內(nèi)的安全保障義務(wù)?！?2〕BGH NJW 2008，758；BGH MMR 2011，172.事實(shí)上，在安全保障義務(wù)（Verkehrspflichten，Verkehrsicherungspflichten，又譯為“社會交往安全義務(wù)”“社會交往義務(wù)”“交易安全義務(wù)”等）的發(fā)源地德國，〔23〕RGZ 52，379；RGZ 52，53，57；RGZ102，372.其聯(lián)邦最高法院在“eBay 平臺”案中明確指出，平臺負(fù)有采取合理措施識別和刪除毒害青少年內(nèi)容的安全保障義務(wù)。〔24〕BGH MMR 2007，634，637.

將安全保障義務(wù)狹隘地理解為只存在于物理空間，難謂全面。網(wǎng)絡(luò)空間的名譽(yù)、隱私、數(shù)字財產(chǎn)不受侵害同樣屬于安全利益，就此可在法律層面找到佐證。早在2000 年，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》即將“個人、法人和其他組織的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利”納入互聯(lián)網(wǎng)安全范圍，并將“利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱、誹謗他人”“非法獲取他人電子郵件或其他數(shù)據(jù)資料”列為“決定”所禁止的行為。2017 年起施行的《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四章則將個人信息保護(hù)納入“網(wǎng)絡(luò)信息安全”（本章標(biāo)題）范疇。

在著名的“網(wǎng)紅墜樓案”中，一審法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)上也存在公共空間或群眾性活動，其中不僅存在著對智力財產(chǎn)、人格的侵害危險，也存在對人身及有形財產(chǎn)侵害的可能性，故網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在一定情況下亦對網(wǎng)絡(luò)用戶負(fù)有一定的安全保障義務(wù)，義務(wù)內(nèi)容體現(xiàn)為審核、告知、刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施。〔25〕參見何小飛與北京密境和風(fēng)科技有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案（“網(wǎng)紅墜樓案”），北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2018）京0491 民初2386 號。二審法院則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)物理公共空間存在明顯差異，能否擴(kuò)大解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條第1 款，將有形物理空間的安全保障義務(wù)擴(kuò)張到無形網(wǎng)絡(luò)空間，尚存爭議。本案可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款規(guī)定的過錯責(zé)任原則進(jìn)行歸責(zé)，不必擴(kuò)大解釋（物理空間）安全保障義務(wù)條款的適用范圍。具體而言，墜亡者吳某并非專業(yè)運(yùn)動員，其高空攀爬行為于人于己有巨大潛在風(fēng)險，違反社會公德，平臺應(yīng)當(dāng)對吳某上傳視頻進(jìn)行規(guī)制而未規(guī)制，存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任?！?6〕參見何小飛與北京密境和風(fēng)科技有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案（“網(wǎng)紅墜樓案”），北京市第四中級人民法院民事判決書，（2019）京04 民終139 號。比較兩審判決，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條就調(diào)整主體和領(lǐng)域進(jìn)行了限定，基本將網(wǎng)絡(luò)空間、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者排除在外，因此，對網(wǎng)絡(luò)平臺適用本條規(guī)定存在解釋上的障礙。但另一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條不適用于網(wǎng)絡(luò)平臺，不意味著平臺可以坐視用戶權(quán)益遭受侵害。二審法院強(qiáng)調(diào)墜亡者吳某違反社會公德，而平臺未對吳某違反社會公德加以阻止，按照這一視角，吳某的身份就不是受害人，而是違反社會公德的加害人，平臺為吳某違反社會公德提供幫助，應(yīng)當(dāng)與吳某一起對社會承擔(dān)責(zé)任，而不是對吳某承擔(dān)責(zé)任。揭開判決中教化語詞的包裹，可以發(fā)現(xiàn)二審法院認(rèn)定平臺責(zé)任的真正理由恰恰是平臺未盡到安全保障義務(wù)，即忽視吳某的人身安全，沒有進(jìn)行勸阻或至少不予發(fā)布其視頻，“對吳某持續(xù)進(jìn)行該危險活動起到一定的誘導(dǎo)作用”。

平臺負(fù)有與其管理地位相匹配的安全保障義務(wù)，這一義務(wù)的發(fā)生依據(jù)既非《民法典》第1198 條（原《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條）物理空間安全保障義務(wù)規(guī)定，也非《民法典》第1165條（原《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條）過錯責(zé)任一般規(guī)定，而是《民法典》第1197 條（原《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任之規(guī)定，即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。不可否認(rèn)，對平臺保護(hù)個體人格權(quán)免于第三人侵害的義務(wù)冠以何種名號，并非生來注定，基于名與實(shí)的可分離性，將這種義務(wù)簡單地稱為“注意義務(wù)”（duty of care），甚至更為泛泛地稱為“義務(wù)”，亦無不可。不過，若想在名稱中對事物屬性加以揭示，則“注意義務(wù)”或“義務(wù)”之謂失之過簡。當(dāng)下，社會公眾已習(xí)慣于將那些網(wǎng)絡(luò)上肆意侮辱、誹謗他人或?qū)€體展開人肉搜索的行為稱為“網(wǎng)絡(luò)暴力”，理論實(shí)務(wù)亦廣泛接受這一提法，與“暴力”一詞相對應(yīng)，將平臺抵御暴力的義務(wù)稱為“安全保障義務(wù)”，顯然較為貼切。

需要指出的是，平臺的安全保障義務(wù)主要是維護(hù)精神性人格利益如名譽(yù)、隱私等的完整，但也不排除“網(wǎng)紅墜樓案”一審判決所說的特定情形下保護(hù)有形利益（身體、健康、有形財產(chǎn)等）完整的可能。要求平臺為未成年人個人信息發(fā)布及建立社交聯(lián)絡(luò)提供安全保障，例如防范未成年人與陌生的成年人產(chǎn)生密切聯(lián)絡(luò)，并非只關(guān)乎信息安全，更是為了確保未成年人的線下安全?！?7〕例如，《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例（征求意見稿）》（國家網(wǎng)信辦2022 年3 月14 日公開征求社會意見）第1 條開宗明義，強(qiáng)調(diào)“營造健康、文明、有序的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境”以“保護(hù)未成年人身心健康”，而不僅僅是心理健康。依據(jù)《電子商務(wù)法》第38 條第2 款規(guī)定，平臺負(fù)有安全保障義務(wù)，其內(nèi)容就是通過有效的信息管理，避免或顯著降低消費(fèi)者生命、健康受到商品或服務(wù)傷害的風(fēng)險?！?8〕參見電子商務(wù)法起草組：《中華人民共和國電子商務(wù)法條文釋義》，法律出版社2018 年版，第119 頁。

（二）依通知而刪除侵權(quán)信息的義務(wù)

要求平臺對網(wǎng)民言論進(jìn)行普遍審查，到海量信息中去查找、定位網(wǎng)絡(luò)暴力言論，將很難避免這樣一種結(jié)果：平臺審查人員在遇到疑似網(wǎng)絡(luò)暴力的言論時，為防止日后因被監(jiān)管部門或法院認(rèn)定為侵權(quán)言論而承擔(dān)難以預(yù)料的責(zé)任，會采取“疑罪從有”策略，進(jìn)行過度屏蔽和刪除。當(dāng)這樣一種行為策略被各平臺廣泛采用，遭到刪除或屏蔽的合法言論在總量上將是巨大的，嚴(yán)重妨礙公眾的表達(dá)自由和信息交流。而且，迫于成本壓力，平臺方更可能投入自動過濾措施，尤其是進(jìn)行簡單粗暴的關(guān)鍵詞比對，導(dǎo)致誤傷的范圍和數(shù)量更為驚人?？梢韵胂瘢S著處理網(wǎng)絡(luò)暴力經(jīng)驗(yàn)的積累，通過法律專家與算法工程師的合作，將網(wǎng)絡(luò)暴力規(guī)律性的特征加以提煉并轉(zhuǎn)化為算法公式，或使用經(jīng)過專業(yè)標(biāo)注的數(shù)據(jù)對算法進(jìn)行識別網(wǎng)絡(luò)暴力訓(xùn)練，提高自動檢測的精度，但是，考慮到網(wǎng)絡(luò)暴力構(gòu)成的復(fù)雜性和表現(xiàn)的多樣性，例如侮辱、誹謗、揭露隱私等行為表現(xiàn)各有不同，對公眾人物和普通人適用的標(biāo)準(zhǔn)亦有不同，對于算法識別的準(zhǔn)確性和效率不應(yīng)作過高期待。就治理網(wǎng)絡(luò)暴力而言，當(dāng)下不宜要求平臺方過于主動，扮演言論審查官角色。

從國際上看，基于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)言論表達(dá)的政策考慮，域外法律大多申明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶發(fā)布信息不承擔(dān)主動審查義務(wù)。在這一問題上，態(tài)度最為徹底的是美國1996 年《通訊規(guī)范法》（CDA），依據(jù)該法第230 條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無須審查用戶言論，甚至當(dāng)其已經(jīng)意識到用戶言論的違法性，也不需要采取刪除措施。〔29〕Zeran v.AOL，129 F.3d 327（4th Cir.1997）；Blumenthal v.Drudge，992 F.Supp.44，49-53（D.D.C.1998）；Batzel v.Smith，333 F.3d 1018（9th Cir.2003）.迄今為止，《通訊規(guī)范法》仍然堅持這一原則。〔30〕對該法的修正體現(xiàn)在2018 年《準(zhǔn)許州和受害人打擊在線性販賣法案》（FOSTA），但僅僅是在兒童色情領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不得故意或輕率（recklessly）地參與網(wǎng)絡(luò)兒童色情交易。美國聯(lián)邦最高法院今年審理的岡薩雷斯訴谷歌案涉及社交媒體是否要為算法推薦非法內(nèi)容擔(dān)責(zé)問題，法院于5 月18 日判決，依據(jù)美國反恐法第2333 條應(yīng)當(dāng)駁回岡薩雷斯一方的請求，無需討論《通訊規(guī)范法》第230 條的規(guī)范內(nèi)容，不過，庭審過程中法官們一定程度上表露出平臺免責(zé)的傾向。Gonzalez v.Google LLC，598 U.S.___（2023）.稍晚于《通訊規(guī)范法》出臺的美國1998 年《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）亦堅持網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)主動審查義務(wù)的立場。相關(guān)判例明確，查找、定位侵權(quán)的責(zé)任在權(quán)利人一方?！?1〕Viacom International Inc.v.YouTube，Inc，718 F.Supp.2d 514（S.D.N.Y.2010）；Viacom International Inc.v.YouTube，Inc，676 F.3d 19，42（2d Cir.2012）.立法上仿效《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的歐盟2000 年《電子商務(wù)指令》（2000/31/EC）第15 條規(guī)定，不得要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)監(jiān)督其傳輸和存儲的信息或主動收集表明違法活動的事實(shí)或情況的一般性義務(wù)。歐盟法院在其判例中強(qiáng)調(diào)，不得要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安裝過濾系統(tǒng)以實(shí)現(xiàn)監(jiān)控用戶信息的目的。〔32〕See C-324/09 L’ Oréal and Others ［2011］ ECR I-0000.2022 年11 月16 日生效的歐盟《數(shù)字服務(wù)法》（DSA）重申中介服務(wù)商不承擔(dān)監(jiān)視或積極調(diào)查違法侵權(quán)的義務(wù)（第7 條），并嚴(yán)格限制平臺任意作出內(nèi)容審核決定。

在此基礎(chǔ)上，域外法律為平臺服務(wù)提供者提出的要求主要是嚴(yán)格執(zhí)行“通知—刪除”程序。美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定尤其成為各國立法范本。歐盟《數(shù)字服務(wù)法》要求存儲服務(wù)商建立通知響應(yīng)機(jī)制（第14 條）。英國《2013 年誹謗法》規(guī)定，內(nèi)容非自己上傳構(gòu)成網(wǎng)站一方的抗辯事由，但是，如果網(wǎng)站對侵權(quán)通知未依法作出反應(yīng)，且被侵權(quán)人無法確定侵權(quán)內(nèi)容上傳者的身份，則抗辯不成立。作為一部以打擊網(wǎng)絡(luò)暴力為主要目標(biāo)的法律，德國《社交媒體法》（NetzDG）為社交媒體平臺規(guī)定了兩項(xiàng)主要義務(wù)，其中之一就是制定有效和透明的程序來處理有關(guān)非法內(nèi)容的投訴，平臺可以不遲延地移除內(nèi)容或屏蔽對內(nèi)容的訪問，或?qū)?nèi)容合法性判斷交給適格的自律性機(jī)構(gòu)。澳大利亞《網(wǎng)絡(luò)安全法》（OSA）作為專門的反網(wǎng)絡(luò)暴力立法，其制度構(gòu)建亦以“通知—刪除”程序?yàn)橹行摹?/p>

在我國，平臺制止第三人侵權(quán)義務(wù)的主要內(nèi)容同樣為“依通知而刪除”。在調(diào)整網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的兩部司法解釋中，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》明確規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進(jìn)行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過錯?！本途W(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益的平臺注意義務(wù)問題，最高人民法院表示：“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)已經(jīng)進(jìn)入了內(nèi)容、社區(qū)和商務(wù)高度結(jié)合的形態(tài)。在這種背景下，如何認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第三款規(guī)定的‘知道’，需要更加慎重。如果司法裁判中認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)過嚴(yán)，會造成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任過重，可能會使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自我審查過嚴(yán)，經(jīng)營負(fù)擔(dān)加大，進(jìn)而影響合法信息的自由傳播，不利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展?！薄?3〕《最高法舉行審理利用網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益司法解釋發(fā)布會》，微信公眾號“最高人民法院”，2014 年10 月9 日?；谝陨险呖紤]，《民法典》網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)定主要是細(xì)化了“通知—刪除”規(guī)則。未來，我國法仍將以“依通知而刪除”作為平臺義務(wù)的主要方面。

“通知—刪除”程序通常由被侵權(quán)人發(fā)動，不會發(fā)生平臺方主動識別的成本負(fù)擔(dān)和錯誤刪除等問題，相當(dāng)程度上保證了打擊侵權(quán)的及時性和精準(zhǔn)性。2014 年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益司法解釋”）要求，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)告知平臺侵權(quán)內(nèi)容的具體地址，否則平臺無須采取措施。〔34〕“網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益司法解釋”（2014 年）第5 條規(guī)定：“依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款的規(guī)定，被侵權(quán)人以書面形式或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公示的方式向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的通知，包含下列內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效：（一）通知人的姓名（名稱）和聯(lián)系方式；（二）要求采取必要措施的網(wǎng)絡(luò)地址或者足以準(zhǔn)確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息；（三）通知人要求刪除相關(guān)信息的理由。被侵權(quán)人發(fā)送的通知未滿足上述條件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張免除責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”該項(xiàng)規(guī)定因《民法典》就“通知—刪除”規(guī)則作出詳細(xì)規(guī)定而在2020 年被取消，但立法起草部門同樣表示，《民法典》關(guān)于“通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實(shí)身份信息”是指“應(yīng)當(dāng)附有涉嫌侵權(quán)信息的網(wǎng)址鏈接或其他可以定位侵權(quán)商品或信息的有效方法等”?！?5〕黃薇：《中華人民共和國民法典釋義（下）》，法律出版社2020 年版，第2314-2315 頁。一份適格通知的投寄意味著被侵權(quán)人和侵害行為的雙重鎖定，那些未被當(dāng)事人察覺從而不太可能給其造成傷害的負(fù)面言論以及當(dāng)事人覺察到但并不介意的負(fù)面言論也就不再需要平臺加以處置。由此看來，“通知—刪除”規(guī)則雖非盡善盡美，但相對于由平臺主動檢測、充當(dāng)言論審查員所引發(fā)的風(fēng)險，這一方案更能平衡相沖突的各方利益，讓社會付出的總體代價更小。

（三）基于知情的主動審查義務(wù)

通常情形下，平臺依通知而刪除網(wǎng)暴言論即為盡到安全保障義務(wù)，但這并不意味著平臺在任何時候都只要坐等被侵權(quán)人的通知。平臺是否以及何時進(jìn)行刪除，根本上是看其“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”侵權(quán)與否。將“依通知而刪除”視為平臺已盡注意義務(wù)，原因是平臺無法對海量用戶發(fā)布信息加以普遍審查，從中尋找網(wǎng)絡(luò)暴力，如果特定情況下平臺能夠不待通知而發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)暴力，此時平臺就不能做視而不見的鴕鳥。在那些平臺已經(jīng)注意到特定信息，并能從中判斷侵權(quán)的存在或者產(chǎn)生合理懷疑的場合，即應(yīng)當(dāng)主動采取處置措施或進(jìn)行核查。換言之，如果滿足以下兩個條件（“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)），可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)當(dāng)知道”：（i）服務(wù)提供者事實(shí)上知道具體的被控侵權(quán)信息；（ii）該信息的侵權(quán)性如此之明顯，以至于一個普通理性人能夠作出構(gòu)成侵權(quán)的判斷?！?6〕DMCA 512（c）.

歸納起來，于如下情形，平臺應(yīng)當(dāng)對信息的違法性進(jìn)行主動審查：

1.平臺已經(jīng)知道的用戶發(fā)布信息。這些信息包括處在網(wǎng)站首頁、主要頁面（一般指入口頁面）或其他由平臺管理的頁面（包括標(biāo)題頁面和內(nèi)容頁面）的內(nèi)容，以及平臺進(jìn)行了選擇、排名、整理、修改、推薦的用戶發(fā)布內(nèi)容等；

2.較短時間產(chǎn)生極大瀏覽量的用戶發(fā)布信息。“網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益司法解釋”第9 條亦將“該網(wǎng)絡(luò)信息的社會影響程度或者一定時間內(nèi)的瀏覽量”列為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否“知道”的考慮要素，其中原因在于信息的社會影響越大，越會被平臺所知，信息在一定時間內(nèi)瀏覽量越大，越容易進(jìn)入平臺的視野；

3.有過反復(fù)侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶所發(fā)布的信息。有過多次侵權(quán)或被投訴記錄的用戶相對于其他用戶存在更大的侵權(quán)風(fēng)險，因此平臺應(yīng)該主動加以關(guān)注；〔37〕“網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益司法解釋”第9 條規(guī)定，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否“知道”，應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“采取預(yù)防侵權(quán)措施的技術(shù)可能性及其是否采取了相應(yīng)的合理措施”，尤其是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“是否針對同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復(fù)侵權(quán)行為或者同一侵權(quán)信息采取了相應(yīng)的合理措施”。

4.自動化識別技術(shù)過濾出的疑似網(wǎng)絡(luò)暴力內(nèi)容。上文指出，對網(wǎng)絡(luò)暴力進(jìn)行算法識別存在相當(dāng)難度，但如果平臺確實(shí)投入這一技術(shù)過濾手段，則應(yīng)對技術(shù)識別出的可疑內(nèi)容進(jìn)行核查。〔38〕監(jiān)管部門雖督促平臺使用算法識別技術(shù)，但在執(zhí)法過程中尚未將其與責(zé)任相關(guān)聯(lián)。參見國家網(wǎng)信辦《網(wǎng)絡(luò)暴力信息治理規(guī)定（征求意見稿）》（2023 年7 月7 日發(fā)布）第11 條關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)建立健全網(wǎng)絡(luò)暴力信息預(yù)警模型”之規(guī)定。

（四）作為制衡的“轉(zhuǎn)通知—反通知”機(jī)制

《民法典》在《侵權(quán)責(zé)任法》“通知—刪除”程序的基礎(chǔ)上又構(gòu)建了“轉(zhuǎn)通知—反通知—恢復(fù)）”程序，其目的在于防止有人利用“通知—刪除”程序壓制合法言論表達(dá)和輿論監(jiān)督，以打擊網(wǎng)絡(luò)暴力為借口將法律變?yōu)槿∠戏ㄑ哉摰墓ぞ摺?/p>

一切負(fù)面言論，無論是露骨的侮辱謾罵，還是未使用污言穢語的道德指摘，都會給當(dāng)事人造成傷害。然而，當(dāng)事人的主觀感受并非法律的評價尺度，一個人的尊嚴(yán)感或內(nèi)心安寧受到傷害、干擾，即便達(dá)到十分嚴(yán)重的程度，也并不必然導(dǎo)致行為人的法律責(zé)任。確立允許發(fā)表的言論的尺度，既要考慮被言論所波及者的內(nèi)心安寧與交往安全，也要考慮他人發(fā)表看法、分享信息的自由空間。人格尊嚴(yán)與言論表達(dá)自由均屬于基本權(quán)利之列，不存在位階高下之分。人格權(quán)的類型和保護(hù)范圍不能由每一個體自行定義，更不能以是否在本人精神承受范圍劃定他人言論表達(dá)的邊界。〔39〕“侵害名譽(yù)，有多重解釋可能性時，應(yīng)當(dāng)兼顧維持言論自由的解釋?！蓖鯘设b：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013 年版，第339-340 頁。認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)，尤其應(yīng)當(dāng)顧及到移動互聯(lián)時代的生存現(xiàn)實(shí)，前互聯(lián)網(wǎng)時代乃至當(dāng)今線下生活中的“沉默的大多數(shù)”一變而為網(wǎng)絡(luò)空間的活躍發(fā)言者。新的生存狀態(tài)之下，社會成員習(xí)慣于曝光個人生活和公開發(fā)布言論，也需要習(xí)慣于他人的品頭論足。他固然不必容忍侮辱、誹謗，但也不應(yīng)期待自己發(fā)布的信息、看法一律收獲肯定和贊美，而是要對他人的不同看法乃至質(zhì)疑、反對甚至抨擊有心理準(zhǔn)備。諸如公開談?wù)撉騿T在某場比賽中的表現(xiàn)、演員在某部電影中的演技、在某人直播間內(nèi)就其唱功發(fā)表看法等，在評論沒有脫離話題討論而轉(zhuǎn)變?yōu)榧兇獾娜松砉魰r，即便有所不妥，令當(dāng)事人心生不悅甚至感到難堪，亦在允許之列。對網(wǎng)絡(luò)上的負(fù)面言論，公眾人物尤其應(yīng)當(dāng)給予較高程度的容忍，不得隨意以網(wǎng)絡(luò)暴力之名封公眾之口。品評公眾人物很多情況下是在討論公共話題，此時公眾擁有充分的表達(dá)權(quán)?？紤]到公眾人物往往擁有專業(yè)團(tuán)隊和傳播渠道，有能力回應(yīng)來自網(wǎng)民的疑問，維護(hù)自身形象，更不應(yīng)對公眾評論過于苛求。〔40〕Gertz v.Robert Welch，Inc.418 U.S.323（1974）.我國法院在判決中先后認(rèn)定，將公眾人物稱為“叫獸”〔41〕孔慶東與南京廣播電視集團(tuán)（南京廣播電視臺）名譽(yù)權(quán)糾紛案，北京市第一中級人民法院民事判決書，（2015）一中民終字02203 號?！百€壇先鋒”〔42〕汪峰與韓炳江名譽(yù)權(quán)糾紛案，北京市第三中級人民法院民事判決書，（2016）京03 民終2764 號。仍屬允許的表達(dá)范圍。那些樂于對外展現(xiàn)熱心公益形象的社會成功人士應(yīng)當(dāng)容忍網(wǎng)民在災(zāi)害事件發(fā)生時向他發(fā)出捐助呼吁，不得指責(zé)這是一種道德綁架，更不得指責(zé)網(wǎng)民的質(zhì)疑是所謂“惡意揣測”。

發(fā)送給平臺的侵權(quán)通知僅僅是通知人的單方指控，相關(guān)內(nèi)容并不必然構(gòu)成侵權(quán)，亦有可能為正當(dāng)?shù)难哉摫磉_(dá)，構(gòu)建反通知程序因此有其必要。無論平臺依通知而刪除還是主動刪除，均應(yīng)當(dāng)立即通知發(fā)布信息的用戶。我國民法典僅規(guī)定依通知而刪除情形下的平臺轉(zhuǎn)通知義務(wù)，但是，平臺就其主動刪除而私設(shè)標(biāo)準(zhǔn)乃至暗箱操作的風(fēng)險更大，更應(yīng)通知被刪除人。網(wǎng)絡(luò)用戶接到平臺的信息刪除通知后，有權(quán)向平臺提交《民法典》第1196 條所規(guī)定的不侵權(quán)聲明。如平臺依通知而刪除，則在接到聲明后，應(yīng)當(dāng)將該聲明轉(zhuǎn)送發(fā)出通知的權(quán)利人，并告知其可以向有關(guān)部門投訴或者向人民法院提起訴訟。如果信息是平臺主動刪除的，則平臺應(yīng)在接到不侵權(quán)聲明后對信息進(jìn)行復(fù)核，如結(jié)論為不侵權(quán)，則應(yīng)當(dāng)對內(nèi)容予以恢復(fù)，如認(rèn)定信息確屬侵權(quán)而維持刪除決定，則應(yīng)告知用戶。用戶仍認(rèn)為刪除有誤的，可以向法院起訴。

三、采取預(yù)防性措施的平臺安全保障義務(wù)

依侵權(quán)法過錯理論，行為人應(yīng)當(dāng)投入的注意與損害發(fā)生的可能性和損害嚴(yán)重性成正比?！?3〕See John G Fleming，The Law of Torts（9th edition），Law Book Company，1998，p.127.如果損害有很大可能發(fā)生，且屬于性質(zhì)較嚴(yán)重的類型，則行為人不應(yīng)滿足于消除既成的侵害，而是應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步采取避免侵權(quán)發(fā)生的合理措施。平臺的刪除操作通常不具有防止新的侵權(quán)發(fā)生的功能，如果特定網(wǎng)絡(luò)空間中再次發(fā)生網(wǎng)絡(luò)暴力的可能性很大，可以要求平臺超越簡單的“通知—刪除”，承擔(dān)起積極的防范職責(zé)。與作為“通知—刪除”規(guī)則范本的美國1998 年《千禧年數(shù)字版權(quán)法》不同，我國《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)限于對既有信息的刪除或使之不可訪問，而是采納了更為一般性的“必要措施”概念，以容納與具體情形所提出要求相稱的其他措施。2019 年施行的《電子商務(wù)法》即在刪除、屏蔽、斷開鏈接之外，將“終止交易和服務(wù)”列為必要措施的一種類型?！睹穹ǖ洹烦欣^了《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條的“必要措施”概念，為向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出超越刪除的行為要求留出了空間。

（一）預(yù)防性措施的發(fā)生條件

當(dāng)平臺了解到其管理的網(wǎng)絡(luò)空間存在著針對特定人的網(wǎng)絡(luò)暴力且呈現(xiàn)愈演愈烈之勢，即應(yīng)主動采取預(yù)防性措施。國外對社交網(wǎng)站展開的研究表明，網(wǎng)上討論的整體毒性隨著討論的長度而增長，用戶評論數(shù)量越是增加，討論時間越是拉長，語言暴力越是升級?！?4〕Matteo Cinelli et al.，Dynamics of Online Hate and Misinformation，Sci Rep，Nov，22083（2021）.https：//doi.org/10.1038/s41598-021-01487-w.根據(jù)心理學(xué)上的“群體極化”理論，當(dāng)個人處在觀點(diǎn)立場相近的群體之中，會變得更有信心，更加勇敢，比身處其他場合更加活躍，言行也更趨于極端?！?5〕參見戴笑慧、冷天虹：《網(wǎng)絡(luò)群體極化現(xiàn)象簡析》，《新聞記者》2009 年第7 期；余建華：《網(wǎng)絡(luò)侵犯行為：類型與特征》，《國際新聞界》2012 年第3 期。事實(shí)表明，針對特定人的網(wǎng)絡(luò)暴力氛圍一旦形成，容易產(chǎn)生自我強(qiáng)化效應(yīng)，舊的侮辱誹謗才加以處理，新的攻擊謾罵層出不窮，甚至在傷害程度上變本加厲?！?6〕參見徐賁：《互聯(lián)網(wǎng)上的人群為何越來越極端化？》，微信公眾號“三聯(lián)生活周刊”，2022 年5 月30 日。有鑒于此，平臺方需要擔(dān)起防患于未然的職責(zé)。具體而言，預(yù)防義務(wù)的發(fā)生條件是：

1.言論針對特定個體。個體指向性是人格權(quán)侵權(quán)的基本要素，如果言論指向較大群體（如依籍貫、職業(yè)、年齡等劃分的人群），則其成員通常不能提出侵權(quán)主張。另一方面，個體指向性不限于指名道姓，而是指“針對個人”和“身份鎖定”，在網(wǎng)絡(luò)暴力事件中，這一要素往往不難辨別。對于那些發(fā)布在特定人社交主頁評論區(qū)的口誅筆伐或發(fā)送的攻擊性私信，其個體指向性顯而易見。

2.言論內(nèi)容是對個體的品格評判或個人信息披露。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)熱議內(nèi)容純屬對普通人的品格褒貶，那么即便個體確有失德之處，也無須忍受過街老鼠待遇，承受素不相識的網(wǎng)民的道德綁架。此時采取預(yù)防性措施不但未傷害公共利益，相反可以將公眾困在私人話題里的注意力解放出來，使之轉(zhuǎn)向富于公共性的事件或人物。實(shí)際上，當(dāng)言論針對個人，尤其是指向個人品質(zhì)時，往往意味著討論已經(jīng)偏離了正確的方向。在“蔡某某被網(wǎng)暴”事件中，對大學(xué)教授蔡某某提出的假日改革方案不滿的網(wǎng)民涌入百度貼吧中的“蔡某某吧”，發(fā)表大量侮辱性言論，并展開對蔡本人的人肉搜索?！?7〕同前注［16］。無疑，網(wǎng)民有權(quán)就蔡某某提出的假日改革方案提出質(zhì)疑，指出方案設(shè)計者未曾充分考慮的現(xiàn)實(shí)情況，但是，當(dāng)事態(tài)演變?yōu)閷Σ瘫救说娜松砉?，?yán)肅的公共討論反而被拋諸腦后。

3.言論所涉及主題并非公共話題。例如，在“小學(xué)生被教師駕車碾壓，學(xué)生母親被網(wǎng)暴”事件中，網(wǎng)民對學(xué)生母親趕到事發(fā)現(xiàn)場時“妝容精致”表示強(qiáng)烈不滿，認(rèn)為該母親“冷血”“虛偽”，遂在網(wǎng)上冷嘲熱諷?！?8〕參見《小學(xué)生校內(nèi)被撞身亡后母親墜亡，女報評論：“網(wǎng)暴”必須整治，戾氣肆虐傷害的是每一個人》，微信公眾號“中國婦女報”，2023 年6 月3 日。這里，網(wǎng)民負(fù)面言論針對的是學(xué)生母親的“妝容”，與校園安全這一公共議題毫無瓜葛。在方舟子與崔永元圍繞轉(zhuǎn)基因食品安全性問題進(jìn)行的辯論中，認(rèn)為真理握在自己手中的兩人將對方的拒不認(rèn)同理解為道德品質(zhì)問題，觀點(diǎn)交鋒最終蛻變?yōu)槊撾x公共議題的相互貶損。〔49〕方是民與崔永元名譽(yù)權(quán)糾紛案，北京市第一中級人民法院民事判決書，（2015）—中民終字07485 號。

4.網(wǎng)民發(fā)言總體呈現(xiàn)壓倒性的否定傾向。判斷特定空間內(nèi)是否形成敵對氛圍，需要結(jié)合個案具體情況，可供衡量的指標(biāo)包括負(fù)面言論的惡劣程度、數(shù)量和密度、當(dāng)事人的身份等。如果特定空間內(nèi)充斥來自不同網(wǎng)絡(luò)用戶的連篇累牘的謾罵，且熱度不減，甚至伴有隱私/個人信息的披露或人肉搜索的號召，則可以認(rèn)為存在網(wǎng)絡(luò)暴力氛圍。針對普通人的言論是否具有侵權(quán)性，大多數(shù)情況下并不難識別，即便未使用污言穢語，結(jié)合具體語境也可以作出合法性判斷。例如，在他人社交主頁的悼念文章下留言“開香檳慶?！?，就具有明顯的侮辱性。再如有關(guān)當(dāng)事人私人生活的描述，如其為不實(shí)，構(gòu)成誹謗，如若屬實(shí)，亦構(gòu)成侵犯隱私或個人信息權(quán)利。無論構(gòu)成哪一種，言論均屬不法。特別地，網(wǎng)絡(luò)暴力氛圍之判斷并不僅憑三五條網(wǎng)民發(fā)言，而是要綜合相當(dāng)數(shù)量言論的毒性、密度等做綜合判斷，結(jié)論的精準(zhǔn)度通?？梢员ＷC。

還應(yīng)指出的是，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上的集體冷暴力也是網(wǎng)絡(luò)暴力，通常表現(xiàn)為用戶在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)聯(lián)合起來孤立特定個體，不與其發(fā)生交往，將其隔絕在線上乃至線下社交圈層之外，制造其“社死”狀態(tài)，〔50〕參見趙宏：《“社會性死亡”越來越多，網(wǎng)暴豈能“法不責(zé)眾”？》，微信公眾號“風(fēng)聲OPINION”，2022 年2月21 日。此種網(wǎng)絡(luò)抵制實(shí)質(zhì)上是一種建立在個體污名化基礎(chǔ)上的私刑，是對人格尊嚴(yán)乃至自由的嚴(yán)重侵害。網(wǎng)絡(luò)抵制的號召者、組織者、勸誘者固然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但僅僅制裁這些主體有可能達(dá)不到完全消除傷害風(fēng)險的效果，更為重要的任務(wù)是防止事態(tài)的蔓延，對這種群體非理性行為踩下剎車，防止更多的人加入到抵制行列之中。

（二）預(yù)防性措施的內(nèi)容

在預(yù)防性措施的選擇上，平臺享有一定的自主空間。從一個理性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的視角觀察，如果平臺采取的措施能夠顯著降低網(wǎng)絡(luò)暴力的繼發(fā)風(fēng)險，就可以認(rèn)為盡到了合理注意。

平臺可以根據(jù)具體情況，對所發(fā)現(xiàn)的網(wǎng)暴活躍用戶采取凍結(jié)發(fā)言功能、阻止其訪問等措施，迫使其收斂網(wǎng)暴行徑，乃至退出發(fā)生網(wǎng)暴的空間。網(wǎng)絡(luò)暴力現(xiàn)象的獨(dú)特性在于損害往往源自侵權(quán)言論與非侵權(quán)言論的混合作用，執(zhí)法機(jī)關(guān)只能針對其中的侵權(quán)言論采取措施，不能要求網(wǎng)民就生活中發(fā)生的事件隱藏自己的態(tài)度，也無權(quán)阻止網(wǎng)民消極的不理睬（抵制）特定人，更無法禁止那些尚未發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)暴力言論。相反，平臺有權(quán)制定“社區(qū)行為準(zhǔn)則”等條款，要求網(wǎng)絡(luò)用戶文明發(fā)言、理性討論，不得針對特定人實(shí)施詆毀、泄露隱私等侵權(quán)行為，否則平臺方可依其判斷施以從警告、凍結(jié)發(fā)言直至注銷賬戶的處罰，對于情節(jié)嚴(yán)重者，還會將相關(guān)信息提供給執(zhí)法部門處理。通過這些條款，平臺方不但能夠警示網(wǎng)絡(luò)用戶違法侵權(quán)的后果，還為自身的干預(yù)行為取得充分合法性，達(dá)到了與公權(quán)力部門合理分工、相互配合的效果。

至于何為應(yīng)當(dāng)受到凍結(jié)發(fā)言處理的“網(wǎng)暴活躍用戶”，可以從言論內(nèi)容和數(shù)量兩個維度加以評判。多次發(fā)布網(wǎng)暴言論，尤其是短時間內(nèi)密集發(fā)布，可以認(rèn)定為網(wǎng)暴活躍用戶。此類用戶不但實(shí)施了侵害，且又一次發(fā)布網(wǎng)暴言論的可能性較大。在版權(quán)法領(lǐng)域，有國家規(guī)定“三振出局”制度，即用戶傳播侵犯版權(quán)內(nèi)容達(dá)到三次以上，主管部門可以命令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者斷開網(wǎng)絡(luò)連接或注銷侵權(quán)者賬戶?！?1〕參見宋廷徽：《“三振出局”法案全球化路徑之探討》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010 年第3 期；陳紹玲：《“三振出局”版權(quán)保護(hù)機(jī)制設(shè)計研究》，《中國版權(quán)》2014 年第4 期。這一做法可供參考。此外，一次性發(fā)布較長篇幅的污言穢語，極盡污辱抹黑之能事，同樣可被認(rèn)定為網(wǎng)暴活躍用戶。

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)暴力不是由少數(shù)用戶集中實(shí)施，而是呈現(xiàn)大面積多發(fā)性態(tài)勢，定點(diǎn)封禁不易取得理想效果，則需要考慮對發(fā)生網(wǎng)絡(luò)暴力的評論區(qū)采取隱蔽歷史發(fā)言、凍結(jié)信息發(fā)布功能直至永久關(guān)閉等措施。吸引侮辱誹謗之詞的病灶因之得到清理，人肉搜索的信息交匯和拼合也失去了溫床。平臺方凍結(jié)發(fā)言功能，甚至?xí)簳r或永久關(guān)閉網(wǎng)暴空間，還能起到情緒管理的效果，讓群聚網(wǎng)民相互激發(fā)出的頭腦發(fā)熱趨于冷靜。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)注意力法則，不需要經(jīng)過太長時間，人們就會被其他事件所吸引而轉(zhuǎn)移關(guān)注點(diǎn)，除非原事件又有新情況發(fā)生，否則網(wǎng)絡(luò)暴力會遵循熱度直線下降而趨于平息的趨向。

除了上述措施，平臺亦可以考慮對發(fā)生網(wǎng)絡(luò)暴力的空間啟動人工監(jiān)督，隨時刪除明顯的網(wǎng)暴言論，使之難于造成影響。人工審核的優(yōu)點(diǎn)在于識別準(zhǔn)確度較高，為用戶保留了更多的發(fā)言機(jī)會，對言論表達(dá)的傷害遠(yuǎn)小于諸如封禁賬號、關(guān)閉評論區(qū)等措施。不過，人工審核也意味著平臺投入成本的顯著增加。在對一些違法內(nèi)容如色情圖片的審核上，平臺采用“自動過濾+人工審核”模式，先由機(jī)器過濾掉與素材庫匹配度較高的內(nèi)容，再將那些不確定的內(nèi)容交給人工判斷，同樣是出于人工成本偏高的考慮。監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)暴力要求審核人員對相關(guān)空間加以持續(xù)觀察，給平臺造成的經(jīng)濟(jì)壓力更為沉重。因此，如平臺主動采取人工監(jiān)測，自應(yīng)善盡職守，如果平臺未采用這一做法，也不宜一概強(qiáng)求。

須加注意的是，平臺采取預(yù)防性措施的義務(wù)不是結(jié)果責(zé)任的體現(xiàn)，也不是對平臺“一般不負(fù)有主動審核義務(wù)”原則的否定。面對數(shù)量上億的網(wǎng)絡(luò)用戶和億萬量級的貼吧、評論區(qū)，要求平臺積極地從中查找網(wǎng)絡(luò)暴力風(fēng)險，并不十分現(xiàn)實(shí)。預(yù)防性措施的啟動通常依靠兩條路徑：一是被侵權(quán)人的通知，此時應(yīng)允許被侵權(quán)人在列舉較多數(shù)量網(wǎng)絡(luò)暴力言論的前提下，向平臺提出干預(yù)特定空間的請求；二是平臺自行覺察到的風(fēng)險，例如在對貼吧主題進(jìn)行熱度排名時發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)暴力征兆。此外，考慮到平臺與用戶之間的力量不對稱性，要注意防止預(yù)防性措施的濫用。平臺封禁用戶發(fā)言功能，應(yīng)當(dāng)予以告知并簡要說明理由，提供申訴機(jī)會和路徑。如平臺采取更為嚴(yán)厲的措施如暫停評論區(qū)發(fā)言乃至關(guān)閉評論區(qū)，亦應(yīng)明確告知并說明原因。

四、武裝網(wǎng)絡(luò)用戶的平臺安全保障義務(wù)

刪除措施直接作用于侵權(quán)行為，可以起到消除侵害的效果，也是人們最容易想到的義務(wù)類型。預(yù)防性措施則可以彌補(bǔ)刪除操作無法延及繼發(fā)侵權(quán)的缺憾，在保護(hù)上更進(jìn)一步。但是，直到侵權(quán)信息被實(shí)際刪除，當(dāng)事人一直在遭受著侵害，平臺采取預(yù)防性措施之時，網(wǎng)絡(luò)暴力可能已成潮水之勢，給當(dāng)事人以沉重打擊。兩類措施都有其力所不逮之處，安全保障義務(wù)的第三條路線——武裝網(wǎng)絡(luò)用戶遂凸顯其意義。

（一）武裝網(wǎng)絡(luò)用戶：提供自我防護(hù)能力

網(wǎng)絡(luò)暴力之所以能夠造成嚴(yán)重傷害，一方面是由于集體暴力所產(chǎn)生的巨大殺傷力，另一方面則是由于網(wǎng)絡(luò)暴力觸及本人的私人生活（空間），使被網(wǎng)暴者陷入某種生存危機(jī)。相較而言，涌入當(dāng)事人專屬空間的網(wǎng)絡(luò)暴力更容易釀成嚴(yán)重傷害。不論發(fā)表在社交主頁評論區(qū)的惡言相向，還是通過私信等功能對當(dāng)事人進(jìn)行謾罵、恐嚇，往往會立即造成傷害后果。人肉搜索之所以構(gòu)成一種嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)暴力，既在于公開披露個人信息使得受害人產(chǎn)生“被示眾”的深深的羞辱感，亦是因?yàn)楣_的信息又幫助網(wǎng)民找到受害人而展開“定點(diǎn)攻擊”并實(shí)現(xiàn)“準(zhǔn)確命中”。在劉學(xué)州被網(wǎng)暴事件中，除了大量社交賬號發(fā)布針對劉學(xué)州的網(wǎng)暴言論并竭力推波助瀾之外，根據(jù)平臺公布的數(shù)據(jù)，2022 年1 月17 日起，劉學(xué)州收到的私信量急劇攀升，平臺不得不暫停1000 多名用戶的私信功能?！?2〕同前注［17］。在上海女子給外賣小哥充話費(fèi)被網(wǎng)暴事件中，先是網(wǎng)絡(luò)評論區(qū)出現(xiàn)口誅筆伐，隨后受害人微博賬號遭到披露，于是各種指摘辱罵紛紛涌向受害人個人空間。〔53〕參見：《遭網(wǎng)暴女子墜亡，曾找人給父親送菜》，微信公眾號“新聞早餐”，2022 年4 月8 日。既然個人空間多為網(wǎng)暴攻擊重點(diǎn)，為受害人筑起一道防線，使其免于以一己之力面對四面八方襲來的網(wǎng)暴，就成為解決問題的一個關(guān)鍵所在。

而且，個體對負(fù)面言論的忍受程度亦應(yīng)視發(fā)布空間的不同而有區(qū)別。在平臺為公眾開設(shè)的交流信息、發(fā)表觀點(diǎn)的空間，每個發(fā)言者應(yīng)對不同言論予以較多容忍，而在個人專屬空間內(nèi)，則不需要忍受他人的指指戳戳。隨著個體自我意識的覺醒和傳媒組織與技術(shù)的演進(jìn)，個體就其私的生活的控制權(quán)也從工業(yè)時代的生活安寧權(quán)（Right to be left alone）〔54〕See Samuel D.Warren &Louis D.Brandeis，The Right to Privacy，Harvard Law Review，Vol.4：5，p.193-220（1890）.發(fā)展到數(shù)字時代的積極的個人信息自決權(quán)，〔55〕Volksz?hlung -BVerfGE 65，1.隨著數(shù)字化生存的深化，通過社交賬號的對外交往已經(jīng)成為現(xiàn)代人的基本生存方式，個體自決權(quán)也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步延伸。對以賬號為主要載體的網(wǎng)絡(luò)個人空間，應(yīng)強(qiáng)調(diào)其作為個體私的生活場域而非大眾媒介的性質(zhì)，賦予賬號主體對賬號所屬空間的充分支配權(quán)。

因此，對個體進(jìn)行必要的“武裝”，使之獲得一旦面臨網(wǎng)暴得以自我保護(hù)的能力，具有充分的正當(dāng)性。由平臺進(jìn)行技術(shù)設(shè)置，賦予賬號持有人以自我保護(hù)能力，使得網(wǎng)暴言論無法抵達(dá)賬號主體，或被置于賬號主體的管理之下，便構(gòu)成第一層次的武裝網(wǎng)絡(luò)用戶義務(wù)。例如，對于接收私信，可以設(shè)置拒收、黑名單、只接收特定人私信、先申請獲同意后才能發(fā)私信等管理權(quán)限；對于個人主頁的評論區(qū)，可以設(shè)置先審核后發(fā)布、有選擇發(fā)布、評論區(qū)僅對特定人開放、關(guān)閉評論區(qū)等管理權(quán)限。于條件允許時，平臺亦可以為賬號主體設(shè)置信息過濾功能。為個體專屬空間配置這一服務(wù)，不存在平臺層面可能發(fā)生的過分傷害言論表達(dá)的風(fēng)險。平臺甚至可以考慮將過濾關(guān)鍵詞交給賬號主體去設(shè)置，并為其提供過濾詞庫供其參考、選擇?！?6〕監(jiān)管部門已經(jīng)注意到，平臺在強(qiáng)化用戶自我防護(hù)上可以有所作為。國家網(wǎng)信辦《網(wǎng)絡(luò)暴力信息治理規(guī)定（征求意見稿）》第18 條、第19 條分別規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)提供一鍵關(guān)閉陌生人私信、評論、轉(zhuǎn)發(fā)和消息提醒等設(shè)置，應(yīng)當(dāng)允許用戶根據(jù)自身需要設(shè)置僅接收好友私信或拒絕接收所有私信。有關(guān)平臺保護(hù)個人數(shù)據(jù)安全的義務(wù)還可參見姚佳：《數(shù)據(jù)要素市場化的法律制度配置》，《鄭州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2022 年第6 期。當(dāng)實(shí)施網(wǎng)暴者發(fā)現(xiàn)自己發(fā)送的信息被一再拒絕，熱情就會受到抑制，而將注意力轉(zhuǎn)向他處，被網(wǎng)暴者避開了直接打擊，所受傷害因之大大降低。

（二）武裝網(wǎng)絡(luò)用戶：賦予合理回?fù)裟芰?/h3>

武裝網(wǎng)絡(luò)用戶的第二層次是賦予賬號主體有限度的反擊能力。網(wǎng)絡(luò)暴力在一些事件中造成嚴(yán)重傷害，一個重要原因就是被網(wǎng)暴者處在完全被動挨打的境地。負(fù)面消息的不斷疊加讓被網(wǎng)暴者承受越來越大的精神壓力，即便注意到網(wǎng)暴言論所來自的社交賬號，其數(shù)量優(yōu)勢也使得受害人無力招架，放棄抵抗意圖。如果網(wǎng)暴對象擁有某種“還擊”能力，則不但有助于其信心的增強(qiáng)，還可以消減網(wǎng)暴者的氣焰。這就要求平臺在充分研判的基礎(chǔ)上，進(jìn)行相應(yīng)技術(shù)設(shè)置。

當(dāng)然，“反擊”功能設(shè)置不是讓賬號主體“罵回去”。平臺不能協(xié)助被網(wǎng)暴者以暴制暴，相關(guān)功能只能是自衛(wèi)性質(zhì)的，即幫助被網(wǎng)暴者就每一條侮辱性信息都能發(fā)出實(shí)時反駁和警告。例如，平臺可以設(shè)置手動或自動觸發(fā)功能，當(dāng)一條網(wǎng)暴私信到達(dá)，被網(wǎng)暴者既能方便地向平臺投訴，同時可以對侵權(quán)者報之以預(yù)先設(shè)定好的格式化回復(fù)。

在“回?fù)簟钡膬?nèi)容上，被網(wǎng)暴者有權(quán)向攻擊者指出其言論的網(wǎng)暴性質(zhì)。例如，被網(wǎng)暴者的賬號在收到網(wǎng)暴信息后，可以回復(fù)“你發(fā)送的信息構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)暴力”“你發(fā)送的信息違反社會公德”“發(fā)送信息因內(nèi)容不良而被拒收”“你的賬號因?qū)掖伟l(fā)送網(wǎng)絡(luò)暴力信息已被拉入黑名單”等。其次，網(wǎng)暴者可以向攻擊者指出，匿名性不是實(shí)施網(wǎng)絡(luò)暴力的保護(hù)傘。例如，針對網(wǎng)暴信息，被網(wǎng)暴者賬號可以回復(fù)“你發(fā)送的不良信息和賬號已被存證”“你的賬號及賬號下個人信息、好友關(guān)系已被保存用于識別你本人”“你的網(wǎng)絡(luò)身份已被鎖定并截圖”等等。一般而言，被網(wǎng)暴者有權(quán)利公布對其進(jìn)行人身攻擊的社交賬號及所發(fā)送的網(wǎng)暴言論，因此也可以回復(fù)“你的網(wǎng)暴言論連同賬號將在本主頁上公布”。再次，被網(wǎng)暴者可以向攻擊者發(fā)出維權(quán)警告，聲明訴諸法律手段的可能性并宣示法律后果，如針對網(wǎng)暴信息回復(fù)“已就你的網(wǎng)暴信息向平臺投訴”“發(fā)送網(wǎng)暴信息將受到平臺處罰”“將會針對你的網(wǎng)暴行為采取法律行動”等。

（三）武裝網(wǎng)絡(luò)用戶：平臺合理聯(lián)動

武裝網(wǎng)絡(luò)用戶的第三層次是平臺在必要情形下的合理介入。為糾正網(wǎng)絡(luò)暴力事件中的力量嚴(yán)重失衡，減輕被網(wǎng)暴者因孤立無援而承受的精神壓力，在發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)暴力時，平臺除進(jìn)行刪除外，還可以考慮以管理者身份與被網(wǎng)暴者適當(dāng)聯(lián)動，加強(qiáng)被網(wǎng)暴一方的抵御能力。

上文提及，網(wǎng)絡(luò)暴力的發(fā)生往往依賴于兩個條件—用戶匿名性和人群聚集性的具備，而平臺恰好處在中和甚至消除這兩個條件的有利位置上。對于平臺而言，實(shí)施網(wǎng)絡(luò)暴力的用戶不是匿名的，這不僅指平臺可能掌握用戶的真實(shí)身份，還特別指平臺可以針對用戶（賬號）采取處置措施，其通知、警示能夠?qū)崟r抵達(dá)侵權(quán)用戶。在知識產(chǎn)權(quán)尤其是版權(quán)領(lǐng)域，權(quán)利人提起的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟絕大多數(shù)以平臺而非直接實(shí)施侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶為被告，后者甚至根本不在權(quán)利人的維權(quán)視野之內(nèi)。而在人格權(quán)侵權(quán)爭議中，由于平臺對用戶言論較少進(jìn)行選擇、編輯、推薦等操作，受害人的訴訟請求往往只能針對直接實(shí)施侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶，后者的匿名性和分散性又導(dǎo)致受害人的維權(quán)努力收效甚微。在對“通知—刪除”程序的運(yùn)用上，被網(wǎng)暴者也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及擁有更多資源的版權(quán)人。這些事實(shí)亦從側(cè)面印證了平臺在發(fā)生網(wǎng)絡(luò)暴力事件時以管理者身份出現(xiàn)的重要意義。

基于網(wǎng)絡(luò)暴力的實(shí)際表現(xiàn)，平臺聯(lián)動義務(wù)可以分為兩種類型。其一是通知網(wǎng)暴者，告知其受到舉報或系統(tǒng)將其言論識別為疑似網(wǎng)暴的事實(shí)，此類通知對行為人可以起到警示震懾作用，如“你的信息遭到舉報”“你的發(fā)言涉嫌網(wǎng)絡(luò)暴力”“對他人實(shí)施人身攻擊將被暫停發(fā)言功能”“在網(wǎng)絡(luò)上出言不遜將被標(biāo)注”“經(jīng)過警告仍不改正者，將被注銷賬戶”等。其次是發(fā)出責(zé)難，即向網(wǎng)暴者聲明其言論已被確認(rèn)為包含網(wǎng)絡(luò)暴力，要求其立即停止且不得再次實(shí)施，并說明平臺針對網(wǎng)絡(luò)暴力的處置規(guī)定。以上措施的采取是在危急時刻為被網(wǎng)暴者“主持公道”，可望對網(wǎng)暴者產(chǎn)生明顯的阻抑效果。

受過錯責(zé)任原則支配，平臺安全保障義務(wù)為合理注意（reasonable care）義務(wù)。平臺所擔(dān)負(fù)的武裝網(wǎng)絡(luò)用戶之責(zé)須限于合理范圍，不能要求平臺不惜代價確保用戶賬號固若金湯，任何黑客也無法突破?？紤]到網(wǎng)絡(luò)暴力的復(fù)雜性以及技術(shù)、成本因素，對武裝用戶義務(wù)的具體內(nèi)容需加以審慎考量，不宜對所有平臺做統(tǒng)一要求。不過，為賬號主體設(shè)置對專屬空間的接納與拒斥權(quán)限，屬于基本功能配置，原則上可以認(rèn)為一切平臺均應(yīng)盡到此項(xiàng)義務(wù)。

結(jié)語

發(fā)生在虛擬空間中的網(wǎng)絡(luò)暴力已經(jīng)成為嚴(yán)重社會問題，其不但傷害無辜個人，且污染社會風(fēng)氣，尤其是對青少年造成毒害。對那些情節(jié)惡劣、引發(fā)民憤的網(wǎng)絡(luò)暴力事件中的行為人啟用刑事責(zé)任或行政處罰，能夠起到很好的震懾作用，有助于維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的清朗。另一方面，民事救濟(jì)手段在網(wǎng)絡(luò)暴力治理中同樣發(fā)揮著不可替代的作用，這里尤其要強(qiáng)調(diào)平臺所擔(dān)負(fù)的合理安全保障義務(wù)。圍繞網(wǎng)絡(luò)暴力的防范和清理，平臺方主要承擔(dān)三種類型的安全保障義務(wù)，即在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)或顯著的侵權(quán)嫌疑時立即加以處置的義務(wù)、采取預(yù)防性措施以防止網(wǎng)絡(luò)暴力發(fā)生、蔓延的義務(wù)以及為網(wǎng)絡(luò)用戶提供自我保護(hù)機(jī)制的義務(wù)。違反上述安全保障義務(wù)，平臺方將可能構(gòu)成幫助侵權(quán)，依據(jù)《民法典》第1197 條之規(guī)定對被網(wǎng)暴者所遭受損害負(fù)連帶賠償責(zé)任。平臺方責(zé)任通常屬于不作為侵權(quán)性質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)采取積極措施防范或制止侵權(quán)，而未及時采取相應(yīng)措施。在內(nèi)部關(guān)系上，平臺如對被網(wǎng)暴者承擔(dān)了全部賠償責(zé)任，有權(quán)向直接實(shí)施網(wǎng)絡(luò)暴力的行為人追償。

需要指出的是，平臺服務(wù)提供者對其所開設(shè)網(wǎng)絡(luò)空間的管理雖有“公共秩序維持”特征，但其性質(zhì)仍然屬于私權(quán)而非公權(quán)力。平臺方不能設(shè)定更不能執(zhí)行行政處罰意義上的人身罰或財產(chǎn)罰，其對平臺上用戶的追責(zé)也不具有行政處罰或刑事制裁的性質(zhì)。平臺方在虛擬空間內(nèi)建立和維持以不觸犯法律為前提的秩序，其正當(dāng)性基礎(chǔ)是對自身系統(tǒng)、設(shè)備的支配權(quán)，同時，這種管理也符合公眾對平臺抱有的合理安全期待。在私法與公法的分工上，行政法上有關(guān)信息類型的劃分對民事侵權(quán)認(rèn)定有參考價值，但并非最終依據(jù)。某一言論是否傷及人格尊嚴(yán)或者說是否具有侵權(quán)性，需要結(jié)合言論本身以及所使用的場景綜合認(rèn)定，那些字面上完全沒有謾罵譏諷色彩的表述在特定語境下同樣可以構(gòu)成對人格的嚴(yán)重侮辱。根據(jù)國家網(wǎng)信辦《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》，“侮辱或者誹謗他人，侵害他人名譽(yù)、隱私和其他合法權(quán)益”的信息被歸入“違法信息”，而“帶有性暗示、性挑逗等易使人產(chǎn)生性聯(lián)想”的信息則被歸入“不良信息”，但是，如果對特定人使用性暗示、性挑逗語言，同樣可以構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)暴力意義上的民事侵權(quán)?！?7〕例如，特定場景下說受害人“皮膚白招人喜歡”可以構(gòu)成性騷擾意義上的人格權(quán)侵權(quán)，參見黃某與林某鋒人格權(quán)侵權(quán)糾紛案，江西省上饒市中級人民法院民事判決書，（2021）贛11 民終2238 號。

另需指出的是，平臺安全保障義務(wù)的發(fā)生并不依賴于“平臺就其開設(shè)的交往空間服務(wù)獲得商業(yè)利益”。面向公眾開啟交往空間，即應(yīng)確保該空間內(nèi)的合理安全，無論管理人從中得益與否，都不得推卸這一義務(wù)。安全保障義務(wù)的發(fā)生基礎(chǔ)是“公共交往空間的開啟或維持”，而不是從中獲益與否。依侵權(quán)法一般理論，注意成本應(yīng)該分配給危險的制造者和保有者。這一原則不僅僅出于利益平衡等道義上的考慮，也著眼于使社會付出的總成本最小。交往空間的開啟和管理者更了解其中的風(fēng)險，在風(fēng)險防范上更有能力、更有效率，因而負(fù)有不可推卸的安全義務(wù)?！?8〕Siehe Koetz/Wagner，Deliktsrecht，Luchterhand Verlag，10.Aufl.，2006，Rn177.不但商業(yè)網(wǎng)站就其開設(shè)的評論區(qū)、聊天室等負(fù)有防止網(wǎng)絡(luò)暴力的安全保障義務(wù)，社會組織、新聞媒體、政府部門等就其網(wǎng)站中開設(shè)的評論區(qū)同樣負(fù)有此項(xiàng)義務(wù)。當(dāng)然，如果網(wǎng)暴言論給平臺帶來經(jīng)濟(jì)利益，則其應(yīng)當(dāng)投入的注意更多，或承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)更重。