[摘要]探望權(quán)制度是我國(guó)《民法典》中一項(xiàng)重要制度，該制度的建立為離婚之后不直接撫養(yǎng)子女一方提供了親情交流的機(jī)會(huì)，也為未成年子女的順利成長(zhǎng)提供了制度保障。但在現(xiàn)實(shí)之中，該制度也凸顯出了一些問題，本文通過對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行分析，找到問題癥結(jié)所在，提出更好的完善措施，為探望權(quán)制度的進(jìn)一步發(fā)展提供優(yōu)化建議。

[關(guān)鍵詞]探望權(quán)；隔代探望；離婚；未成年人保護(hù)

[中圖分類號(hào)]DF55? ? ? [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.01.007

一、探望權(quán)制度概述

探望權(quán)的法律概念首先出現(xiàn)在英美國(guó)家，該權(quán)利的主要內(nèi)涵是：夫妻在離婚之后，父或母對(duì)自己不直接撫養(yǎng)的未成年子女進(jìn)行探望。目的是維系雙方親情，保障未成年子女健康成長(zhǎng)。在我國(guó)，探望權(quán)的相關(guān)規(guī)定最早出現(xiàn)在2001年修改的《中華人民共和國(guó)婚姻法》第38條規(guī)定之中，2020年頒布的《中華人民共和國(guó)民法典》①，探望權(quán)的相關(guān)規(guī)定得到了延續(xù)?！睹穹ǖ洹返?086條規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議，協(xié)議不成的，由人民法院判決。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望。上述條文構(gòu)成了《民法典》中探望權(quán)制度的主要內(nèi)容。

二、探望權(quán)制度現(xiàn)狀及其問題

自探望權(quán)制度在我國(guó)法律中規(guī)定已有超過20年的歷史，在司法實(shí)踐中積累了不少經(jīng)驗(yàn)。該制度的確立，為離婚后父母和未成年子女的交流提供了契機(jī)，為未成年子女的健康成長(zhǎng)奠定了良好的基礎(chǔ)。但該制度存在一定的問題，尚未得到完善，具體而言主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）隔代探望權(quán)問題

隔代探望權(quán)是指（外）祖父母②通過探望、電話、書信等方式與（外）孫子女進(jìn)行溝通交流的權(quán)利。隔代探望權(quán)問題的產(chǎn)生有其獨(dú)特的家庭因素，近些年來，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，城市化進(jìn)程加快，我國(guó)已經(jīng)進(jìn)入老齡化社會(huì)，孫子女由祖父母來進(jìn)行照顧已經(jīng)成為常態(tài)，孫子女的成長(zhǎng)往往伴隨著祖父母的巨大付出，祖孫之間有深厚的隔代親情。特別是失獨(dú)家庭孫子女是祖父母唯一的情感寄托。但現(xiàn)實(shí)中，如果是在夫妻雙方離婚之后，祖父母的隔代探望權(quán)由于沒有法律規(guī)定，是很難單獨(dú)得到保障的[1]，并且，祖父母和孫子女之間的特殊血緣感情，不該因?yàn)槲闯赡旮改傅碾x婚而消失，很多老人在探望自己的孫子女的時(shí)候都遭受到了直接撫養(yǎng)人的阻撓，直接撫養(yǎng)人或出于對(duì)離婚的怨氣或以孩子要挾不直接撫養(yǎng)人以此來達(dá)到自己的目的，不讓祖父母進(jìn)行隔代探望。我國(guó)是個(gè)注重傳統(tǒng)倫理感情的國(guó)家，隔代探望權(quán)問題得不到很好的解決，不利于矛盾糾紛的化解，也會(huì)引發(fā)多種社會(huì)問題，不利于構(gòu)建和諧社會(huì)[2]。

（二）非常態(tài)婚姻下探望權(quán)行使問題

《民法典》中規(guī)定的探望權(quán)僅限于辦理離婚手續(xù)后的一方享有，在分居但婚姻仍然存續(xù)期間，一方向另一方提出探望權(quán)的要求沒有充分的法律依據(jù)。對(duì)未成年子女的探望、交流只能依據(jù)雙方對(duì)未成年子女享有的監(jiān)護(hù)權(quán)來進(jìn)行協(xié)商，如果雙方有異議，無(wú)法通過訴訟的方式單獨(dú)處理婚姻存續(xù)期間的探望問題[3]。更有甚者有父或母為了達(dá)到自己的目的，以孩子要挾對(duì)方，不讓探望的情形時(shí)有發(fā)生，分居期間的探望問題處理不好，往往會(huì)加劇夫妻之間的感情破裂，使夫妻關(guān)系更加劍拔弩張。

我國(guó)《民法典》第1071條中有關(guān)于非婚生子女的規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等權(quán)利”，“不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或者生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)未成年子女或者不能獨(dú)立生活的成年子女的撫養(yǎng)費(fèi)”。該條文表述了做為非婚生子女與婚生子女在法律地位上是平等的，但該條文更多地規(guī)定了生父母的法律義務(wù)[4]，對(duì)于能否享有探望權(quán)沒有提及，這就導(dǎo)致了不直接撫養(yǎng)孩子的生父或者生母在探望孩子的時(shí)候，作為直接撫養(yǎng)人的一方如果加以阻攔，而想要探望孩子的生父或生母會(huì)因?yàn)闆]有法律依據(jù)而無(wú)法通過訴訟途徑獲得探望權(quán)利。

（三）探望權(quán)執(zhí)行難問題

探望權(quán)執(zhí)行難是探望權(quán)制度中爭(zhēng)議最大的問題，主要體現(xiàn)在已有探望權(quán)執(zhí)行的判決或者約定無(wú)法得到充分履行，究其原因主要是由于法律中關(guān)于探望權(quán)執(zhí)行的條款過于原則化、被探望的未成年子女拒絕探望和執(zhí)行中協(xié)助難等原因造成的。

我國(guó)法律中規(guī)定了多種保障民事執(zhí)行的規(guī)定，但是探望權(quán)的執(zhí)行不同于其他民事執(zhí)行，其具有強(qiáng)烈的人身屬性和執(zhí)行的反復(fù)性[5]。《民法典婚姻家庭司法解釋一》第68條規(guī)定：“對(duì)于拒不協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個(gè)人或者組織、可以由人民法院依法采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，但是不能對(duì)子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行?！痹摋l文是我國(guó)法律中關(guān)于探望權(quán)執(zhí)行的直接依據(jù)，可以看出該條文只是原則性規(guī)定了協(xié)助義務(wù)人在不履行義務(wù)時(shí)，人民法院可以進(jìn)行罰款等強(qiáng)制措施，但是在司法實(shí)踐中人民法院對(duì)此類強(qiáng)制措施的適用持謹(jǐn)慎態(tài)度。原因在于，適用強(qiáng)制措施會(huì)激化離婚夫妻之間的矛盾，使得雙方相互仇視，對(duì)其適用強(qiáng)制措施也可能導(dǎo)致未成年子女生活質(zhì)量下降或者無(wú)人照料等情況的出現(xiàn)，更加不利于不直接撫養(yǎng)人對(duì)未成年子女的探望[6]。

未成年子女拒絕被探望的主要原因在于，司法實(shí)踐中大多數(shù)探望權(quán)執(zhí)行案件中的未成年子女年齡較小，不能準(zhǔn)確表達(dá)自己的意愿。有時(shí)候受到直接撫養(yǎng)人的影響排斥探望權(quán)人的探望。有的是父母離婚給未成年子女心中造成了傷痛導(dǎo)致未成年子女排斥自己的父或者母。棘手的在于，探望權(quán)是屬于不直接一方的權(quán)利，但是對(duì)于未成年子女的拒絕探望，前述提到的《民法典婚姻家庭解釋一》中也說到“不能對(duì)子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行”，人民法院執(zhí)行部門對(duì)此也是深感無(wú)力，只能由執(zhí)行法官對(duì)相關(guān)協(xié)助義務(wù)人進(jìn)行教育，釋法明理。

對(duì)于探望權(quán)執(zhí)行過程中的協(xié)助難，主要體現(xiàn)在協(xié)助義務(wù)人的意愿不高，相關(guān)親屬進(jìn)行阻撓等等。具體而言，由于探望權(quán)的執(zhí)行具有反復(fù)性和長(zhǎng)期性，只要孩子沒有成年，就需要一直執(zhí)行下去，該類案件與一般財(cái)產(chǎn)類案件執(zhí)行有很大的不同。往往在探望權(quán)執(zhí)行的過程中會(huì)激化已經(jīng)離婚雙方之間的矛盾，進(jìn)而影響探望權(quán)的執(zhí)行。孩子的其他直系親屬也會(huì)設(shè)置障礙，往往會(huì)把直接撫養(yǎng)人婚姻的不幸歸結(jié)到不直接撫養(yǎng)人身上，進(jìn)而阻撓探望權(quán)的執(zhí)行。司法實(shí)踐中還有協(xié)助義務(wù)人為了不讓探望權(quán)人進(jìn)行探望，采取故意隱匿未成年子女、帶著未成子女消失等方式來對(duì)抗判決的執(zhí)行，簡(jiǎn)單的通過強(qiáng)制措施來警示直接撫養(yǎng)人效果不明顯，這也是司法實(shí)踐中亟待解決的問題。

三、探望權(quán)制度的完善

（一）建立有限的隔代探望權(quán)制度

為了更好的保護(hù)未成年人和老年人的權(quán)益，應(yīng)該將探望權(quán)主體的范圍擴(kuò)大，不僅包含離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方，還應(yīng)包括與未成年子女具有深厚感情基礎(chǔ)的祖父母。根據(jù)民法“法無(wú)禁止即可為”的基本原則，法律雖沒有賦予祖父母以隔代探望的權(quán)利，但也沒有禁止祖父母對(duì)孫子女的探望，從民法的基本原則和我國(guó)傳統(tǒng)倫理道德角度出發(fā)，通過發(fā)布司法解釋的方法，將探望權(quán)的主體擴(kuò)大至具有深厚感情基礎(chǔ)的祖父母是可行的，可以解決司法實(shí)踐中同案不同判的問題，為該類案件的裁判提供統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。涉及到隔代探望權(quán)問題的家庭往往是特殊家庭，離異或者重組家庭居多，這就要求祖父母與孫子女的直接撫養(yǎng)人就探望的時(shí)間、頻次、方式等方面應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)商，要做到既保障祖父母能與孫子女正常進(jìn)行溝通交流，也要做到不影響直接撫養(yǎng)人的正常生活。

（二）保障非常態(tài)婚姻下的探望權(quán)

根據(jù)探望權(quán)的性質(zhì)可知，探望權(quán)屬于民法理論中的親權(quán)。親權(quán)是指基于特定的身份而產(chǎn)生的，以父母對(duì)未成年子在人身、財(cái)產(chǎn)等方面的保護(hù)和教育為目的的權(quán)利和義務(wù)。探望權(quán)的對(duì)象是未成年子女，探望的目的也是為了更好促進(jìn)未成年子女的成長(zhǎng)，應(yīng)屬于親權(quán)中的一部分。雖然在非常態(tài)婚姻下，父母的婚姻可能不符合法律規(guī)定，但是根據(jù)探望權(quán)制度的目的和親權(quán)理論，只要是具有父母身份的人，都應(yīng)是探望權(quán)的主體，該權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于自然權(quán)利，不應(yīng)以是否存在有效的婚姻為前提。

《民法典》中關(guān)于探望權(quán)主體的規(guī)定明確指出探望權(quán)的享有主體是離婚之后不直接撫養(yǎng)未成年子女的父或母，對(duì)于沒有婚姻為前提，而事實(shí)同居者或婚外子女父母的探望權(quán)利沒法得到保障。所以，筆者認(rèn)為，對(duì)于非常態(tài)婚姻下的探望權(quán)保障，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人向人民法院?jiǎn)为?dú)就探望權(quán)利的保障為由，申請(qǐng)?zhí)酵麢?quán)裁定，由人民法院根據(jù)是否符合探望權(quán)的規(guī)定作出裁定，如果符合相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)及時(shí)下達(dá)裁定書，通知未成年子女的直接撫養(yǎng)人，就申請(qǐng)人的探望予以積極的協(xié)助。

（三）建立柔性化解探望權(quán)執(zhí)行難機(jī)制

為了使探望權(quán)執(zhí)行難問題得到實(shí)質(zhì)性解決，建立以人民法院為主的多部門多機(jī)構(gòu)參與的調(diào)解機(jī)制勢(shì)在必行。前述中提到的簡(jiǎn)單適用強(qiáng)制措施會(huì)加劇離婚雙方已有矛盾，所以如何通過全過程柔性化解的方式來對(duì)雙方進(jìn)行調(diào)解是筆者關(guān)注的焦點(diǎn)。在法律規(guī)定方面，可以通過發(fā)布司法解釋的方式，對(duì)探望權(quán)執(zhí)行規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，彌補(bǔ)執(zhí)行規(guī)定過于原則化的問題。對(duì)于直接撫養(yǎng)人多次對(duì)探望權(quán)人的探望進(jìn)行阻撓的情況，在征求適齡未成年子女同意的前提下，可以考慮將該情形納入到變更撫養(yǎng)權(quán)的要件之中。在離婚案件審理階段，遵循“兒童利益最大化原則”的要求，將探望權(quán)的行使問題列為離婚必須處理的事項(xiàng)，對(duì)探望權(quán)的順利行使問題達(dá)成協(xié)議，協(xié)議中應(yīng)當(dāng)寫明出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)的處理辦法，避免矛盾的持久化，盡早化解矛盾。

充分發(fā)揮政府職能部門和社會(huì)公益機(jī)構(gòu)的作用，建立柔性化解機(jī)制，發(fā)揮各自特長(zhǎng)，為親情糾紛助力。具體而言，對(duì)于協(xié)助義務(wù)人不履行相關(guān)義務(wù)問題，人民法院可以通過與人民調(diào)解、婦聯(lián)、心理輔導(dǎo)等機(jī)構(gòu)的聯(lián)動(dòng)，對(duì)協(xié)助義務(wù)人進(jìn)行情感溝通，從內(nèi)心深處解開協(xié)助義務(wù)人的心結(jié)。學(xué)校和社區(qū)可以充分利用日常與被探望未成年子女的接觸，對(duì)其進(jìn)行心理疏導(dǎo)，喚醒未成年子女對(duì)父母的親情，減少未成年子女對(duì)自己父母探望的排斥心理。村委會(huì)、居委會(huì)要加大對(duì)相關(guān)政策的宣傳力度，通過樹立道德榜樣，在社區(qū)中形成良好的道德風(fēng)尚。建立探望權(quán)履行監(jiān)督機(jī)制和通報(bào)機(jī)制，政府部門和社會(huì)公益機(jī)構(gòu)均可作為第三方對(duì)探望權(quán)的履行進(jìn)行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)探望權(quán)行使過程中有不符合法律規(guī)定或者約定的情形之時(shí)，及時(shí)通報(bào)給人民法院，人民法院可按照規(guī)定進(jìn)行處理。

四、結(jié)語(yǔ)

婚姻的結(jié)束不意味著父母與孩子之間親情的斷裂，完善的探望權(quán)制度能夠促進(jìn)未成年子女的健康成長(zhǎng)，減少因父母離婚而造成的心靈創(chuàng)傷。也能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐中探望權(quán)案件的審理提供有益指引。將探望權(quán)主體范圍擴(kuò)大至祖父母是我國(guó)傳統(tǒng)倫理社會(huì)的要求，建立健全探望權(quán)執(zhí)行柔性化解機(jī)制是完善社會(huì)矛盾糾紛多元化解機(jī)制、解決探望權(quán)執(zhí)行糾紛、減輕司法機(jī)關(guān)訴累的有效途徑。

注釋：

①文中簡(jiǎn)稱為《民法典》。

②文中對(duì)“祖父母及外祖父母”、“孫子女及外孫子女”以“祖父母”、“孫子女”進(jìn)行簡(jiǎn)稱。

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基金項(xiàng)目：本文系青海民族大學(xué)2023年研究生創(chuàng)新項(xiàng)目，項(xiàng)目名稱：探望權(quán)制度現(xiàn)狀問題及其完善措施（項(xiàng)目編號(hào)：04M2023084）

作者簡(jiǎn)介：孟祥遠(yuǎn)（1994.8-），男，漢族，河南平頂山人，碩士在讀，研究方向：民法學(xué)。