鄧 薇 徐有秀

大理大學(xué)，云南 大理 671003

一、基本概念的厘清

（一）“婚姻型拐賣(mài)婦女”概念

婚姻是人類(lèi)社會(huì)中一種特殊的社會(huì)關(guān)系，是指兩個(gè)人在法律和道德上通過(guò)結(jié)合而建立的伴侶關(guān)系，它既是一種法律關(guān)系，也是一種情感關(guān)系，更是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。然而，在我國(guó)的部分地區(qū)，特別是在一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，以“婚姻”為名拐賣(mài)婦女的情況卻并不鮮見(jiàn)。但隨著法律制度的發(fā)展和人權(quán)意識(shí)的提高，婚姻型拐賣(mài)婦女行為逐漸被認(rèn)定為一種侵犯人權(quán)和剝奪自由的犯罪行為。

圖1 2008—2022 年婚姻型拐賣(mài)婦女案件的數(shù)量變化

婚姻型拐賣(mài)婦女行為的起因無(wú)非在于“婚姻”二字。如圖1 所示，在2008 至2022 年的14 年時(shí)間里，按所有公開(kāi)能查詢到的案例數(shù)據(jù)能夠看出，在2008 至2018 年，婚姻型拐賣(mài)婦女案件的數(shù)量是逐年遞增的上漲趨勢(shì)。此后，在2019 至2022年，總體呈現(xiàn)下降的趨勢(shì)。

圖2 2008—2022 年婚姻型拐賣(mài)婦女案件的地域分布

如圖2 所示，在全國(guó)范圍內(nèi)公開(kāi)案例中婚姻型拐賣(mài)婦女相關(guān)案例最多的省級(jí)行政區(qū)是河南省，其次是安徽省，然后是云南省。

無(wú)論是婚姻型拐賣(mài)婦女案件的數(shù)量數(shù)據(jù)或是地域分布數(shù)據(jù)，都充分說(shuō)明該種類(lèi)型犯罪應(yīng)當(dāng)引起充分重視。所謂婚姻型拐賣(mài)婦女犯罪，是以介紹婚姻為由，通過(guò)非法扣押婦女身份證、限制婦女人身自由等方式，又或者是利用婦女防范意識(shí)薄弱、人生地不熟、處于孤立無(wú)援的狀態(tài)來(lái)違背婦女意志，將其出賣(mài)與他人為妻，謀取利益的行為。［1］

（二）“被害人承諾”

“被害人承諾”一詞最早見(jiàn)于古羅馬法學(xué)家烏爾比安的“對(duì)意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言，可以理解為：“以被害人的意志所發(fā)生的東西，不是不法的?！焙髞?lái)這句法諺被概括為：“得到承諾的行為不違法?！保?］一些國(guó)家的犯罪論體系中認(rèn)為“被害人承諾”與“被害人同意”是不同涵義，而我國(guó)更多的是將這二者賦予同一涵義。即“被害人承諾（同意）”，是指法益主體允許他人對(duì)自己的個(gè)人法益以一種刑法上的“侵害”方式予以處置。［3］

被害人的承諾需滿足以下條件：第一，主體要件。能夠?qū)η趾Ψㄒ姹硎境兄Z的，必須是具有承諾能力的人，并且承諾主體必須是被害人。［4］在確定此能力時(shí)沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)具體考慮行為人的年齡和心智狀況，結(jié)合案件發(fā)生的具體場(chǎng)景，以及被害人支配的具體法益綜合考量。［5］第二，主觀要件?！氨缓θ顺兄Z”保護(hù)的是被害人的自由決定權(quán)，其核心思想就是對(duì)“被害人承諾”之自由意志的充分尊重，這就需要“被害人承諾”意思表示真實(shí)。［6］第三，時(shí)間要件。被害人的有效承諾必須是在行為前或是行為時(shí)做出的。如果行為前作出承諾，必須在實(shí)行行為時(shí)承諾未被撤銷(xiāo)，這樣的“被害人承諾”才有效。第四，范圍權(quán)限要件。承諾者必須對(duì)所承諾的事項(xiàng)具有處分的條件和資格。即只能是允許行為人承諾屬于自己的權(quán)利，對(duì)于國(guó)家、公共利益和第三人的權(quán)利不得放棄。

二、“被害人承諾”在婚姻型拐賣(mài)婦女案件中存在的問(wèn)題

（一）婚姻型拐賣(mài)婦女案件中的“被害人承諾”是否可以阻卻違法性

在婚姻型拐賣(mài)婦女案件中，明確所侵害的法益是判斷“被害人承諾”是否可以阻卻違法性的關(guān)鍵。若對(duì)該類(lèi)犯罪行為所侵害的法益意見(jiàn)不一致，則會(huì)出現(xiàn)對(duì)“被害人承諾”是否可以阻卻違法性各執(zhí)一詞的現(xiàn)象。法益概念起源于德國(guó)，已經(jīng)成為刑法學(xué)理論中的基礎(chǔ)性概念。但經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展，法益的概念仍然顯示出巨大的包容性和可變性，不斷出現(xiàn)了很多新問(wèn)題。基于對(duì)法益概念的不同理解，必然會(huì)出現(xiàn)在“被害人承諾”問(wèn)題上持不同立場(chǎng)的現(xiàn)象。［7］對(duì)于婚姻型拐賣(mài)人口類(lèi)犯罪侵害的法益國(guó)內(nèi)外也是眾說(shuō)紛紜，有的認(rèn)為只侵犯了一種法益，如：人格尊嚴(yán)權(quán)［8］、人身不受買(mǎi)賣(mài)權(quán)利［9］和人身自由［10］。而有的又認(rèn)為侵犯了兩種或兩種以上的法益，且這其中又對(duì)所侵害何種法益的觀點(diǎn)不一致。第一，認(rèn)為在婚姻型拐賣(mài)婦女案件中使得婦女的人身自由受到限制，人格尊嚴(yán)受到損害；第二，認(rèn)為不僅使被拐婦女的法益受到損害，同時(shí)會(huì)破壞她們的家庭關(guān)系；第三，認(rèn)為拐賣(mài)婦女可能會(huì)對(duì)他人的婚姻家庭關(guān)系或者監(jiān)護(hù)關(guān)系產(chǎn)生破壞；第四，關(guān)注到被拐婦女的人身自由以及原生活環(huán)境的安全；第五，認(rèn)為不僅使得被拐婦女人身自由受到侵犯，還有可能威脅到被拐婦女的生命和身體安全，以及侵犯到她們的人格尊嚴(yán)。

目前學(xué)界大多贊同婚姻型的拐賣(mài)婦女犯罪侵犯的是婦女的人身自由、生命和身體以及人格尊嚴(yán)。因?yàn)榛橐鲂偷墓召u(mài)婦女行為是將婦女作為商品進(jìn)行交易，這種“交易”行為使婦女的人格尊嚴(yán)受到侵犯，同時(shí)也可能會(huì)使婦女的自由受到限制并且危及其生命安全。

關(guān)于“被害人承諾”能否作為違法阻卻的事由，我國(guó)對(duì)于該問(wèn)題尚未達(dá)成統(tǒng)一的看法。目前主要存在三種不同的學(xué)說(shuō)：“肯定說(shuō)”“否定說(shuō)”和“折中說(shuō)”?！翱隙ㄕf(shuō)”認(rèn)為侵犯的是婦女的人身自由，基于被害人真實(shí)意思表示的可以放棄；“否定說(shuō)”認(rèn)為侵犯的法益是多重的，且被害人在放棄自身的權(quán)益時(shí)，侵犯了他人的利益，所以其承諾是無(wú)效的；“折中說(shuō)”認(rèn)為被害人真實(shí)的意思表示若沒(méi)有超出處分權(quán)限，并且沒(méi)有侵犯到他人的利益的情況下是有效的。

（二）“被害人承諾”在婚姻型拐賣(mài)婦女案件中從輕標(biāo)準(zhǔn)缺失

在《中華人民共和國(guó)刑法》第二百四十條和第二百四十一條中規(guī)定了對(duì)拐賣(mài)婦女、兒童罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，但對(duì)于拐賣(mài)婦女、兒童罪的從輕標(biāo)準(zhǔn)并未有明確規(guī)定，也沒(méi)有提到“被害人承諾”的內(nèi)容。筆者通過(guò)“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”，設(shè)置關(guān)鍵詞“拐賣(mài)婦女”“婚姻”“同意”“愿意”等，選取分析了35 個(gè)涉及婚姻型拐賣(mài)婦女的案例，發(fā)現(xiàn)“被害人承諾”情節(jié)應(yīng)判斷被告人犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，結(jié)合被告人在犯罪過(guò)程中的具體作用和案發(fā)后具體表現(xiàn)等方面的不同，綜合判定是否從輕及如何從輕，但目前判例顯示并無(wú)具體從輕標(biāo)準(zhǔn)。如在付某某和鄧某拐賣(mài)婦女、兒童一案中，被害人有同意的意愿且案發(fā)后愿意繼續(xù)留在本地生活，法官也認(rèn)同此情節(jié)的存在，認(rèn)定該案被告構(gòu)成拐賣(mài)婦女、兒童罪，“收買(mǎi)人”為從犯，依法減輕處罰，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元（案號(hào)：（2015）雨刑初字第00279號(hào)）。而在李某拐賣(mài)婦女一案中，法官對(duì)于辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)中提到被告人在實(shí)施行為之前詢問(wèn)過(guò)雙方的意見(jiàn)表示采納，且被害者有一部分愿意繼續(xù)留在“收買(mǎi)人”家中生活，對(duì)王某等人認(rèn)定為拐賣(mài)婦女、兒童罪，“收買(mǎi)人”為從犯，減輕處罰，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元（案號(hào)：（2017）云71 刑初39 號(hào)）。由此可見(jiàn)，在司法實(shí)踐中，即使法官都認(rèn)可了“被害人承諾”對(duì)案件具有因果關(guān)系，對(duì)行為人可從輕處罰，但是否適用、適用的從輕標(biāo)準(zhǔn)存在一定的差異。

三、婚姻型拐賣(mài)婦女案件中“被害人承諾”的法律適用建議

（一）明確“被害人承諾”在婚姻型拐賣(mài)婦女案件中不能阻卻違法性

拐賣(mài)婦女、兒童罪所侵害的法益是人身不受買(mǎi)賣(mài)權(quán)利。由于被害人自身對(duì)于自己的人身歸屬不具有處分權(quán)，而拐賣(mài)婦女、兒童罪侵犯的客體是人身不受買(mǎi)賣(mài)的權(quán)利，已經(jīng)超出了個(gè)人能夠處分權(quán)益的范圍。［11］有些承諾只是事后被害人了解情況后，表示自愿放棄其被侵犯的法益，但此類(lèi)案件犯罪行為人依然具有侵犯婦女人身自由、人格尊嚴(yán)法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。《中華人民共和國(guó)憲法》明確規(guī)定，國(guó)家應(yīng)該尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。任何組織和個(gè)人都不得進(jìn)行任何形式的人身買(mǎi)賣(mài)行為。如果“被害人承諾”在婚姻型拐賣(mài)婦女案件中能夠阻卻違法性，那將有放縱犯罪的嫌疑，且與我國(guó)堅(jiān)決打擊拐賣(mài)婦女、兒童犯罪的司法政策相違背。［12］

通過(guò)在“裁判文書(shū)網(wǎng)”中對(duì)已有關(guān)于婚姻型拐賣(mài)婦女案件的分析得出，法官在審理時(shí)通常認(rèn)為拐賣(mài)婦女的行為并不取決于是否違背了被害人的意愿，而是將婦女作為“商品”進(jìn)行出賣(mài)的行為。現(xiàn)實(shí)中，大多數(shù)被拐賣(mài)的婦女都是在被欺騙和違背自己意愿的情況下被賣(mài)的，只有個(gè)別情況是出于自愿。拐賣(mài)婦女案件中涉及“被害人承諾”的現(xiàn)象大部分發(fā)生在邊遠(yuǎn)、經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，犯罪分子正是利用這些地區(qū)的婦女存在家境窘迫、知識(shí)貧乏等現(xiàn)實(shí)狀況來(lái)獲取“被害人承諾”后，利用其作為盈利的“商品”實(shí)施犯罪行為。但是，人身自由權(quán)和人格尊嚴(yán)是不允許因?yàn)闄?quán)益人的“自愿同意”而被損害和剝奪的。無(wú)論被拐婦女是否自愿，犯罪行為人都侵犯了人身不可買(mǎi)賣(mài)的客體。因此，即使婦女“自愿被賣(mài)”，也不能免除拐賣(mài)者的刑事責(zé)任，只是在法官量刑時(shí)會(huì)對(duì)與被害人達(dá)成婚姻關(guān)系的“收買(mǎi)人”予以適當(dāng)從輕的考慮。因此，“被害人承諾”在婚姻型拐賣(mài)婦女案件中不能阻卻違法性。

（二）對(duì)婚姻型拐賣(mài)婦女案件中“被害人承諾”設(shè)置具體的適用規(guī)范

現(xiàn)如今，“被害人承諾”在婚姻型拐賣(mài)婦女案件中的功能不斷顯現(xiàn)，設(shè)置具體的適用規(guī)范越來(lái)越重要。結(jié)合我國(guó)的現(xiàn)狀，目前“被害人承諾”在體系方面的構(gòu)建仍存在爭(zhēng)議，不能直接借鑒域外的條例“被害人承諾”直接列入刑法當(dāng)中。目前，涉及“被害人承諾”的案件進(jìn)入刑事司法程序的數(shù)量比較少，還不具有普適性。并且現(xiàn)在對(duì)于“被害人承諾”的概念還比較模糊，學(xué)界在對(duì)于“被害人承諾”的有效性方面也有所爭(zhēng)議，沒(méi)有足夠數(shù)量的此類(lèi)案件處理基礎(chǔ)便貿(mào)然立法，容易在司法實(shí)踐的適用中引起混亂。

筆者認(rèn)為，可以先制定一些關(guān)于“被害人承諾”的司法解釋和適用規(guī)范，明確“被害人承諾”的權(quán)利范圍，同時(shí)在量刑方面根據(jù)已有的案件設(shè)置相應(yīng)范圍的規(guī)定。在此過(guò)程中可以經(jīng)過(guò)司法人員的不斷實(shí)踐和總結(jié)，完善“被害人承諾”在適用過(guò)程中規(guī)則的缺失。