吳英姿

為全面落實生態(tài)環(huán)境損害賠償制度,中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2017 年12 月印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》 (以下簡稱《改革方案》) 設計了生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商機制和通過司法確認賦予磋商協(xié)議強制執(zhí)行力的制度。各地相繼制定了本地區(qū)磋商辦法。但是在學理層面,對磋商行為及磋商協(xié)議性質(zhì)的認知仍存在較大分歧。關于磋商行為有民事行為與行政管理行為之爭。〔1〕參見康京濤: 《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的法律性質(zhì)及規(guī)范構造》,載《蘭州學刊》 2019 年第4 期,第53 頁;張梓太: 《填補制度空白 力促損害擔責: 對〈生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案〉 的解讀》,載《中國環(huán)境報》 2015 年12 月8 日,第2 版。至于磋商協(xié)議的性質(zhì),有民事合同〔2〕參見羅麗、王浴勛: 《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商與訴訟銜接關鍵問題研究》,載《武漢理工大學學報(社會科學版)》 2017 年第3 期,第123 頁;程雨燕: 《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度構想》,載《北方法學》 2017年第5 期,第87-88 頁。與行政合同〔3〕參見郭海藍、陳德敏: 《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的法律性質(zhì)思辨及展開》,載《重慶大學學報(社會科學版)》 2018 年第4 期,第182-184 頁;個別學者認為是行政裁決。參見劉倩: 《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商法律屬性探析》,載《環(huán)境保護》 2018 年第17 期,第50-51 頁。之爭。有持行政合同說者質(zhì)疑司法確認程序適用于磋商協(xié)議的正當性,認為只能通過行政復議、行政訴訟解決磋商協(xié)議糾紛、賦予協(xié)議強制執(zhí)行力?！?〕參見劉學在、劉鋆: 《論生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的法律性質(zhì)及其爭議解決路徑》,載《南京工業(yè)大學學報(社會科學版)》 2020 年第2 期,第4-9 頁。觀察磋商協(xié)議司法確認實踐可以發(fā)現(xiàn),自《改革方案》全面推行迄今已歷5 年,相對于為數(shù)眾多的生態(tài)環(huán)境賠償事件,申請司法確認案例的數(shù)量明顯偏少,一定程度上表明司法確認的制度效能不高。2020 年生態(tài)環(huán)境部等11 部委發(fā)布的《關于推進生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革若干具體問題的意見》 (環(huán)法規(guī)〔2020〕 44 號,以下簡稱《推進意見》) 再次肯定了磋商協(xié)議司法確認制度的適用性。2022 年生態(tài)環(huán)境部又聯(lián)合最高人民法院等其他13 部委發(fā)布《生態(tài)環(huán)境損害賠償管理規(guī)定》 (環(huán)法規(guī)〔2022〕 31 號,以下簡稱《管理規(guī)定》),進一步明確了包括磋商協(xié)議司法確認在內(nèi)的工作程序,旨在提高生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的規(guī)范性與正當性。那么,究竟如何理解司法確認在生態(tài)環(huán)境賠償制度中的地位(或者正當性)? 它與現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的司法確認程序相比有無特殊之處? 是否有必要單獨為之設置程序規(guī)則? 本文擬站在公私法合作理論角度,審視磋商協(xié)議司法確認的制度功能與價值目標,觀察其實踐運行樣態(tài),分析制約其發(fā)揮制度效用的原因,在透視其獨特的制度邏輯的基礎上,研究其特有的程序規(guī)則。

一、公私法合作共治結構中的磋商協(xié)議司法確認

生態(tài)環(huán)境損害賠償制度是典型的現(xiàn)代社會風險規(guī)制領域的立法。現(xiàn)代社會風險的公共性、雙面性、技術性特征決定了,對風險的規(guī)制不可能單純通過私人自治處理,也不可能片面依賴公共管制。以制定排污標準與針對生態(tài)環(huán)境破壞行為行政執(zhí)法為核心的公法管制在事前預防、主動行權、及時制止損害行為方面的優(yōu)點是毋庸置疑的,但其局限也很明顯。首先是規(guī)制標準缺乏靈活性,無法針對具體風險行為進行識別;其次是信息短缺造成行政規(guī)制程序啟動障礙;三是“委托—代理” 運行機制難以避免執(zhí)法人員投機行動策略,濫用職權與怠于履行職責都可能折損生態(tài)環(huán)境公法規(guī)制的效能;〔5〕參見宋亞輝: 《風險立法的公私法融合與體系化構造》,載《法商研究》 2021 年第3 期,第64 頁。四是無權處置生態(tài)環(huán)境修復和損害填補問題,也不能責令加害人承擔政府為調(diào)查、評估、修復所付出的成本,出現(xiàn)“企業(yè)污染,民眾受害,政府買單” 的不合理現(xiàn)象;五是在責任落實階段則存在賠償義務人權益保障與利益表達機制不足的可能?！?〕參見張梓太、李晨光: 《生態(tài)環(huán)境損害政府索賠的路徑選擇》,載《社會科學輯刊》 2018 年第3 期,第119 頁。而私法救濟主要是依靠司法途徑,即因生態(tài)環(huán)境破壞事件利益受損者以提起訴訟的方式,追究加害人法律責任。司法程序中證據(jù)調(diào)查與事實發(fā)現(xiàn)規(guī)則在判斷加害行為與損害結果事實方面有信息優(yōu)勢,可以直接地、精準地標定加害行為人,有針對性地發(fā)揮威懾、激勵作用。通過個案的法院裁判與執(zhí)行將抽象的規(guī)制標準與行為規(guī)范具體化,實現(xiàn)規(guī)制標準與行為規(guī)范的再生產(chǎn),以此矯正破壞生態(tài)環(huán)境的行為。但事后救濟的缺陷也不容忽視: 一則防范生態(tài)環(huán)境損害風險的預防性保護作用不強;二則因生態(tài)環(huán)境的公共利益性質(zhì),受害人起訴激勵不足,往往出現(xiàn)原告缺位的狀態(tài);三則因專業(yè)技術事項判斷困難、關聯(lián)系列訴訟的規(guī)模不經(jīng)濟,或者被告財產(chǎn)不足以承擔高額賠償責任導致裁判不能真正獲得實現(xiàn)等問題,或多或少地降低了司法在防控風險方面的功效。越來越多的人承認生態(tài)環(huán)境破壞風險的治理必須超越公法與私法二元分立的立法模式與法解釋框架,建立公私法合作共治的“第三領域”,〔7〕參見宋亞輝: 《風險控制的部門法思路及其超越》,載《中國社會科學》 2017 年第10 期,第140 頁。公法管制與私法救濟取長補短,相互治愈各自的結構性缺陷,形成“預防—救濟” 一體化風險規(guī)制體系?！?〕參見竺效: 《論生態(tài)損害綜合預防與救濟的立法路徑——以法國民法典侵權責任條款修改法案為借鑒》,載《比較法研究》 2016 年第3 期,第24 頁;邢鴻飛、尚世源: 《水生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度: 功能、困境及完善》,載《水利經(jīng)濟》 2020 年第3 期,第46-48 頁。在運行機制上采取行政實施(公權執(zhí)法) 和司法實施(私人訴訟) 并行的“雙軌制” 運行模式,遵循“執(zhí)法優(yōu)先、司法補充” 的運行原則?！?〕參見彭中遙: 《生態(tài)環(huán)境損害救濟機制的體系化構建——以公私法協(xié)動為視角》,載《北京社會科學》2021 年第9 期,第82 頁。行政執(zhí)法優(yōu)先,有助于發(fā)揮行政權主動、專業(yè)、賠償資金到位快的優(yōu)勢,提高風險規(guī)制的效益。司法審查與訴訟救濟殿后,起到輔助、補位、監(jiān)督的作用,發(fā)揮客觀、中立、價值判斷專長,確保風險規(guī)制決策的正當性。在這個意義上,司法制度成為私人行動發(fā)揮公共規(guī)制作用的平臺?！?0〕參見同前注〔5〕,宋亞輝文,第58 頁。

《改革方案》 設計的生態(tài)環(huán)境損害賠償法律制度,正是在打破公法、私法二元分立的界限基礎上構建起的源頭預防、過程控制、責任追究的公私法融合治理結構。該制度包含三個維度的公私法合作機制: 一是責任追究上行政法、刑法與民法結合適用,協(xié)調(diào)運用責令停止損害、罰款、修復、損害賠償、懲罰性賠償、罰金或自由刑等性質(zhì)和威懾程度不同的責任手段(例如,對依法持證排污者可以免除賠償責任,主動承擔賠償責任的義務人可以在行政處罰、刑事責任承擔上獲得從寬處理等),〔11〕《推進意見》 提出,對積極參與生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商,并及時履行賠償協(xié)議、開展生態(tài)環(huán)境修復的賠償義務人,賠償權利人指定的部門或機構可將其履行賠償責任的情況提供給相關行政機關,在作出行政處罰裁量時予以考慮,或提交司法機關,供其在案件審理時參考?！豆芾硪?guī)定》 第18 條規(guī)定,經(jīng)核查,賠償義務人依法持證排污,符合國家規(guī)定的,以及環(huán)境污染或者生態(tài)破壞行為造成的生態(tài)環(huán)境損害顯著輕微,且不需要賠償?shù)?可以不啟動索賠程序。形成鼓勵賠償義務人積極擔責的激勵機制。二是索賠機制上訴訟與非訴訟方式銜接。《改革方案》 以窮盡行政執(zhí)法方式作為行使民事索賠權的前提條件,把磋商作為提起損害賠償訴訟的前置程序,鼓勵盡可能通過非訴訟途徑解決損害賠償問題。而藉由司法確認引入司法審查機制,發(fā)揮司法機關中立性優(yōu)勢和司法程序正當化作用,確保磋商結果的合法性,反向制約賠償權利人的機會主義傾向。作為磋商與索賠訴訟平行的救濟途徑,環(huán)境行政公益訴訟可以督促政府履行職責;環(huán)境民事公益訴訟作為兜底選項,彌補政府索賠不足。三是在參與主體上,初步建立以政府為求償主體,以司法機關為監(jiān)督主體,以公益組織、技術專家和民意代表為主要參與主體的“三位一體” 生態(tài)環(huán)境損害求償機制,形成公權力為主導,社會力量協(xié)同的“參與式治理”〔12〕參見竺效: 《生態(tài)損害公益索賠主體機制的構建》,載《法學》 2016 年第3 期,第5 頁;同前注〔5〕,宋亞輝文,第63 頁。新型生態(tài)環(huán)境治理結構。該結構的特征可以概括為: 政府主導,發(fā)揮專長;執(zhí)法優(yōu)先,司法補充;社會參與,多元共治。

《改革方案》 和《管理規(guī)定》 沒有直接賦予磋商協(xié)議強制執(zhí)行力,也沒有把訴訟方式獲取執(zhí)行名義作為索賠的唯一路徑,而是嫁接了民事訴訟法上的司法確認程序,作為對磋商協(xié)議進行司法審查及賦予其強制執(zhí)行力的制度方案,是總結我國生態(tài)環(huán)境損害賠償實踐經(jīng)驗基礎上的制度創(chuàng)新,內(nèi)含濃厚的實踐理性。2011 年蓬萊19-3 油田溢油造成海洋環(huán)境污染和生態(tài)損害協(xié)議令責任方付出了18.43 億元的巨額賠償金,但由于處理過程信息不公開、程序不規(guī)范,一度引發(fā)社會質(zhì)疑。有人質(zhì)疑農(nóng)業(yè)部、海洋局談判主體資格,認為政府及其職能部門未經(jīng)法律授權就直接向責任方提出賠償主張,違反了行政權的法律保留原則,且所達成的協(xié)議是否具有排除其他主體主張賠償權利的效力也不明確。再者,磋商主體地位與權利義務實際上不對等,難以杜絕強制磋商行為的發(fā)生,削弱磋商協(xié)議的合法性、有效性,直接造成磋商協(xié)議的執(zhí)行力欠缺正當性。〔13〕參見杜群: 《海洋資源用益損失和生態(tài)損害的賠償和救濟——以渤海溢油污染事故為案例》,載《中國環(huán)境法治》 2013 年卷(下),第11-24 頁;胡正良、劉暢、張運鑫: 《海洋生態(tài)資源損害賠償制度的不足與完善——從蓬萊19-3 油田溢油事故談起》,載《中國海商法研究》 2012 年第4 期,第47-51 頁。基于上述反思,2015 年在部分地方試點由國務院授權地方政府以索賠權利人的身份啟動磋商程序,與賠償義務人就賠償問題進行協(xié)商,確定修復和賠償方案。試點實踐證明,這種融合公私法救濟因素的索賠機制成本低、效率高,可以激勵賠償義務人主動履行義務,收到很好的實效?！陡母锓桨浮?在總結試點經(jīng)驗基礎上,進一步優(yōu)化磋商機制,增設司法確認程序作為行政執(zhí)法與司法審查的鏈接機制,借助司法機關中立裁判者角色和司法程序的正當化機能,消弭社會對政府主導的磋商活動的不信任,提高磋商協(xié)議的可接受性。司法確認裁定賦予磋商協(xié)議強制執(zhí)行力,還可以排除修復方案實現(xiàn)的后顧之憂?！陡母锓桨浮?制度創(chuàng)新的基本精神在于打破公法—私法二元對立的治理格局,構建起行政執(zhí)法與私法救濟相融合的“公私法共治” 架構。

總之,只有同時站在公法和私法合作的高度,才能準確理解生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議司法確認的功能定位?！?4〕參見劉莉、胡攀: 《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的雙階構造解釋論》,載《甘肅政法學院學報》 2019年第1 期,第41 頁;胡肖華、熊煒: 《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的現(xiàn)實困境與制度完善》,載《江西社會科學》2021 年第11 期,第176-177 頁。司法確認在生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中最為重要的作用,是在索賠機制中引入司法審查。通過法院對磋商協(xié)議進行合法性審查,確保生態(tài)環(huán)境賠償方案的正當性與可接受性。

二、磋商協(xié)議司法確認制度運行實證觀察

如果司法確認能夠有效發(fā)揮作用,應當能夠藉由個案裁判向磋商機制持續(xù)發(fā)出“合法化激擾”,有助于激發(fā)磋商主體的反思理性,按照法律、政策和正當程序要求實施磋商行為,提高磋商機制的制度化水平。這是磋商協(xié)議獲得社會信任的制度保障。但是,對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度運行情況的實證觀察發(fā)現(xiàn),磋商協(xié)議司法確認制度未能發(fā)揮足夠的制度效能。具體表現(xiàn)為以下幾個方面:

(一) 司法確認制度利用不足

實踐證明,生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商機制在解決生態(tài)環(huán)境修復問題上是行之有效的。根據(jù)生態(tài)環(huán)境部統(tǒng)計的數(shù)據(jù),截至2020 年底,全國共辦理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件4300 余件,涉及金額超過78 億元,其中進入磋商程序的案件有3300 多件,以磋商方式結案的占總結案數(shù)量的比例超過94%。〔15〕參見生態(tài)環(huán)境部: 《關于政協(xié)十三屆全國委員會第四次會議第2812 號(政治法律類091 號) 提案答復的函》,載中華人民共和國生態(tài)環(huán)境部官網(wǎng)2021 年8 月19 日,https://www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk13/202112/t20211201_962479.html。另據(jù)生態(tài)環(huán)境部2022 年9 月發(fā)布的消息,截至2021 年底,全國累計辦理案件1.13 萬件,涉及的賠償金額超過117 億元?！?6〕參見生態(tài)環(huán)境部: 《累計辦理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件超萬件》,載中華人民共和國生態(tài)環(huán)境部官網(wǎng),https://www.mee.gov.cn/ywdt/spxw/202209/t20220929_995281.shtml,2022 年12 月2 日訪問。但是,為磋商機制配套的司法確認程序發(fā)揮的作用卻頗為有限。在中國裁判文書網(wǎng)上用“生態(tài)環(huán)境損害賠償” 為關鍵詞進行搜索,截至2023 年2 月26 日,搜索到874 篇裁判文書,其中民事案件261 件。加上“裁定” “司法確認” 兩個關鍵詞后,剔除重復上傳和判決類案件,僅檢索到83 份磋商協(xié)議司法確認裁定書,占生態(tài)環(huán)境損害賠償民事案件的31.8%?！?7〕上列83 件司法確認案件均為《改革方案》 實施后作出裁定的。2018 年1 件,2019 年3 件,2020 年18 件,2021 年41 件,2022 年20 件。據(jù)江蘇省環(huán)保廳提供的數(shù)據(jù),截至2022 年11 月底,全省累計啟動生態(tài)環(huán)境損害賠償案件3297 件,辦結生態(tài)環(huán)境損害賠償案件1979 件。僅2021 年啟動的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件就達1600 件,占全國總數(shù)的20%以上?！?8〕參見江蘇省生態(tài)環(huán)境廳: 《2021 年度江蘇省生態(tài)環(huán)境狀況公報》,載江蘇省政府官網(wǎng),http://sthjt.jiangsu.gov.cn/col/col84802/index.html,2022 年12 月3 日訪問。江蘇省實行“9+1” 環(huán)境資源審判機制,〔19〕根據(jù)《江蘇環(huán)境資源審判白皮書(2019 年—2022 年)》,所謂“9+1” 環(huán)境資源審判機制是指,全省以生態(tài)功能區(qū)為單位,設立長江流域、太湖流域等9 個基層法院環(huán)境資源法庭,跨設區(qū)市集中管轄全省基層法院涉環(huán)境類案件;設立南京環(huán)境資源法庭,集中管轄9 個基層法院環(huán)資法庭上訴案件和全省中級法院一審環(huán)境資源案件,形成江蘇環(huán)境資源審判“9+1” 格局。2019 年7 月1 日江蘇環(huán)境資源審判“9+1” 機制正式啟動運行。參見江蘇法院網(wǎng),http://www.jsfy.gov.cn/article/93832.html,2022 年11 月28 日訪問。有關生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)脑V訟案件的主要數(shù)據(jù)都匯總至南京環(huán)境資源審判庭(以下簡稱“南京環(huán)資庭”)。據(jù)南京環(huán)資庭的數(shù)據(jù),自2019 年6 月28 日最高人民法院批準在南京市中級法院設立環(huán)資庭以來,全省法院只受理了5 件司法確認案件。目前審結1 件(尚未上傳裁判文書網(wǎng)),另外4 件還在處理中,其中有2 件處于中止狀態(tài)。在中國裁判文書網(wǎng)上江蘇省法院審理的司法確認案件只有1 件,是南京環(huán)資庭成立以前作出的裁定?！?0〕參見蘇州國家高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會與毅嘉電子(蘇州) 有限公司申請司法確認生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議案,蘇州市姑蘇區(qū)人民法院(2019) 蘇0508 民特字第86 號民事裁定書。

(二) 司法審查難是主要原因

調(diào)查發(fā)現(xiàn),司法確認案件數(shù)量少不是因為當事人申請意愿低,而是法院不敢受理。法院的顧慮主要是: 生態(tài)損害評估、修復方編制、賠償金計算包含復雜的技術事項,司法確認程序形式審理方式和較低水平的程序保障標準難以甄別磋商協(xié)議可能存在的不科學、不合理成分。同時,考慮到很多磋商是在公安機關對賠償義務人立案偵查、檢察院準備提起刑事公訴或者民事公益訴訟的背景下進行的,而且檢察院、公安機關通常是磋商小組主要成員,難免令人對賠償義務人磋商自愿性存疑。還有一些案件的賠償義務人是當?shù)丶{稅主力,不能排除地方政府為保留稅源而不當“讓利” 的可能性。法院適用司法確認程序很難甄別是否存在強制磋商、虛假磋商的情形。在這種情況下法院裁定協(xié)議有效,恐對生態(tài)環(huán)境公共利益造成二次損害;如果裁定不予確認協(xié)議效力,又苦于沒有確鑿的事實作為裁定理由的依據(jù)。鑒于《改革方案》 沒有把司法確認程序作為必經(jīng)程序,對于這種事實比較復雜的磋商案件,法官會勸說當事人按照普通程序提起索賠訴訟來獲得執(zhí)行名義。就中國裁判文書網(wǎng)上83 件案件的標的額來看,絕大多數(shù)是小額賠償案件,多在幾萬、十幾萬之間。有的案件賠償額還不及鑒定費、評估費等“事務性費用”多。〔21〕例如汕頭市生態(tài)環(huán)境局與汕頭市澄海區(qū)捷英玩具廠申請司法確認生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議案,賠償金額為27.291 萬元,其中生態(tài)環(huán)境損害9.291 萬元,委托司法鑒定工作費用18 萬元。參見廣東省汕頭市中級人民法院(2021) 粵05 民特字第10 號民事裁定書。還有一部分案件當事人約定的是“水土保持” “異地復綠” “等值提標改造” 之類的修復方案,不涉及金錢賠償。目前南京環(huán)資庭唯一審結的司法確認案件就屬于這種情形?！?2〕參見張家港市人民政府與江蘇沙鋼集團有限公司申請司法確認生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議案,江蘇省南京市中級人民法院(2021) 蘇01 民特字第64 號民事裁定書。由此看來,司法審查難是影響司法確認程序發(fā)揮作用的“腸梗阻”。全國范圍內(nèi)司法確認案件數(shù)量不多、多數(shù)案件標的額較小的情況,從一個側面印證了此問題的普遍性。

(三) 磋商程序缺陷加劇了司法審查難

磋商機制賦予行政機關選擇協(xié)商形式解決生態(tài)環(huán)境損害賠償問題的行政自由權。面對這種行政自由權所隱含的“向私法逃遁” 導致公法約束失效的危險,〔23〕參見何源: 《德國行政形式選擇自由理論與實踐》,載《行政法學研究》 2015 年第4 期,第136 頁。現(xiàn)代行政法解決問題的出路是依托“正當程序原則”,即通過法律程序確保政府在依據(jù)私法采取行政行為時不背離保護公共利益的職責。其核心在于設置平等協(xié)商、公開聽證、公開招標、保護相對人平等競爭、規(guī)范格式條款等程序規(guī)則,加重政府論證義務,限制雙方意思自治,以實現(xiàn)合同自由與公益最大化的平衡?！豆芾硪?guī)定》 規(guī)定的磋商程序以平等協(xié)商為理念,通過“政府與賠償義務主體的交往對話”,〔24〕別濤、季林云: 《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度化的新階段——〈生態(tài)環(huán)境損害賠償管理規(guī)定〉 解讀》,載《環(huán)境保護》 2022 年第9 期,第13 頁。發(fā)揮法律程序正當化機能,讓修復方案不僅具有科學性、可行性,而且讓當事人感覺公平,為社會所接受,在目的、方式等核心要素上初步具備了正當程序結構。但是對照正當程序原則,目前的磋商程序還存在一些不足,集中表現(xiàn)在兩個方面:

一是第三方參與機制剛性不足?！陡母锓桨浮?《管理規(guī)定》 和地方政府的磋商辦法都規(guī)定索賠人“可以” 邀請第三方參與,實踐中第三方參與的正當程序機能發(fā)揮不夠理想。有學者研究發(fā)現(xiàn),磋商實踐中存在社會參與不規(guī)范、第三方角色失調(diào)的問題,表現(xiàn)為第三方參與不是強制性要求,是否參與取決于索賠權利人;公民個人、社會公益組織普遍缺位;第三方意見對磋商結果沒有實質(zhì)影響等問題?！?5〕參見康京濤、何麗: 《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商第三人的角色失調(diào)與定位——基于15 省份磋商辦法與十大典型案例的分析》,載《中國環(huán)境管理》 2022 年第3 期,第120-122 頁。有的磋商辦法規(guī)定社會參與程序不合理,可能影響到社會參與的便利性。生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的兩批20 件生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商典型案例也沒有關于中立第三方參與磋商的細節(jié)描述。江蘇省生態(tài)環(huán)境廳遴選的十大典型案例中,只有兩件邀請了社區(qū)代表、環(huán)保志愿者、專業(yè)律師參加磋商會議?！?6〕參見江蘇省生態(tài)環(huán)境廳: 《江蘇省生態(tài)環(huán)境損害賠償十大典型案例》,載江蘇省政府官網(wǎng),http://sthjt.jiangsu.gov.cn/art/2021/6/15/art_84025_10212386.html,2022 年12 月4 日訪問。觀察收集到的83 件裁定書樣本,鮮有描述磋商過程。賠償協(xié)議會列舉專業(yè)機構的鑒定意見、評估報告,但沒有提及中立第三方參與的情況。即便是賠償標的額超過1 個億的通遼市人民政府與內(nèi)蒙古霍林河露天煤業(yè)股份有限公司申請確認生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議案、〔27〕參見內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市中級人民法院(2019) 內(nèi)05 民特字第4 號民事裁定書。海西蒙古族藏族自治州生態(tài)環(huán)境局與青海鹽湖能源有限公司申請確認生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議案〔28〕參見青海省海西蒙古族藏族自治州中級人民法院(2021) 青28 民特字第30 號民事裁定書。的裁定書都沒有社會參與的記載。有的案件因沒有第三方參與,磋商程序的正當性受到賠償義務人質(zhì)疑,影響到協(xié)議達成。〔29〕參見李桂、曹一凡: 《河南環(huán)境損害賠償首案宣判: 市長出庭索賠成功,企業(yè)不服提起上訴》,載中國網(wǎng),https://m.china.com.cn/appshare/doc_1_39_1788820.html,2022 年12 月2 日訪問。

二是缺少磋商會議的議事規(guī)則,賠償義務人參與權保障不足。磋商會議是索賠權利人與義務人溝通對話的核心環(huán)節(jié),是各參與主體須依據(jù)公共理由提出訴求、進行辯論的主要程序。為保證會議有序、有效進行,應當按照民主議事規(guī)范要求事先制定并公布磋商程序規(guī)則,明確利益相關方參與的機會和充分陳述意見、進行辯論、提出異議的權利,規(guī)定異議處理程序等。但《管理規(guī)定》 沒有對磋商會議的議事規(guī)則作出規(guī)定。因缺少議事行為規(guī)范的約束,實踐中的磋商會議隨意性比較大。有些磋商會議變成了索賠權利人唱“獨角戲” 的行政工作會議,議程內(nèi)容主要是磋商小組成員關于修復方案編制過程的說明,檢察院、公安機關、司法局、法院作為監(jiān)督者、指導者的點評,上級生態(tài)環(huán)境部門領導的總結指示等。賠償義務人的意見被忽略不提,沒有體現(xiàn)平等參與、充分對話、求同存異的民主協(xié)商要求。這樣的磋商程序合法性值得懷疑。

(四) 司法確認程序的理論誤區(qū)與運行困境

長期以來理論和司法解釋誤將司法確認程序理解為非訟程序,導致該制度的程序規(guī)則不能滿足磋商協(xié)議司法審查的需要。法院依司法確認程序審理的案件是對民事(調(diào)解) 合同合法性、有效性的確認。合同標的權利與義務的對應關系,意味著此類案件存在對立雙方當事人,且可能發(fā)生爭議。法院在適用這種程序作出裁定或發(fā)出命令時必須進行實體判斷,包括調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是否違反法律強制性規(guī)定,是否出于當事人自愿和真實意思表示,是否損害國家利益、公共利益、他人利益,還要判斷當事人是否真實地就解決爭議達成了協(xié)議,是否還存在沒有解決的爭議等。因此,用非訟程序法理無法對司法確認的制度目的、程序標的、審查方式、裁定效力等問題進行一以貫之的解釋,導致理論研究上的無所適從?！?0〕參見占善剛: 《人民調(diào)解協(xié)議司法確認之定性分析》,載《法律科學(西北政法大學學報)》 2012 年第3 期,第143-144 頁。由于非訟程序的程序保障達不到司法審查的正當程序要求,被當事人利用進行虛假調(diào)解、騙取執(zhí)行名義的制度風險較大,法官和當事人利用司法確認制度的積極性不高?！?1〕參見潘劍鋒: 《民訴法修訂背景下對“訴調(diào)對接” 機制的思考》,載《當代法學》 2013 年第3 期,第103 頁;王帆: 《存廢之間: 調(diào)解協(xié)議司法確認程序的功能續(xù)造——基于X 市法院司法確認程序實證調(diào)查分析》,載劉貴祥主編: 《審判體系和審判能力現(xiàn)代化與行政法律適用問題研究》,人民法院出版社2021 年版,第1036 頁;胡學軍、孫亮: 《系統(tǒng)論視角下調(diào)解協(xié)議司法確認的內(nèi)在機理與制度優(yōu)化》,載《江西社會科學》 2021年第10 期,第147-148 頁;孟婷婷: 《訴調(diào)對接機制的發(fā)展探析》,載《中國司法》 2021 年第2 期,第110 頁。

三、磋商協(xié)議司法確認的制度邏輯

雖然司法確認程序在制度實踐中出現(xiàn)了堵點,但不能因噎廢食、質(zhì)疑其在生態(tài)損害賠償制度中的價值,也不能為提高制度利用率而強制當事人申請司法確認。湖北、福建等少數(shù)地方把申請司法確認規(guī)定為當事人的強制性義務,要求法院必須受理,值得商榷。并非所有磋商協(xié)議都有必要申請司法確認。例如賠償義務人主動履行義務、積極采取修復措施的情形;再如小額賠償案件,當事人已經(jīng)即時履行義務的等。強制要求當事人申請司法確認,反而浪費司法資源,增加生態(tài)修復成本。因此,《改革方案》 將申請司法確認規(guī)定為當事人的權利而非義務。要激活并妥當發(fā)揮司法確認的作用,必須準確把握此種程序的制度邏輯。

司法確認的核心是對磋商協(xié)議進行司法審查。因此,決定磋商協(xié)議司法確認制度邏輯的核心要素有二: 一是磋商協(xié)議的法律屬性,二是司法確認程序的法律屬性。二者共同決定了法院審查磋商協(xié)議所遵循的原則與方法。

(一) 磋商協(xié)議的法律屬性

磋商協(xié)議既不是民事調(diào)解協(xié)議,也不同于一般民事和解契約,而是一種兼具公法與私法雙重法律屬性的和解協(xié)議。

1.磋商協(xié)議不是調(diào)解協(xié)議

調(diào)解協(xié)議是糾紛當事人在中立第三方調(diào)解、斡旋下,就解決糾紛達成的合意。實踐證明,磋商程序基本上依靠索賠權利人主導推動,而且需要協(xié)調(diào)多個管理部門協(xié)同進行,由人民調(diào)解委員會之類的群眾性組織主導可操作性不強?！陡母锓桨浮?采取“主動磋商,司法保障” 工作原則,要求賠償權利人在生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生后,及時組織開展生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、修復方案編制等工作,經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害需要修復或賠償?shù)?主動與賠償義務人磋商。達成磋商協(xié)議的,由當事人決定是否申請司法確認;磋商不成的,應當提起賠償訴訟?！爸鲃印?磋商包含“直接” 和“主導” 兩個特點。索賠權利人直接與義務人磋商,無需第三方調(diào)解,〔32〕《改革方案》 實施后仍然有采用第三方調(diào)解的方式進行磋商的案例。如生態(tài)環(huán)境部2021 年12 月發(fā)布的“第二批生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商十大典型案例” 中,河北省三河市某公司超標排放污水生態(tài)環(huán)境損害賠償案,當事人是在第三方調(diào)解機構的主持下召開磋商會議的。且賠償權利人作為公共利益的代表在磋商過程中始終居主導地位,負責組織磋商前事實調(diào)查、損害結果鑒定、修復可能性評估、修復方案初擬等準備工作,根據(jù)查明的事實和鑒定評估意見決定是否啟動磋商程序。即便采用政府或其指定部門牽頭、邀請第三方參與組成磋商小組主持磋商活動的形式,磋商小組也不是調(diào)解人,而是主持人角色。〔33〕例如在蘇州市政府與江蘇某鋼集團有限公司申請司法確認生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議案中,蘇州市政府指定張家港市人民政府為辦理機構,成立由生態(tài)環(huán)境、司法、公安、財政、資規(guī)、應急、審計等單位人員構成的磋商專項工作小組,辦理磋商事宜。由于生態(tài)環(huán)境破壞事件所影響的公共利益多數(shù)分布地域廣、波及要素多、受害領域多元,不可能單靠賠償權利人與賠償義務人雙方協(xié)商就可以完成磋商,需要多個行政職能部門協(xié)同配合開展工作,即磋商參與主體具有多元性?！陡母锓桨浮?要求賠償權利人“指定相關部門參與磋商工作”,并對初步編制的磋商協(xié)議方案審核把關。磋商不是調(diào)解過程,磋商的結果是達成和解協(xié)議,而不是調(diào)解協(xié)議。

2.磋商協(xié)議不同于民事和解契約

磋商協(xié)議雖然在本質(zhì)上屬于和解協(xié)議,但以下幾個方面不同于普通民事和解契約: ①與民事和解契約以解決民事權利義務糾紛為目的不同,磋商的最終目的在于實現(xiàn)修復生態(tài)環(huán)境的治理目標。因此,磋商協(xié)議內(nèi)容的重心放在解決實際問題上,即落實案涉生態(tài)環(huán)境修復、綜合填補措施,還要達到警示教育、激勵賠償義務人主動預防風險發(fā)生的目的。②與民事和解契約是當事人意思自治的結果不同,磋商協(xié)議標的公共利益屬性限制各方意思自治。生態(tài)環(huán)境修復公共利益的“不可恣意處置性” 決定了磋商行為無法完全歸入私法自治范疇?！?4〕參見武建華: 《從五個方面完善生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商機制》,載《人民法院報》 2018 年9 月12 日,第8 版。磋商不是在損害事實和賠償責任問題上的討價還價,而是就落實責任的方式、期限、進度等方案進行討論,重點在于保證方案成本控制、科學可行,爭取效益最大化的修復效果。在磋商過程中,行政監(jiān)管權始終在場。因此,索賠權的主張、處分的任意空間都非常有限。而民事和解契約強調(diào)雙方互相讓步來消除糾紛、確認法律上的權利義務?！?5〕參見莊加園: 《和解合同的實體法效力——基于德國法視角的考察》,載《華東政法大學學報》 2015年第5 期,第128-133 頁。③與民事和解契約主體是平等民事主體不同,磋商協(xié)議雙方當事人權利義務并不對等。索賠人是單純的權利方,賠償人是單純的義務方。政府不得免除責任人的賠償責任,也不得降低生態(tài)修復的標準。〔36〕參見同前注〔6〕,張梓太、李晨光文,第121 頁。④兩種合同的法律效力不盡相同。和解合同發(fā)生純實體法上的效力,即根據(jù)當事人一致的意思表示發(fā)生合同變更、債務免除、新債設立、物權移轉或債權移轉等純私法上的效果。當事人違反和解合同將承擔違約責任,不涉及公法責任。當事人自行協(xié)商達成的和解協(xié)議一般沒有強制執(zhí)行力?！兜聡袷略V訟法》 只允許律師參與的和解協(xié)議可以申請法院確認并賦予強制執(zhí)行力?！?7〕參見《德國民事訴訟法》 第796 條之一規(guī)定,獲得當事人授權的律師,以當事人的名義與對方當事人達成和解協(xié)議,且債務人明確表示愿意接受即時強制執(zhí)行的,經(jīng)當事人一方向法院報告并由法院記錄,法院可以依當事人申請作出宣告執(zhí)行裁定的程序。而磋商協(xié)議對責任主體約定的修復生態(tài)環(huán)境和補償損失的義務具有公法性質(zhì),一旦生效將發(fā)生的公法上的效力,當事人違反約定義務會產(chǎn)生公法上的后果。

3.磋商協(xié)議的公私法雙重屬性

磋商協(xié)議法律屬性的雙重性體現(xiàn)在以下幾個方面: 首先,磋商權的公私法雙重屬性。磋商權是生態(tài)環(huán)境損害索賠權的權能,〔38〕參見同前注〔6〕,張梓太、李晨光文,第121 頁。是國家履行環(huán)境保護義務,借用商談途徑、通過民主議事程序履行公共職責、保護公共利益的方式,是索賠權的程序表達。而生態(tài)環(huán)境損害賠償索賠權具有“公法性質(zhì),私法操作” 的雙重法律屬性: 其行政權屬性要求賠償權利人主動履行職責,依職權判斷是否有必要啟動磋商程序;適時行使裁量權,防止久磋不決;對于弄虛作假破壞磋商活動、規(guī)避賠償責任的行為追究行政責任。其民事權利屬性要求索賠權利人在磋商過程中保持平等對話姿態(tài),確保磋商協(xié)議建立在賠償義務人自愿和意思表示真實的基礎之上?！?9〕參見同前注〔24〕,別濤、季林云文,第13 頁。

其次,磋商行為要同時受公法、私法雙重約束。磋商行為是一種跨越公、私法的復合型法律行為。磋商過程包括索賠權利人作出啟動磋商程序的決定和磋商協(xié)議的簽訂、履行兩個階段:第一個階段是作出行政決定,該行為受公法調(diào)整,屬于公法性質(zhì);第二個階段是與賠償義務人平等協(xié)商達成和解協(xié)議,該行為受私法調(diào)整,屬于私法行為?！?0〕德國行政法學上的雙階理論認為,政府補貼、公共財物許可適用等服務型行政行為可以分為兩個階段: 第一個階段是作出行政決定。該行為受公法調(diào)整,屬于公法性質(zhì);第二個階段是與私人簽訂協(xié)議和履行協(xié)議。該行為受私法調(diào)整,屬于私法行為。參見同前注〔23〕,何源文,第133-134 頁。磋商行為雙重性的另一面是,行使磋商權的主體具有雙重身份。生態(tài)環(huán)境的公共利益屬性決定了賠償權利人既是行使生態(tài)環(huán)境保護監(jiān)管職責的公權力主體,又是生態(tài)環(huán)境民事責任請求權和提起損害賠償之訴的訴權的主體。地方政府以賠償權利人的身份與賠償義務人進行磋商,本質(zhì)上是履行國家對全體國民所承擔的憲法責任,〔41〕參見劉衛(wèi)先: 《從“環(huán)境權” 的司法實踐看環(huán)境法的義務本位——以“菲律賓兒童案” 為例》,載《浙江社會科學》 2011 年第4 期,第65 頁。是特殊情況下通過私法途徑、借用損害賠償?shù)拿袷乱?guī)則實現(xiàn)國家環(huán)境保護義務的特別形式,可謂“在公法支配權下適用私法制度的行為”?！?2〕陳海嵩: 《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的反思與重構——憲法解釋的視角》,載《東方法學》 2018 年第6期,第27 頁。如此安排既有憲法依據(jù),也有實用主義的考慮: 賠償權利人與公權力機關二合一的角色,有助于行政規(guī)范與政策要求同民事法律銜接適用,繼而傳遞到后續(xù)的訴訟程序與司法裁判中,實現(xiàn)公私法融合治理的目標。〔43〕陳海嵩認為,《改革方案》 中“國務院授權” 應當理解為“特定職權的委托”,即中央政府委托地方政府處理索賠和修復生態(tài)環(huán)境事宜,不能望文生義地把“賠償權利人” 簡單等同于私法上的民事權利主體。參見同上注,陳海嵩文,第25 頁。索賠權利人在磋商程序中起主導作用,根據(jù)調(diào)查評估結論決定是否需要磋商,負責初擬修復方案、起草磋商協(xié)議,主持或委托第三方主持磋商會議,不能達成協(xié)議的終止磋商等,對程序啟動、進行與終止有決定權。

再次,磋商協(xié)議權利義務關系包含“行政機關—行政相對人” 與“賠償權利人—賠償義務人” 復合法律關系?！?4〕參見同前注〔14〕,劉莉、胡攀文,第43 頁。磋商內(nèi)容是生態(tài)環(huán)境損害賠償責任及其落實方案,指向生態(tài)環(huán)境保護公共利益。但公共利益不同于行政法上的權利義務關系,磋商行為的公共性并不意味著賠償權利人調(diào)查、磋商等處理索賠事宜的行為屬于行政裁決行為,也不是為作出行政裁決而進行的準備工作。磋商協(xié)議既要體現(xiàn)各方平等主體的意志,又要反映生態(tài)環(huán)境保護的國家意志,其標的不是單純的行政法律關系,因此不是行政合同,而是兼具行政性和民事性的特殊合同。賠償義務人不履行磋商協(xié)議的,應同時承擔違約責任和行政責任。

最后,磋商協(xié)議的標的即生態(tài)環(huán)境損害賠償責任是具有“私法外形,公法本質(zhì)” 雙重屬性的責任。生態(tài)環(huán)境損害是針對生態(tài)環(huán)境本身的損害,是對人類共同享有的生態(tài)系統(tǒng)和環(huán)境利益的損害,具有公共性、社會性。生態(tài)環(huán)境損害賠償制度屬于環(huán)境公共利益保護法律制度的有機組成部分。按照《民法典》 第1234 條、第1235 條的規(guī)定,生態(tài)環(huán)境損害賠償責任本質(zhì)上是民事責任,承擔責任的方式與普通民事責任接近,主要是實物補救即修復;在無法修復或難以修復時,也可以采用金錢賠償、賠禮道歉等。但是,從公私法合作共治角度理解生態(tài)環(huán)境損害賠償責任,應當認識到其價值目標并非單純的私益損害填補,而是與加害人承擔行政責任、刑事責任一樣具有公共目的,用于彌補行政責任、刑事責任所不能填補的那部分損害;其制度邏輯不再是單純追求矯正正義,而更多體現(xiàn)分配正義的價值訴求。因此,生態(tài)環(huán)境損害賠償責任被認為是體現(xiàn)公法與私法雙重制度邏輯的相對獨立的新型責任?！?5〕參見竺效: 《生態(tài)環(huán)境責任編的比較法借鑒及編纂思路》,載《中國法律評論》 2022 年第2 期,第33-34 頁;晉海、許正豪: 《生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟法律性質(zhì)新論》,載《河海大學學報(哲學社會科學版)》 2022年第4 期,第110 頁。

(二) 司法確認程序的法律屬性

司法確認程序不是非訟程序,而是略式訴訟程序(簡稱“略式程序”)。所謂略式程序,是指省略了實質(zhì)審理環(huán)節(jié),法院主要審查申請材料即作出裁判的一種簡式訴訟程序。該種程序的目的不在于解決民事糾紛,而是快速形成執(zhí)行名義。法院適用略式程序處理的是那些當事人對權利義務關系不爭議,只要求實現(xiàn)權利或臨時救濟的案件。司法確認程序是當事人就民事權利義務爭議的解決達成調(diào)解或和解協(xié)議后,請求法院審查確認協(xié)議效力的程序。法院在司法確認程序中并不審理當事人的權利義務爭議本身,即不需要調(diào)查爭議的事實經(jīng)過,也不需要對爭議作出是與非、權利與義務/責任的判斷,而是適用法律對協(xié)議本身的合法性、有效性作出評價。因此,司法確認程序一般不必開庭審理,法院根據(jù)審查需要采用簡式言詞辯論方式即可作出裁判。此種程序的裁判通常以裁定或命令的方式作出,一經(jīng)送達即發(fā)生法律效力。法院在對調(diào)解或和解協(xié)議司法審查過程中,如果發(fā)現(xiàn)當事人對權利義務關系存在實質(zhì)爭議,即當事人并未真正達成和解的,會裁定駁回申請,并告知當事人可以按普通程序提起訴訟的方式解決糾紛?！?6〕參見吳英姿: 《論“確權型” 案件的正當程序——略式程序的法理與規(guī)則》,載《法制與社會發(fā)展》2023 年第2 期,第152-153 頁。

磋商協(xié)議司法審查難,與司法確認程序的特點有關。由于法院不對主訴案件法律關系爭議進行實質(zhì)審理和判斷,僅對申請人確認和實現(xiàn)權利的請求進行形式審查,故而難以對當事人磋商協(xié)議內(nèi)容的合理性或科學性等進行實質(zhì)評判。同時,略式程序采用簡式程序保障標準,不經(jīng)過嚴格的開庭審理、言詞辯論環(huán)節(jié),法院可以根據(jù)需要采取征求意見、聽證等方式詢問當事人?！?7〕參見吳英姿: 《民事略式訴訟程序初論》,載《中外法學》 2022 年第6 期,第1499-1500 頁。形式審理方式和較低水平的程序保障標準,使得司法確認程序在查明事實,防止虛假磋商、強制磋商方面無法與普通程序相提并論。但是,不需要開庭審理即作出裁判的方式令程序進展快捷、成本低廉。賠償權利人申請司法確認磋商協(xié)議的目的不在于解決糾紛,而在于為高效實現(xiàn)生態(tài)修復目標提供強制執(zhí)行保證,司法確認的制度目標與運行方式與之高度契合,相對于普通訴訟程序有明顯的優(yōu)勢。

要解決司法審查難的問題,需要在準確把握磋商協(xié)議司法確認的制度邏輯的基礎上,就完善磋商程序與司法確認規(guī)則兩個方面進行研究。而司法確認嚴格遵循磋商協(xié)議司法審查的原則,準確把握司法審查的重點,將促進磋商程序向正當法律程序演化,提高磋商協(xié)議的正當性。

(三) 司法審查的原則

磋商協(xié)議的公私法雙重性質(zhì),令以它為標的的司法確認具有不同于普通調(diào)解協(xié)議司法確認的特點,即法院適用司法確認程序對磋商協(xié)議進行司法審查時,不僅要遵循自愿原則、合法原則,還要遵循下列兩個原則:1.實質(zhì)尊重原則

該原則要求法院應當實質(zhì)尊重當事人達成磋商協(xié)議的目的,以最大限度發(fā)揮磋商機制作用為目標進行司法審查。這是由司法確認程序在生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中的功能定位決定的。司法作為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中的事后救濟機制,其作用是補充性的: 磋商是前置程序,司法確認是當事人自愿選擇利用的程序;只有在磋商協(xié)議的效力和強制執(zhí)行力需要司法裁判的補強的情況下,才有必要啟動司法確認程序。司法審查不是替代磋商就損害事實和賠償責任作出全新的判決,也不是法院重新組織當事人進行談判、調(diào)解,而是僅就磋商協(xié)議的合法性進行審查評價。換句話說,司法確認與普通程序在制度目的上的差異就在于,其所追求實現(xiàn)的不是法律上的定分止爭、公平正義的目標,而是當事人所希望的通過簽訂合同來實現(xiàn)的目標。該原則要求司法審查實質(zhì)尊重磋商雙方當事人的合意,以實現(xiàn)當事人協(xié)議目的為宗旨,盡可能發(fā)揮磋商機制的作用。只要當事人的協(xié)議內(nèi)容沒有違反法律禁止性規(guī)定,法院在對磋商協(xié)議進行司法審查時,就不能單純地用“法律上認為” 的正確替當事人作出新的決定。雖然涉及生態(tài)環(huán)境保護的法律規(guī)范有強行法性質(zhì),但不等于行政強制。磋商協(xié)議內(nèi)容不得違背當事人自愿與真實意思表示。這項原則體現(xiàn)了司法權對行政裁量權的謙讓,也是對賠償義務人真實意愿與處分權的尊重。

2.公共利益最大化原則

磋商的目的在于生態(tài)環(huán)境損害賠償和修復方案的落實,指向公共利益保護,而非私權利爭議解決。不僅如此,磋商的目的因面向未來而有開放性。磋商是預防與救濟一體化生態(tài)環(huán)境保護機制的構成部分,既要實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境修復的救濟目標,也要考慮到預防損害風險的長遠目標,提升當事人主動預防的積極性,形成生態(tài)環(huán)境風險治理的長效機制。因此,磋商的目的不是個體利益最大化,而是公共利益最大化。普通的司法確認也要審查調(diào)解協(xié)議是否損害公共利益,但其重點在于調(diào)解協(xié)議所確認的私權利的實現(xiàn)是否會對公共利益產(chǎn)生不利影響。而磋商協(xié)議司法審查則直接以生態(tài)環(huán)境公共利益為對象,以實現(xiàn)公共利益最大化為標準進行判斷,不僅要審查當事人達成協(xié)議的自愿性、所表達意志的真實性,而且要在生態(tài)修復與公平對待賠償義務人之間進行利益衡量。這種利益平衡的復雜性與困難度顯然更大。

(四) 以磋商程序正當性為司法審查重點

司法確認程序無需對本案爭議問題作出實質(zhì)判斷。因此,法院對磋商協(xié)議司法審查的重點應當放在程序問題上。磋商程序包括調(diào)查程序、通知程序、磋商機會、磋商過程。對磋商程序的司法審查主要采用客觀標準,即以磋商程序是否符合法律規(guī)定作為判斷程序是否合法的標尺。具體包括:

第一,磋商準備程序的充分性。磋商的目的在于索賠權利人與賠償義務人嘗試就生態(tài)環(huán)境損害賠償方案達成共識。真正的共識以確保雙方有效對話為前提。為此必須保障賠償義務人充分參與的機會,尊重其磋商意愿。充實的磋商前準備工作是保證對話實質(zhì)化和提高磋商效率不可缺少的程序,主要包括調(diào)查評估、編制方案等工作。索賠權利人作為主導磋商程序、主動提出修復方案的一方,承擔了較重的論證義務。而擬定磋商方案的過程,也是政府履行論證義務的過程。《管理規(guī)定》 要求索賠權利人應當在扎實做好證據(jù)調(diào)查、損害鑒定、損失評估等工作的基礎上,提出詳細的修復方案,并就修復費用、修復期限、啟動時間和賠償?shù)呢熑纬袚绞?、預期效果等具體問題進行分析,綜合考量修復方案技術可行性、效益最優(yōu)化、賠償義務人賠償能力、第三方治理可行性進行論證,編制生態(tài)環(huán)境損害賠償意見書。

第二,磋商過程的真實性與有效性。磋商以“參與—對話” 為基本方式,以“共識—合意”為最終目標,呈現(xiàn)出法律程序的基本形態(tài)。法律程序是用足夠的理由和說服技術來使程序結果獲得正當性的過程。即便是沒有提出相反的訴求、只是單純否定對方主張,也需要用理由來支撐,且用于論證的理由必須具有公共性。任何程序主體不能以私人利益或偏好、情緒等非理性主張為論據(jù)?；诠怖碛傻臏贤ú拍芸朔鲌?zhí)己見,從而收斂分歧、緩和對立,進而在不同意見中發(fā)現(xiàn)重疊共識?；诠怖碛傻恼撟C還有助于防止權力或技術權威的專斷,避免最終決策背離社會正義甚至違反常識?！?8〕參見吳英姿: 《用程序思維破解政治與法治關系難題——對習近平關于程序法治論述的研讀》,載《法治現(xiàn)代化研究》 2021 年第6 期,第39 頁。法院審查磋商過程的真實性與有效性,著重調(diào)查賠償義務人有沒有提出不同意見,索賠權利人是否對此進行了充分回應,磋商協(xié)議是否建立在雙方充分對話所達成的共識之上。這是發(fā)現(xiàn)虛假磋商、強迫磋商的最佳途徑。

第三,社會參與的實質(zhì)性。磋商標的的公共利益屬性要求保障社會參與,發(fā)揮民主協(xié)商“不斷的正當性鏈條” 作用。〔49〕參見同前注〔23〕,何源文,第130 頁。生態(tài)環(huán)境保護屬于現(xiàn)代社會公共治理中的主要議題之一,因為生態(tài)環(huán)境損害往往涉及較大區(qū)域、波及眾多社會成員,單靠國家機關履行環(huán)境保護義務難以完成修復工作。世界范圍內(nèi),圍繞生態(tài)環(huán)境治理的公共權力呈多元化、社會化趨勢,表現(xiàn)為公益組織和社會公眾行使公益保護的社會權力,以及國家履行環(huán)境保護義務的方式多元化,包括授權或委托其他主體行使特定公權力,發(fā)揮專家系統(tǒng)優(yōu)勢,優(yōu)化公權力行使方式與效果。事實證明,生態(tài)環(huán)境損害賠償方案的形成過程不能僅限于索賠主體與賠償義務人之間的協(xié)商,必須設置社會參與機制,邀請當事人以外的中立第三方參與磋商過程,防止生態(tài)環(huán)境公共利益受到二次損害?！?0〕參見同前注〔42〕,陳海嵩文,第25 頁。為此,《改革方案》 強調(diào)要保障公眾知情權、監(jiān)督權。《管理規(guī)定》 鼓勵賠償權利人創(chuàng)新公眾參與方式。常見的社會參與形式主要是邀請中立第三方(環(huán)境公益組織、專業(yè)第三方、利益相關者、人大代表等技術專家、法律專家、利益相關人) 參加磋商會議。社會公益組織代表公眾參與磋商程序,發(fā)揮監(jiān)督磋商活動依法進行,防止強制磋商、惡意磋商、怠于磋商的作用,還可以平衡雙方磋商能力,保證磋商雙方實質(zhì)平等。專業(yè)第三方接受委托介入調(diào)查、鑒定、評估與方案擬定,確保方案專業(yè)性、科學性與可行性,提高達成協(xié)議的成功率。社會參與的間接方式是磋商信息公開。利益相關方把他們的利益考量帶入磋商過程,幫助修復方案更加周全、合理,獲得更廣泛的信任與支持?！豆芾硪?guī)定》 第22 條要求磋商過程應當依法公開透明,即生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、修復方案編制、磋商進展、損害賠償協(xié)議等信息應當依法向社會公開,保障公眾知情權,接受公眾監(jiān)督。

強調(diào)司法審查的客觀標準并非排斥任何實質(zhì)標準。法院要對磋商協(xié)議是否符合公共利益最大化原則進行評估,著重審查協(xié)議內(nèi)容是否符合法律與政策對保護生態(tài)環(huán)境、履行國家生態(tài)文明建設義務的要求,審查賠償方案及其實施措施是否存在損害公共利益和第三人合法權益的問題。在判斷所依據(jù)的法律規(guī)范方面,法院除了要依據(jù)民法典等民事實體法的相關規(guī)定,還要適用環(huán)境保護法等行政法律、部門規(guī)章,同時要貫徹落實生態(tài)文明體制改革的政策要求。

重點審查磋商程序合法性并不會把司法審查變成“橡皮圖章”。如同現(xiàn)代行政藉由司法審查發(fā)展了行政程序法,推動行政由“合法” 邁向“正義” 一樣,〔51〕參見周佑勇: 《行政法的正當程序原則》,載《中國社會科學》 2004 年第4 期,第116-117 頁。司法審查對正當法律程序的強調(diào)也會激發(fā)磋商權主體的反思理性,逐步接受乃至自覺按照正當法律程序要求完善磋商程序,包括明確磋商會議的議事規(guī)則、保障賠償義務人參與權、擴大公眾參與范圍、強化索賠權利人論證能力等,提高磋商對話的有效性,把磋商機制打造成為生態(tài)環(huán)境保護議題的公共領域,讓生態(tài)環(huán)境損害賠償問題得以在民主、公開、平等、規(guī)范的制度化平臺上,在全社會范圍內(nèi)進行理性商談,保證磋商協(xié)議的公共理性,提高修復方案的可接受性和社會信任力。如此將大大減輕法院實體判斷負擔,而也有助于法官克服“不敢審查” “不愿受理” 的心理障礙。

四、磋商協(xié)議司法確認程序的特殊規(guī)則

對磋商協(xié)議的司法確認超出了現(xiàn)行民事訴訟法關于司法確認適用的范圍,且在制度邏輯上具有特殊性,應當有針對性地設置一些特殊的程序規(guī)則。

(一) 當事人

索賠權利人和賠償義務人都是申請主體,雙方應當共同向法院提出申請,表明協(xié)議的自愿性與真實性。值得討論的是,檢察院是否可以充當磋商權利人并申請司法確認? 上海市人大會常委員會2020 年6 月18 日通過的《上海市人民代表大會常務委員會關于加強檢察公益訴訟工作的決定》 (上海市人民代表大會常務委員會公告第39 號) 第3 條規(guī)定,檢察機關在開展檢察公益訴訟工作過程中,侵害人“自行糾正違法行為,采取補救措施,或者承諾整改的,檢察機關可以就民事責任的承擔與侵權行為人進行磋商。經(jīng)磋商達成協(xié)議的,可以向審判機關申請司法確認”。〔52〕已經(jīng)有數(shù)起以上海崇明區(qū)人民檢察院為申請人的磋商協(xié)議司法確認案例。如上海市崇明區(qū)人民檢察院與施磊申請確認生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議案,上海市崇明區(qū)人民法院(2021) 滬0151 民特字第70 號民事裁定書。檢察機關充當索賠權利人顯然超出了《改革方案》 確定的索賠權利人的范圍,并且與其法律監(jiān)督者的角色存在沖突。檢察院不宜直接行使磋商權,而應及時通知相關政府部門并督促賠償權利人啟動磋商程序或提起損害賠償訴訟。在相關政府部門不及時履行職責,或經(jīng)索賠程序不足以保護公共利益時,檢察院可以提起公益訴訟。

與調(diào)解協(xié)議司法確認程序主體一般不會涉及第三人不同,磋商協(xié)議司法確認程序可能會出現(xiàn)第三人。此處所謂“第三人” 不是社會參與機制意義上的“中立第三方”,而是指民事訴訟法上的無獨立請求權第三人,即對本案訴訟標的沒有獨立請求權,但與本案處理結果有利害關系,因而申請參加或經(jīng)法院通知參加訴訟的人。由于生態(tài)環(huán)境修復的專業(yè)技術性,多數(shù)情況下采取責任人承擔相關修復費用、第三方專業(yè)機構代為治理的方式?！?3〕參見呂忠梅、竇海陽: 《修復生態(tài)環(huán)境責任的實證解析》,載《法學研究》 2017 年第3 期,第141 頁。這樣就會在磋商和司法確認程序中出現(xiàn)第三人?！栋不帐∩鷳B(tài)環(huán)境損害賠償制度改革實施方案》 (皖辦發(fā)〔2018〕 42 號) 第31 條規(guī)定: “與生態(tài)環(huán)境損害賠償有利害關系的單位或者個人作為生態(tài)環(huán)境損害第三人,可以申請參加磋商會議。” 第三人不是申請人,但因司法確認裁定結果與他有利害關系,特別是協(xié)議的執(zhí)行與他有密切關聯(lián),因此有必要以當事人身份參加司法確認程序,保障其參與權?！?4〕參見貴陽市生態(tài)環(huán)境局與貴州省清鎮(zhèn)市森偉房地產(chǎn)有限公司等申請確認生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議案,貴州省貴陽市中級人民法院(2021) 黔01 民特字第367 號民事裁定書。

(二) 管轄法院與審判組織形式

生態(tài)環(huán)境破壞的影響一般規(guī)模比較大,修復成本比較高,執(zhí)行磋商協(xié)議需要多部門、跨區(qū)域協(xié)調(diào)配合,法院管轄權的設定應當與之相匹配?？梢詤⒖妓髻r權利人的行政級別設置級別管轄。原則上由索賠權利人所在地同級人民法院管轄。省高級人民法院管轄跨省域、省域內(nèi)跨地級市行政區(qū)劃的生態(tài)環(huán)境損害案件,以及在全國有重大影響或者生態(tài)環(huán)境損害范圍在省域內(nèi)跨市地的案件。另外,磋商協(xié)議內(nèi)容具有專業(yè)性強的特點,應鼓勵各地法院根據(jù)本地生態(tài)環(huán)境特點,設立專門審判法庭,集中管轄磋商協(xié)議司法確認案件。江蘇環(huán)境資源審判“9+1” 機制改革實踐,為磋商協(xié)議司法確認案件專門管轄提供了可復制的范本。

民事訴訟法沒有規(guī)定調(diào)解協(xié)議司法確認的審判組織形式,實踐中多用獨任制形式。有學者建議生態(tài)環(huán)境磋商協(xié)議司法確認采用獨任制即可?！?5〕參見孫佑海、閆妍: 《如何建立生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議的司法確認制度》,載《環(huán)境保護》 2018年第5 期,第34 頁。然而,磋商協(xié)議標的是對受損生態(tài)環(huán)境修復的公共利益問題,且對協(xié)議內(nèi)容的合法性判斷可能出現(xiàn)不同意見,原則上應當適用合議制。不僅如此,磋商機制對社會參與有特殊要求,吸納人民陪審員參加合議庭顯得非常有必要。在有重大影響、社會關注度高的案件中,還有必要采用7 人以上大合議庭的形式。中國裁判文書網(wǎng)上的磋商協(xié)議司法確認案件,適用合任制的超過70%,有16 件吸納人民陪審員參加,其中6件采用了3 位審判員加4 位人民陪審員組成大合議制的形式。

(三) 審理方式

依據(jù)略式程序原理,司法確認程序不對申請確認協(xié)議的事實基礎進行實質(zhì)審理,司法審查的重點是磋商程序是否合法,法院對磋商協(xié)議的司法審查方法主要是以書面審查為主的形式審查,輔之以簡式言詞辯論方式。因此對申請資料(尤其是證據(jù)材料) 要求較高,要求當事人提供表面證據(jù),證明磋商行為符合正當法律程序要求,磋商協(xié)議是當事人真實意思表示,沒有違反強制性、禁止性法律規(guī)定的情形。所謂表面證據(jù),也稱為“外部證據(jù)”,是指證據(jù)直觀性很強,法官據(jù)此可以直接進行調(diào)查并當即作出判斷的證據(jù),也即“疏明” 證明方法所要求的證據(jù),〔56〕參見周翠: 《中外民事臨時救濟制度比較研究》,清華大學出版社2014 年版,第25 頁。以確保法官經(jīng)形式審查即可直接作出判斷?！锻七M意見》 指出,申請司法確認時,當事人應當提交司法確認申請書、賠償協(xié)議。賠償協(xié)議書應當寫明索賠權利人查明的生態(tài)環(huán)境損害的事實,寫明雙方就生態(tài)修復或支付賠償金所達成的方案內(nèi)容,并寫明賠償義務人對本協(xié)議載明的案件事實、鑒定意見、評估報告和有關修復要求無異議,同意按修復方案要求進行修復的意思表示。申請書須附上鑒定評估報告或專家意見等材料。本文認為,為表明磋商過程的合法性,申請人還應當提交記載了磋商會議召開情況并有各方參與主體簽字的會議紀要。

如果當事人一方就法院管轄權、協(xié)議內(nèi)容合法性等程序上或實體上的問題提出抗辯時,〔57〕《民訴法解釋》 第355 條、第358 條規(guī)定的法院不予受理和應當裁定駁回申請的事由均可能成為當事人抗辯事由。法院應當如何審查? 有學者主張按照普通訴訟程序,遵循言詞辯論原則進行審查判斷,〔58〕參見王亞新: 《〈民事訴訟法〉 修改與調(diào)解協(xié)議的司法審查》,載《清華法學》 2011 年第3 期,第24-27 頁;周翠: 《司法確認程序之探討——對〈民事訴訟法〉 第194-195 條的解釋》,載《當代法學》 2014 年第2 期,第94 頁。由法官視對抗情況賦予相應程序結果,使得該程序能在一定程度范圍內(nèi)容納和處理紛爭?！?9〕參見馬丁: 《論司法確認程序的結構性優(yōu)化》,載《蘇州大學學報(法學版)》 2021 年第4 期,第135 頁。有學者出于防范當事人虛假調(diào)解騙取司法確認裁定,主張法院既要形式審查也要實質(zhì)審查,〔60〕參見劉敏: 《論優(yōu)化司法確認程序》,載《當代法學》 2021 年第4 期,第80-81 頁?；蛘吒鶕?jù)具體個案發(fā)生虛假訴訟的可能性靈活確定審查力度?！?1〕參見劉加良: 《司法確認程序的功能詮釋》,載《政法論叢》 2018 年第4 期,第70 頁。但這樣處理不僅超出了司法確認程序可以處理的事項范圍,而且導致司法審查的程序不具有正當性。按照略式程序法理,當事人的抗辯構成實質(zhì)爭議的,表明當事人對民事權利義務沒有真正達成合意,法院不能簡單地適用“調(diào)解協(xié)議效力等同于民事合同” 原則對爭議作出判決,也不能直接作出協(xié)議無效的判定,而應當終止確認程序,告知當事人繼續(xù)磋商,或者通過訴訟程序解決。如果用司法確認程序處理實質(zhì)爭議,將損害當事人的訴權。

(四) 程序保障與程序轉換機制

按照略式程序簡式程序保障要求,法院審理磋商協(xié)議司法確認案件,雖然不必進行嚴格的開庭審理、言詞辯論,但不能突破最低限度程序保障標準,要保障當事人的基本程序權利——法定聽審權,包括受合法通知權和陳述辯論權。尤其要保障賠償義務人程序異議權和實體抗辯權。如果磋商協(xié)議及其所附的證據(jù)材料具有顯著性,當事人的抗辯不足以動搖法官內(nèi)心確信的,不會影響法院作出協(xié)議有效的裁定。反之,當事人的異議或抗辯讓法官對磋商協(xié)議的合法性產(chǎn)生合理懷疑,表明雙方對協(xié)議存在實質(zhì)爭議的,法院應終結司法確認程序,告知當事人可以通過訴訟程序解決爭議。當事人對部分協(xié)議有爭議的,法院可以確認無爭議部分,有爭議部分留待當事人訴訟解決,除非協(xié)議內(nèi)容及其執(zhí)行具有不可分的整體性。有學者著眼于當事人合意的整體性,認為法院要么對磋商協(xié)議全部內(nèi)容進行確認,要么全部不予確認,即便當事人只是對部分協(xié)議內(nèi)容有爭議?！?2〕參見同前注〔55〕,孫佑海、閆妍文,第34 頁。這種觀點沒有考慮到修復方案執(zhí)行內(nèi)容的個性化特征,不利于最大限度發(fā)揮磋商機制的作用。

應當設置司法確認與訴訟程序的銜接與轉化機制。法院經(jīng)審查認為磋商協(xié)議存在違反法律強制性規(guī)定的情形,應當不予確認協(xié)議效力,裁定駁回申請。為最大限度發(fā)揮磋商機制的作用,如果滿足磋商條件,且雙方當事人同意重新磋商的,法院可以建議當事人重新磋商。重新磋商達成的新協(xié)議,可以再次向法院申請司法確認?；谒痉ù_認程序與訴訟程序相通性原理,法院也可以在索賠權利人同意的前提下,將司法確認程序轉為訴訟程序。適合調(diào)解的,法院可以組織當事人進行調(diào)解,達成協(xié)議的應制作調(diào)解書。

(五) 裁定效力與救濟機制

人民法院經(jīng)審查認為協(xié)議的內(nèi)容不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定且不損害國家利益、社會公共利益的,裁定確認協(xié)議有效。司法確認裁定是否有既判力是學界爭議最大的問題,出現(xiàn)了全然相反的觀點。有學者主張區(qū)分司法確認結果賦予裁定不同的法律效力: 法院裁定不予確認協(xié)議效力的,當事人可以重新達成調(diào)解協(xié)議或提起民事訴訟,即裁定不具有形式既判力;法院裁定確認協(xié)議效力的,應當承認一事不再理的效力和形成力?！?3〕參見郝振江: 《論人民調(diào)解協(xié)議司法確認裁判的效力》,載《法律科學(西北政法大學學報)》 2013年第2 期,第173-175 頁。還有觀點主張對當事人和法院產(chǎn)生不同性質(zhì)的約束力?！?4〕參見最高人民法院民事訴訟法修改研究小組編著: 《〈中華人民共和國民事訴訟法〉 修改條文理解與適用》,人民法院出版社2012 年版,第406 頁。這些觀點不僅在學理上難以自圓其說,而且在實踐中不具有可操作性。如前所述,作為略式程序的一種,司法確認不處理實體權利義務關系爭議問題,磋商協(xié)議司法確認裁定不具有既判力。司法確認裁定所具有的效力包含兩個方面,一是形式確定力,即司法審查程序經(jīng)過所產(chǎn)生的程序效力;二是執(zhí)行力,即本質(zhì)是磋商協(xié)議民事合同法律效力及其拘束力、實現(xiàn)力。磋商協(xié)議司法確認裁定一經(jīng)作出立即生效。當事人在履行協(xié)議過程中發(fā)生爭議的,如果協(xié)議對爭議事項有明確約定,索賠權利人可以直接申請人民法院強制執(zhí)行。如果爭議標的屬于磋商協(xié)議遺漏的內(nèi)容,且不宜適用簡易磋商程序處理的,索賠人可以決定追加磋商,但不影響無爭議部分協(xié)議內(nèi)容的執(zhí)行。

在事后救濟機制上,與簡式程序保障相對應,磋商協(xié)議司法確認程序適用簡式救濟途徑,即比再審程序門檻低得多的“異議—撤銷” 程序。在司法確認裁定生效后,當事人或案外人有證據(jù)證明協(xié)議存在強制磋商、虛假磋商損害公共利益,或者司法確認程序嚴重違法的,有權向法院提出撤銷確認裁定的申請。因司法確認裁定對磋商協(xié)議權利義務關系爭議并無既判力,當事人也有權以磋商協(xié)議無效為由另案提起訴訟。但因司法確認裁定的形式確定力,當事人另訴并不導致原裁定當然失效。法院審理賠償之訴后認為原裁定確有錯誤的,可以在作出判決的同時,裁定撤銷司法確認裁定,應當在裁定書中說明理由并公告。

五、結語

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議司法確認利用率不高的癥結在于司法審查難——形式審查方式難以防范強制磋商、虛假磋商的發(fā)生。提高磋商協(xié)議合法性與可接受性的關鍵在于按照法律正當程序要求完善磋商程序。把社會參與磋商過程作為強制性要求,明確參與者范圍,把磋商機制打造成生態(tài)環(huán)境保護議題的公共領域;為磋商會議制定議事規(guī)則,保障當事人充分參與、有效對話,約束當事人依據(jù)公共理由提出訴求和異議,確保磋商協(xié)議的公共理性。經(jīng)磋商達成協(xié)議的應簽署《生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議》,協(xié)議書中不僅要載明損害事實與證據(jù)、賠償方案與理由、雙方對賠償意見書的意見、修復效果評估方法等實體內(nèi)容,還應當載明磋商程序,包括會議主持人、參與人、磋商過程、異議處理經(jīng)過等。法院依司法確認程序審查生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議,應當遵循實質(zhì)尊重和公共利益最大化原則,審查重點放在磋商程序與協(xié)議內(nèi)容兩個方面的合法性上,盡可能發(fā)揮磋商機制在實現(xiàn)生態(tài)恢復目標上的制度優(yōu)勢。應當設置程序轉換機制,即法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)當事人對磋商協(xié)議主體內(nèi)容存在實質(zhì)爭議的,經(jīng)索賠權利人同意,可以轉為訴訟程序;認為具備磋商條件的,可以建議當事人繼續(xù)磋商,當事人重新磋商達成協(xié)議的,可以再次申請司法確認。未來修改民事訴訟法需要對其中一些特殊的程序規(guī)則作出補充規(guī)定。