李 森

（西藏民族大學(xué) 法學(xué)院，陜西 咸陽 712082）

問題的提出

2018 年11 月，國內(nèi)學(xué)者賀建奎在第二屆國際人類基因組編輯峰會召開的前一天宣布，一對名為“露露”和“娜娜”的基因編輯嬰兒將于同月誕生。這是世界首例免疫艾滋病的基因編輯嬰兒。此事件一出，立即引發(fā)了國內(nèi)、國際社會的廣泛關(guān)注，該試驗中存在的潛在風險及其引發(fā)的科學(xué)爭議也同樣巨大。深圳市醫(yī)學(xué)倫理專家委員會、（原）國家衛(wèi)計委等部門就此事作出了回應(yīng)，表示將嚴肅調(diào)查；科技部、中國科協(xié)、中國科學(xué)院對此事件先后作出的回應(yīng)是“明令禁止、堅決反對”。2019 年1 月21 日，新華社報道了對“基因編輯嬰兒事件”的初步調(diào)查結(jié)果：賀建奎為了追逐個人名利，蓄意逃避監(jiān)管，自籌資金，私自組織有關(guān)人員，進行了這項國家明令禁止的以生殖為目的的人類胚胎基因編輯活動。為此，廣東省“基因編輯嬰兒事件”調(diào)查組負責人表示，對賀建奎及涉事人員和機構(gòu)將依法依規(guī)嚴肅處理，涉嫌犯罪的賀建奎、張仁禮、覃金洲等人將移交公安機關(guān)處理[1]。

2019 年12 月30 日，深圳市南山區(qū)人民法院在對“基因編輯嬰兒案”的一審中公開宣判：賀建奎、張仁禮、覃金洲等三名被告人因共同非法實施以生殖為目的的人類胚胎基因編輯和生殖醫(yī)療活動，構(gòu)成非法行醫(yī)罪，分別判處一年六個月至三年不等的有期徒刑，并處相應(yīng)罰金。至此，這一案件在司法層面已經(jīng)塵埃落定，但是，理論學(xué)界對于濫用基因編輯技術(shù)行為的法律規(guī)制的探討才剛剛起步。就本案而言，依照非法行醫(yī)罪處罰主要涉案人存在的問題是，該罪的犯罪主體僅限于未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，刑罰適用的核心在于特殊身份的不適格，若本案中賀建奎等人具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，其實施的基因編輯行為就無法以該罪定罪處罰。且由于人體生殖系基因編輯行為的作用對象是人體的生殖細胞或者胚胎，無法構(gòu)成刑法條文中的“他人”，所以也沒有適用“醫(yī)療事故罪”“故意傷害罪”“過失致人重傷、死亡罪”等罪名的余地。如果該基因編輯行為不是針對不特定的多數(shù)人實施的，或者沒有危害到“公共安全”，也難以按照以危險方法危害公共安全罪處罰[2]。因此，至少在彼時刑法體系下針對醫(yī)生非法實施的基因編輯行為的刑法規(guī)制是存在漏洞的。

時至今日，關(guān)于“科技創(chuàng)新優(yōu)先論”與“刑法規(guī)制優(yōu)先論”的爭議已不再具有重要的理論價值，學(xué)界的基本共識是，包括刑法在內(nèi)的適度有效的法律規(guī)制將會促進科技創(chuàng)新在正確軌道上穩(wěn)步前進。在這一認識的基礎(chǔ)上，刑事立法對于該事件暴露出的規(guī)制缺陷問題及時作出了回應(yīng)：2021 年3月1 日起生效施行的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）第39條明確規(guī)定，濫用基因編輯技術(shù)進行人類輔助生殖活動的行為構(gòu)成犯罪。以此立法修訂為契機，分析研究非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，解讀相關(guān)條文的立法初衷、規(guī)范目的、定罪機制等理論問題，對研究今后刑事立法如何應(yīng)對科技創(chuàng)新帶來的不確定風險將有所裨益。

一、濫用基因編輯技術(shù)行為的入罪歷程

濫用基因編輯技術(shù)行為的犯罪化從典型案例出現(xiàn)到寫入刑法僅經(jīng)歷兩年多的時間，過程的迅即性反映出這一行為的社會影響巨大且深遠，刑法規(guī)制的必要性也由此得以體現(xiàn)。然而，對于非法進行基因編輯行為入罪并非沒有反對的聲音，相關(guān)條文的審議也可謂一波三折，以下將就該行為的入罪過程及其影響因素作扼要分析。

（一）再談入罪之爭

賀建奎案發(fā)生以后，不僅在科學(xué)界引發(fā)了巨大的輿論反響，也直接促進了法學(xué)界對于基因編輯乃至于科技創(chuàng)新如何進行法律規(guī)制的思考。其中，對類似“基因編輯嬰兒”的行為是否有必要入刑的爭議尤為激烈，不同學(xué)者站在不同立場提出了如下代表性觀點?？隙ㄕ撜J為，不僅要出臺專門的法律進一步規(guī)范基因編輯技術(shù)的運用，建立全國統(tǒng)一的法律倫理審查委員會，還需通過刑法打擊不正當應(yīng)用基因編輯技術(shù)的行為。一方面，以刑法現(xiàn)有罪名規(guī)制相關(guān)行為；另一方面，對于刑法尚未完全覆蓋的行為類型，建議增設(shè)新罪名進行規(guī)制[3]。否定論主張，從抽象層面上來說，入罪論的意圖在于以刑事入罪代替公共治理，對基因編輯行為的嚴重社會危害性的犯罪本質(zhì)特征、可能產(chǎn)生的安全風險論證不足；從具體層面上來說，非法進行基因編輯的行為并不符合非法行醫(yī)罪、以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪的構(gòu)成要件，依照罪刑法定原則亦應(yīng)作無罪處理[4]。另有一種折中的觀點認為，就基因編輯技術(shù)來說，法律規(guī)制主要散見于我國國務(wù)院制定的一些行政法規(guī)當中，不僅立法級別較低，而且內(nèi)容也不全面，所以，針對基因編輯的風險問題，不是通過刑法前置化就能有效解決的。科技創(chuàng)新在一定程度上屬于允許的風險類型，但是，對于科技創(chuàng)新的重大風險還需要發(fā)揮刑法的保障作用，因此應(yīng)當在危害公共安全罪中增設(shè)濫用科學(xué)技術(shù)罪進行規(guī)制[5]。

上述觀點在基因編輯技術(shù)相關(guān)立法不足、缺乏有效監(jiān)管方面意見一致，均認為基因編輯技術(shù)的研究與應(yīng)用必須遵守相關(guān)法律法規(guī)，遵循職業(yè)倫理道德和科研規(guī)范，建議我國應(yīng)當盡快完善基因研究方面的立法體系，建立有效的倫理審查、安全管理、備案審查等程序性規(guī)范，加大執(zhí)法力度，以有效杜絕類似事件的再次發(fā)生。目前，學(xué)界對于基因編輯技術(shù)濫用的行政規(guī)制的探討遠多于刑事規(guī)制，只不過行政規(guī)制立法工作的復(fù)雜性遠大于后者，也不可能一蹴而就。在此前提下，是否有必要先以刑法介入是以上三種觀點的分歧之處。對于是否有必要遵循折中說主張的超前立法理念對存在重大風險的科技創(chuàng)新行為增設(shè)濫用科學(xué)技術(shù)罪，筆者持否定態(tài)度。原因在于，濫用科學(xué)技術(shù)罪在相關(guān)法律法規(guī)仍屬空白的情形下，并不能起到明確的行為指引乃至裁判規(guī)范作用。反之，要么只能通過擴張解釋或類推解釋在司法實踐中加以適用，使得刑法徒增一個“口袋罪名”，要么因為構(gòu)成要件缺乏明確性而被束之高閣，成為名副其實的“僵尸條款”，這兩種結(jié)果都不符合科學(xué)立法的要求。就此而言，折中論的觀點與否定論并無本質(zhì)區(qū)別，兩者皆主張在現(xiàn)行立法條件下不具備濫用基因編輯技術(shù)行為的入罪基礎(chǔ)，應(yīng)當遵循先行政后刑事的立法規(guī)律進行治理，不宜同時進行甚至顛倒順序。

目前，基因編輯技術(shù)尚無法保證醫(yī)學(xué)科學(xué)上的安全性和有效性，技術(shù)濫用不僅會沖擊生命倫理道德底線，破壞人類進化的自然法則，還會侵犯人類尊嚴的新型法益以及受害者的生命健康權(quán)益。無論是從域外法律規(guī)制的經(jīng)驗來看，還是從我國制度缺陷的現(xiàn)實出發(fā)，運用刑法規(guī)制類似于“基因編輯嬰兒案”的行為都有現(xiàn)實性和必要性[6]。這不僅是濫用基因編輯技術(shù)行為之所以入罪的基本理由和主要依據(jù)，對隨后修訂的《刑法修正案（十一）》也產(chǎn)生了直接影響。否定論的主張之所以未被接受，原因在于：在抽象層面上，以犯罪化為主導(dǎo)的刑法修正始終伴隨著對背離刑法謙抑性原則的反思與批判，以至于有學(xué)者發(fā)出了“我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法”[7]的呼吁，但是，這種不加甄別的反思與批判難以成為否定具體危害行為入罪的依據(jù)，無論是就當前我國社會發(fā)展現(xiàn)狀來看，還是與國外刑事立法狀況相比較，今后一段時期內(nèi)犯罪化仍是刑法改進完善的基本方向；在具體層面上，刑法廣泛介入社會治理的現(xiàn)象也引發(fā)了學(xué)界對不同法律規(guī)制手段之間相互關(guān)系的理論探究，學(xué)者們普遍擔憂，若“刑事立法的運作邏輯立即從‘最后手段’轉(zhuǎn)變?yōu)椤侄蝺?yōu)先’……刑法也將最終淪為政策法或社會管理法”[8]，然而，刑法手段與其他社會管理手段到底是并行不悖還是存在先后順序也是一個懸而未決的問題，以此為理論基礎(chǔ)反駁濫用基因編輯技術(shù)入罪依據(jù)不足。最后需要申明的一點是，某一危害行為發(fā)生的概率大小并不是入罪的必要條件，具體法條司法適用的次數(shù)多少受到多種因素的影響，兩者之間沒有必然的聯(lián)系，不能因為濫用基因編輯技術(shù)行為罕有發(fā)生就否定其犯罪化的合理性。當前我國刑事立法的改革方向受社會轉(zhuǎn)型與刑法發(fā)展兩個因素的制約，由此形成的犯罪化趨勢并未侵害刑法的根基。刑法作為一個獨立的部門法，有其特殊的調(diào)整對象和規(guī)制方法，刑法介入特定領(lǐng)域無須論證其他管控手段是否有效或者用盡，只要存在需要保護的法益即可啟動相關(guān)立法。不過，當前刑法修正過程中依舊存在諸多問題也是不容否認的客觀事實，例如，刑事處罰是否公平，具體罪名的設(shè)置是否合理，等等。就此而言，刑法修正涉及更多的是科學(xué)立法的問題，無視處罰上的漏洞而一概地否定犯罪化的態(tài)度并不可取。

（二）立法過程回顧

非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的條文在草案征求意見過程中經(jīng)歷了三次審議、兩次修改，可見其爭議之大。2020 年6 月28 日，第十三屆全國人大常委會第二十次會議對《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）（草案）》）進行了審議。其中第23 條規(guī)定，在刑法第336 條后增加一條，作為第336 條之一：“違反國家有關(guān)規(guī)定，將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動物體內(nèi)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！边@一條款將處罰對象嚴格限定為濫用基因編輯技術(shù)進行輔助生殖活動的行為，并設(shè)置了“違反國家的規(guī)定”和“情節(jié)嚴重”的定罪標準。針對濫用基因編輯技術(shù)設(shè)定“較高的入罪門檻和相對較輕的刑度，體現(xiàn)了立法機關(guān)的審慎態(tài)度”[9]。

對科技創(chuàng)新進行刑法規(guī)制的弊端在于，可能會對正常的科研活動造成不當限制，對此，立法機關(guān)必須慎之又慎。有學(xué)者提出，以上規(guī)定還存在不明確之處：“基因編輯的胚胎、克隆的胚胎”是否包括動物胚胎？倘若包括，那么，將基因編輯的動物胚胎、克隆的動物胚胎植入動物體內(nèi)的，是否應(yīng)當視為犯罪？換言之，是否只有將基因編輯的人體胚胎、克隆的人體胚胎植入人類或者動物體內(nèi)的行為，才宜作為犯罪處理？因此，建議將“基因編輯的胚胎、克隆的胚胎”修改為“基因編輯的人體胚胎、克隆的人體胚胎”[10]。在生物醫(yī)學(xué)試驗中，將經(jīng)過基因編輯的動物胚胎植入動物體內(nèi)是當前主要的基因科技方法，國內(nèi)也不乏其例。2014 年，南京大學(xué)模式動物研究所的黃行許博士、南京醫(yī)科大學(xué)的沙家豪教授、云南省靈長類生物醫(yī)學(xué)重點實驗室的季維智及其同事，就成功地利用CRISPR/Cas9 技術(shù)對孿生的食蟹猴進行了精確的基因修飾；2015 年，中國科學(xué)院廣州生物醫(yī)藥與健康研究院和南京大學(xué)- 南京生物醫(yī)藥研究院、廣州醫(yī)藥研究總院等機構(gòu)合作利用CRISPR/Cas9技術(shù)成功培育出兩只肌肉生長抑制素（MSTN）基因敲除狗，在世界上首次建立了狗的基因打靶技術(shù)體系……類似試驗均屬正常的科學(xué)研究，遵守了相關(guān)法律法規(guī)和科研倫理規(guī)范，未曾引發(fā)社會輿論的質(zhì)疑，且在遺傳病理研究、醫(yī)療技術(shù)開發(fā)等領(lǐng)域具有重大的革新意義和應(yīng)用價值。基于此，立法機關(guān)經(jīng)過研究決定，采納相關(guān)意見，對出于科研目的將經(jīng)過基因編輯的動物胚胎植入動物體內(nèi)的實驗活動排除在犯罪情形之外，并對草案作了相應(yīng)修改。

2020 年10 月13 日，《刑法修正案（十一）（草案）》提請十三屆全國人大常委會進行二次審議。二次審議稿中第33 條規(guī)定：“在刑法第三百三十六條后增加一條，作為第三百三十六條之一，違反國家有關(guān)規(guī)定，將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！睋?jù)此，濫用基因編輯技術(shù)進行輔助生殖的犯罪行為有兩種方式：一是將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，二是將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)。這一規(guī)定從行為方式上徹底排除了“將基因編輯、克隆的動物胚胎植入動物體內(nèi)”的情形。

2020 年12 月22 日，十三屆全國人大常委會第二十四次會議對《刑法修正案（十一）（草案）》進行了第三次審議。三次審議稿第39 條規(guī)定，在刑法第336 條后增加一條，作為第336 條之一：“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”與二審稿的規(guī)定相比較，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪在罪狀表述上稍作改動，刪除了“違反國家有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)容，這一變化再次反映出我國基因技術(shù)立法不足的現(xiàn)狀。

由于對違法性的判斷相對比較復(fù)雜，所以刑法中多數(shù)行政犯的犯罪認定對前置法有較大的依賴性，“違反ⅩⅩ規(guī)定”成為該類犯罪罪狀的“標配”。這種行刑銜接以其他法律存在相關(guān)危害行為的禁止性規(guī)定為前提，并且明確規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的相關(guān)內(nèi)容。反觀我國基因編輯技術(shù)的法律規(guī)制現(xiàn)狀，多數(shù)規(guī)范性文件不僅立法層級較低，而且屬于原則性、指導(dǎo)性的法律文件，并無具體針對濫用基因編輯技術(shù)法律責任的相關(guān)規(guī)定。以賀建奎案為例，該案中的基因編輯行為違反了2003 年科技部和衛(wèi)生部聯(lián)合發(fā)布的《人胚胎干細胞研究倫理指導(dǎo)原則》第6 條的規(guī)定：“進行人胚胎干細胞研究，必須遵守以下行為規(guī)范：（一）利用體外受精、體細胞核移植、單性復(fù)制技術(shù)或遺傳修飾獲得的囊胚，其體外培養(yǎng)期限自受精或核移植開始不得超過14 天。（二）不得將前款中獲得的已用于研究的人囊胚植入人或任何其它動物的生殖系統(tǒng)?！钡@樣一份“指導(dǎo)原則”并不能防止濫用基因編輯技術(shù)行為的發(fā)生，其中沒有任何有效應(yīng)對和規(guī)制濫用行為的具體措施，不足以對行為人產(chǎn)生規(guī)范指引作用。將基因編輯的胚胎植入人體的行為還違反了2001 年衛(wèi)生部發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，其中第21條、22 條規(guī)定了較為完備的法律責任，但仔細分析會發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定仍無法與刑法修正案的條款對接：第21 條屬于轉(zhuǎn)致性規(guī)范，法律責任適用《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第44 條、47 條和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第80 條的規(guī)定，其中僅有警告、責令限期改正、沒收違法所得、罰款等行政責任；第22 條盡管存在“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的內(nèi)容，卻主要適用于“開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)”，并不以個人或者非醫(yī)療機構(gòu)作為規(guī)制對象。總之，現(xiàn)有立法缺乏對濫用基因編輯技術(shù)行為的有效規(guī)定，無法形成基因立法與刑法規(guī)范的有效銜接，這應(yīng)是《刑法修正案（十一）》最終決定刪除“違反國家有關(guān)規(guī)定”的根本原因。

二、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的刑法保護法益

以現(xiàn)有基因編輯技術(shù)的立法現(xiàn)狀為前提，盡管運用刑法治理該類危害行為具有正當性基礎(chǔ)，但在立法技術(shù)上只宜采取敘明罪狀的方式，將其限定在“利用基因編輯技術(shù)干擾人類正常生殖活動”的處罰范圍內(nèi)，以防止對正當科研創(chuàng)新活動造成消極影響。在這一立法初衷的指引下，確定本罪的保護法益將對具體犯罪構(gòu)成的解讀發(fā)揮指導(dǎo)作用。

從賀建奎案發(fā)生到《刑法修正案（十一）》的修改審議，在其過程中，學(xué)界對于濫用基因編輯技術(shù)侵犯了何種法益已有廣泛的探討。其中，具有代表性的觀點包括：有學(xué)者認為，濫用基因編輯技術(shù)干預(yù)人類生殖活動罪的犯罪客體是人類的正常生殖秩序和未來人類的利益（包括影響生命權(quán)、健康權(quán)、平等權(quán)等風險）[11]；也有學(xué)者認為，之所以禁止被改變后的生殖系基因應(yīng)用于妊娠，是因為要保護人的尊嚴、人類的共同生物安全、防控風險等重要法益，這些法益會因為基因被改變的生殖系細胞（胚胎）植入子宮妊娠而受到侵犯[12]；還有學(xué)者雖然認為就本次針對濫用該技術(shù)行為的立法規(guī)定而言，將濫用該技術(shù)的行為歸入侵犯衛(wèi)生管理秩序的法益之下具有一定的合理性，但以發(fā)展的、長遠的角度審視濫用基因編輯技術(shù)的危害行為，將會發(fā)現(xiàn)該行為不僅違背了生命倫理的界限，也忽略了對人性尊嚴的尊重，從而必然會對社會公共安全法益產(chǎn)生一定的威脅與侵害[13]。綜上所述，《刑法修正案（十一）》規(guī)定的濫用基因編輯技術(shù)犯罪可能侵害的法益包括三個層面：在公共安全層面，通過基因編輯干擾生殖活動的犯罪行為存在代際遺傳風險，造成人類基因多樣性危機；在社會秩序?qū)用?，運用基因編輯技術(shù)干擾正常的生殖活動涉嫌違反公共衛(wèi)生法規(guī)及科研倫理規(guī)范；在個體權(quán)益層面，基因編輯技術(shù)具有將人這種主體予以工具化和客體化的危險，嚴重侵害人的尊嚴價值。下文將以該罪的立法初衷為立足點，對上述法益進行評析。

（一）風險論證評析

基因編輯技術(shù)濫用存在的巨大安全風險是多數(shù)學(xué)者主張對其進行嚴格監(jiān)管甚至禁止的基本理由。目前，國際醫(yī)學(xué)界普遍認為利用基因編輯技術(shù)進行輔助基因醫(yī)療還非常不穩(wěn)定、不成熟，存在較大的風險隱患。以賀建奎案為例，經(jīng)過基因編輯的生殖細胞進入臨床階段后依然存在脫靶的可能性，被敲除的CCR5 基因是否會導(dǎo)致生命體易感染其他疾病也值得懷疑，更為重要的是，被改造的基因?qū)ㄟ^代際遺傳進入人類基因池并產(chǎn)生污染，由此引發(fā)的連鎖反應(yīng)既是無法預(yù)知也是無可挽回的。生物安全涉及不特定或多數(shù)人的生命、健康安全，是一種需要法律予以有效保護的客觀真實狀態(tài)，刑法作為一種社會價值秩序的基礎(chǔ)規(guī)范，以危險責任預(yù)防生物安全風險具有正當性[14]。

風險社會理論是對現(xiàn)代新興科技進行嚴格法律管控的重要依據(jù)之一。自德國社會學(xué)家烏爾里希·貝克（Ulrich Beck）提出風險社會理論以來，這一理論已經(jīng)獲得世界各國學(xué)者的普遍認同，“風險”也成為理解現(xiàn)代社會的一個重要概念，不同專業(yè)、不同領(lǐng)域的學(xué)者紛紛提出應(yīng)對現(xiàn)代風險的治理對策。結(jié)合風險社會理論的主要論點，國內(nèi)外刑法學(xué)者也提出并逐漸形成了較為完整的風險刑法理論。與傳統(tǒng)的古典刑法相比，風險刑法主張從罪責刑法向安全刑法轉(zhuǎn)變，表現(xiàn)為法益抽象化、行為危險化、刑罰前置化、因果關(guān)系和主觀要素證明的弱化等[15]。法益保護早期化在大陸法系國家的刑事立法中以環(huán)境犯罪、計算機犯罪、食品藥品犯罪、基因醫(yī)學(xué)犯罪最為典型，這種趨勢對近年來我國的刑法立法工作產(chǎn)生了深刻的影響，一般違法行為的犯罪化、抽象危險犯的增加及例外犯罪形態(tài)的常態(tài)化等成為刑法完善的主要內(nèi)容和趨勢。但是，風險刑法理論在國內(nèi)的學(xué)術(shù)研究與立法拓展中一直伴隨著各種各樣的質(zhì)疑與批評。反對的觀點認為，在風險社會，刑法仍然只能擔當“最后法”的角色，而這一角色仍然只能建立在保障人權(quán)和弘揚法治的價值基礎(chǔ)之上。欲以刑法為急先鋒抗制風險，非但不能實現(xiàn)社會保護的功能，反而會犧牲社會及其成員的權(quán)益，喪失其人權(quán)保障的功能，因此，刑法乃至刑事政策本身的風險也是必須時刻警惕的[16]。

“風險不能被視為對個人權(quán)利的損害，而是在不確定的時間對不確定的人產(chǎn)生不確定的損害的可能性，因此對風險的防控是一種基礎(chǔ)性的公共利益，為政府行使公共權(quán)力提供了一種正當性基礎(chǔ)。”[17]這種“正當性基礎(chǔ)”同樣為刑法介入社會治理提供了一條現(xiàn)實的路徑。盡管懲罰并不是預(yù)防社會安全風險的唯一、最有效的手段，但是，以刑法預(yù)防各種制造社會風險的行為，試圖在它們發(fā)展成為實害之前識別并警告它們，成為當今預(yù)防性國家刑法立法的常態(tài)，也是一種無奈的積極選擇[18]。風險刑法理論為刑法改革完善提供了正當性的價值支撐，但仍不能因此得出刑法保護的法益是預(yù)防風險發(fā)生的結(jié)論，否則將會陷入理論內(nèi)部循環(huán)論證的尷尬境地。刑法法益的抽象化并不包括法益的完全不確定性或不可捉摸，同樣地，與風險相似的“危險”“危機”“不安”以及與風險相對的“安全”等概念也不適合作為具體個罪的保護法益。我國刑法中的公共安全法益也是在還原為“不特定或者多數(shù)人的生命、健康安全或者重大公私財產(chǎn)安全”的意義上使用的，并且這種法益受侵害的事實是具體的、客觀的，即能夠適用刑法上的因果關(guān)系理論加以求證。到目前為止，將非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的保護法益框定為公共安全仍然存在不可逾越的論證障礙，如果將“風險法益”進行還原也只能具體化為“社會公眾的不安感”，然而，僅有抽象意義的不安感并不是動用刑法手段的充分條件，將其作為法益保護將徹底動搖傳統(tǒng)刑法的理論根基。如果現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)尚未發(fā)展到能夠精準證實或預(yù)測濫用基因編輯技術(shù)行為將對公共安全造成何種侵害或危險的程度，那么這種結(jié)果在刑法上也就是不確定的，相比之下，現(xiàn)有危害公共安全犯罪中的各個罪名則無此弊端。據(jù)此，筆者也不同意在現(xiàn)有條件下將非法植入基因編輯、克隆胚胎罪歸于危害公共安全犯罪的觀點，這種將刑法法益的確定加以泛化的做法并不利于合理界定具體犯罪規(guī)范目的的達成，對犯罪條文的解釋也難以起到應(yīng)有的指示與限定作用。

（二）秩序論證評析

從《刑法修正案（十一）》對非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的罪狀表述來看，立法著重于對濫用行為干擾正常生殖活動的法律規(guī)制，這一立法取向既與當前典型案件表現(xiàn)出的主要危害類型有關(guān)，也是出于嚴格控制刑事手段介入社會治理的客觀需要。正常的人類生殖活動以基因的自然結(jié)合與選擇為基礎(chǔ)，以此保證基因繁衍的多樣性與無限可能性，也保障了法治意義上“人人生而平等”的天賦權(quán)利。利用基因編輯技術(shù)對人的胚胎或人體進行改造侵害了人的自然屬性，具有倫理上的不正當性。但由于對人體的基因改造能夠獲得權(quán)利主體的現(xiàn)實同意因而可以免除法律責任，編輯人體細胞的非遺傳性也使得相應(yīng)行為并不具備道德層面上的可譴責性，所以，此種意義上的改造屬于正?？茖W(xué)研究或者醫(yī)療活動的范圍，并不在各國法律限制之列。反之，對具有生殖功能的人體胚胎進行基因編輯將會直接改變?nèi)祟惿奶囟ㄑ永m(xù)形態(tài)，非自然出生的個體是否還具有人的基本屬性也存在疑問。

從刑法規(guī)定出發(fā)，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的相關(guān)規(guī)定在刑法分則第六章危害公共衛(wèi)生罪當中，該類犯罪的共同特征是違反國家衛(wèi)生法律規(guī)定、實施危害國家衛(wèi)生管理的行為。從前置法的角度審視我國對生殖活動的管理秩序，目前僅有的直接規(guī)范性文件是《人類輔助技術(shù)管理辦法》。如前所述，該辦法主要以醫(yī)療機構(gòu)為規(guī)制對象，涉及非醫(yī)療機構(gòu)或者個人違反其中禁止性規(guī)定的，只有警告、罰款、責令限期改正、沒收違法所得等行政處罰，并無刑事責任的相關(guān)規(guī)定，無法與刑事立法有效銜接。因此，本罪最終刪除了“違反國家有關(guān)規(guī)定”的表述，不再以行政違法作為犯罪認定的必要條件。由此可見，《刑法修正案（十一）》所規(guī)定的非法植入基因編輯、克隆胚胎罪是對我國生殖管理法律制度的補充，作為獨立適用的條款對與生殖活動有關(guān)的基因編輯行為加以規(guī)制。

賀建奎案發(fā)生以后，為積極防范和有效應(yīng)對基因編輯技術(shù)帶來的不確定風險，我國的相關(guān)政府部門開始重視基因編輯的立法工作。2019 年3月通過的《中華人民共和國遺傳資源管理條例》對“人類遺傳資源材料和人類遺傳資源信息”的采集、保藏、利用和對外提供等活動作出了相應(yīng)規(guī)定，并對違反本條例規(guī)定的行為設(shè)置了具體的法律責任。國家衛(wèi)生健康委員會于2019 年2 月發(fā)布了《生物醫(yī)學(xué)新技術(shù)臨床應(yīng)用管理條例（征求意見稿）》，其中明確了“基因編輯技術(shù)”屬于高風險生物醫(yī)學(xué)新技術(shù)的臨床研究，應(yīng)由國務(wù)院衛(wèi)生主管部門管理，同時明確規(guī)定，“完成臨床前研究擬進行臨床研究的，應(yīng)當在醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)開展，在人體進行的操作應(yīng)當由醫(yī)務(wù)人員完成”。不過，這部規(guī)章仍相當粗糙，只是覆蓋了所有“生物醫(yī)學(xué)新技術(shù)”，并沒有針對“基因編輯技術(shù)”的專門性規(guī)定，這種未作細分的規(guī)制方式忽視了不同基因編輯技術(shù)在屬性上的重大區(qū)別。2021 年1 月1 日起施行的《中華人民共和國民法典》第1009 條規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益?！边@是我國首次以法律形式對基因編輯的相關(guān)行為進行規(guī)制，并確立了基因信息作為一種人格權(quán)益的法律屬性。但是，該條款仍然是一個不完全規(guī)范，行為主體違反義務(wù)后如何確定法律責任只能結(jié)合本法的其他規(guī)定或者其他法律規(guī)則進行認定。由此可見，無論是《民法典》還是《刑法修正案（十一）》或其他公共衛(wèi)生法規(guī)，對于濫用基因編輯技術(shù)的法律規(guī)制仍然處于起步、探索階段，尚未形成詳盡、具體的管理秩序，無法將其作為本罪的保護法益。

（三）尊嚴論證評析

對于濫用基因編輯技術(shù)行為是否侵害人性尊嚴的論證相較于前述問題更為激烈。賀建奎案發(fā)生之初，法學(xué)界認為應(yīng)對濫用基因編輯技術(shù)行為進行法律規(guī)制，規(guī)制的正當性即在于法益侵害的現(xiàn)實性和可能性，所以對基因編輯生殖細胞侵害人性尊嚴的觀點大多持肯定態(tài)度，其主要理由在于：與人的其他細胞不同，胚胎具有人類生命萌芽的重大意義，應(yīng)受到倫理上的尊重，對人類胚胎的處置必須非常慎重[19]。賀建奎團隊違背國際共識，其所進行的基因編輯的臨床應(yīng)用行為使編輯嬰兒的尊嚴遭到了侵害，不僅如此，這一行為還動搖了人們對科學(xué)的信仰。一切社會制度與科技進步都是以滿足人的需要為目的的，基因編輯嬰兒使人類主體地位受到挑戰(zhàn)，使人喪失了做人的尊嚴與資格[20]。以侵犯人性尊嚴為名義反對任何形式的基因編輯，是目前世界各國政府、議會和一些倫理法律學(xué)者普遍持有的觀點，其主要理由是，基因工程應(yīng)用于人類違反了倫理道德、對人的尊重原則及基本人權(quán)[21]。隨著研究的進一步深入，對于肯定論的反思與批判逐漸出現(xiàn)，對胚胎進行基因編輯未侵犯人的尊嚴的否定論也有其特定的理由：無論是基于治療的目的還是基于改良的目的，實施基因編輯都是為了使成形的人能夠更好地實現(xiàn)其內(nèi)在價值，而人的自然出生過程從“機遇”向“選擇”的轉(zhuǎn)變，并不意味著人的生命實質(zhì)及其道德含義被賦予了偏離尊嚴的內(nèi)涵[22]。因此，即便胚胎具有人性尊嚴，但對于胚胎的人性尊嚴的保護應(yīng)僅限于對發(fā)展自由權(quán)利的保護。如果對發(fā)展自由的損害是出于正當目的，那就不存在法益侵害，而目前和未來人們對基因技術(shù)的應(yīng)用的目的都是為了促進人類的幸福，改善人類的未來，僅以人類自身的尊嚴或“人性的尊嚴”作支撐的理由并不充分[23]。

由此可見，否定論以基因編輯技術(shù)行為的中立性和目的正當性為立場，主張對人類胚胎進行基因編輯同其他醫(yī)療技術(shù)并無本質(zhì)區(qū)別，以取得疾病免疫效果為目的的基因編輯能夠獲取被編輯對象的推定同意，并非損害反而是有利于人格尊嚴的行為。那么，這種觀點是否合理呢？一方面，科學(xué)技術(shù)的中立性與安全性是兩個問題，作為一項有涉人體生命健康重大權(quán)益的醫(yī)療技術(shù)，安全性是臨床應(yīng)用首要考慮的因素。目前，CRISPR/Cas 技術(shù)依然存在較大的脫靶風險，由此引發(fā)的安全隱患很難查出或修復(fù)，敲除CCR5 基因可能會使人體更易感染其他病毒，甚至能否免疫艾滋病也不確定。因此，禁止對人類胚胎進行基因編輯行為的根本原因在于該技術(shù)在現(xiàn)有科技條件下無法保證受試對象的安全性。正如非法行醫(yī)應(yīng)受法律規(guī)制一樣，雖不能排除不具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人仍是以治病救人的正當目的從事醫(yī)療行為，但此種情況下的安全性問題無法得到最佳保障，反而極有可能造成患者的健康權(quán)受到侵害的后果，因此，禁止未取得相應(yīng)執(zhí)業(yè)資格的人員從事疾病的診療活動是合理的。另一方面，以疾病免疫為目的的基因編輯行為能夠獲得受試對象的推定同意僅是一種理論假設(shè)，在現(xiàn)實中既不存在，也不具有普遍意義，以之作為犯罪阻卻事由并不妥當。在司法實踐中，意圖證明行為人具有損害基因編輯對象某種權(quán)益的非法目的異常困難，可是，并不能就此推定醫(yī)療行為均具有目的正當性而能得到受試對象的同意。法律禁止或允許某種行為是一個復(fù)雜的利益衡量過程，主觀上是否基于正當目的而實施該行為僅為其中一個重要的考量因素，但不是唯一的或者決定性因素，特別對行政犯尤其如此。那么，此種情形下的基因編輯行為是否因為受試對象不存在就不可能獲得現(xiàn)實的同意呢？這就涉及該罪法益承載主體的問題了。

前文已述，將本罪的法益設(shè)定為“公共安全”存在無法確證的弊端，這種“不確定的損害可能性”能夠為介入社會治理提供動力和指引，卻不能衍生出刑罰發(fā)動的充分依據(jù)；刪除“違反國家有關(guān)規(guī)定”的立法考量說明我國在公共衛(wèi)生領(lǐng)域尚未建立完備的人類生殖活動管理秩序，因此很難支撐該罪成為一種嚴格意義上的行政犯。由此看來，本罪的保護法益只能還原為個人法益，這就回歸到“人類胚胎是否能夠作為權(quán)益主體”這一問題上來了。生命健康法益是人類至高的利益，法律應(yīng)當對其予以充分保障，其中包括在特定情形下賦予有可能孕育成人的人類胚胎（包括受精卵）以法律意義上的主體地位。這一立法精神始終在我國法律體系中得以貫徹：雖然《民法典》第13 條規(guī)定，“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利”，但第16 條又規(guī)定，“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力”，其中的“等”字暗含了凡是有利于胎兒權(quán)益保護的，都應(yīng)當將胎兒視為具有民事權(quán)利能力的主體。生命健康利益顯然高于“遺產(chǎn)繼承、接受贈與”等財產(chǎn)權(quán)益，由此推知涉及胎兒的重大生命健康權(quán)益理應(yīng)得到法律的有效保障?，F(xiàn)行《民法典》第四編人格權(quán)第1009 條已對“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動”作出規(guī)定，要求其“不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益”。盡管并未明確人體基因、胚胎的法律地位，遵守法律法規(guī)也只有原則性規(guī)定，但已經(jīng)承認人體基因、人體胚胎具有生命健康利益。在刑法學(xué)界，關(guān)于胎兒是否為“人”的爭論已有定論，多數(shù)學(xué)者承認胎兒并不具有作為自然人的主體地位，不能將其視為“人”加以保護。但是，這一結(jié)論并不意味著胎兒的權(quán)益不需要保護，只是保護的路徑有所不同。《刑法》第49 條規(guī)定，“審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑”，主要理由在于：即將出生為人的胎兒的生命權(quán)應(yīng)當?shù)玫椒傻某浞肿鹬嘏c保護，不應(yīng)被無辜剝奪；再有，根據(jù)《人體重傷鑒定標準》第78 條的規(guī)定，故意傷害導(dǎo)致孕婦損傷引起早產(chǎn)、死胎、胎盤早期剝離、流產(chǎn)并發(fā)失血性休克或者嚴重感染的，屬于重傷范疇，這也是以保護其母體的方式對胎兒進行的變相保護。上述法律規(guī)定對于不屬于自然人范疇的胎兒的權(quán)益所進行的積極保護，說明在特定情況下被賦予了特定權(quán)益（在刑法上宜限定為生命權(quán)、健康權(quán)）的有可能孕育成人的人類基因或者人類胚胎的主體性地位同樣具有法理上的正當性。在司法實踐中，關(guān)于人體胚胎的法律地位也有肯定結(jié)論：2014 年，“沈新南、邵玉妹與劉金法、胡杏仙關(guān)于冷凍胚胎”的終審判決書指出，“胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命體具有更高的道德地位，應(yīng)受到特殊尊重與保護”[24]。人類胚胎雖然不是位格，但卻是位格形成的自然基礎(chǔ)和基本條件，失去了這個基礎(chǔ)條件，位格、人格都將無從談起。實際上，當一個精子和卵子結(jié)合成受精卵時，一個獨特的基因個體就開始形成了，一個位格人的自然物質(zhì)基礎(chǔ)就誕生了[25]。綜上所述，《刑法修正案（十一）》規(guī)定的非法植入基因編輯、克隆胚胎罪侵犯的是基于以可能孕育成人為基礎(chǔ)的人類基因、人類胚胎之上所承載的人格權(quán)益，具體內(nèi)涵應(yīng)為人類尊嚴價值所蘊含的不受他人任意改變的生命自然選擇、體格完整健康等權(quán)益。

三、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的司法認定

在確立了非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的保護法益之后，以此為指引，即可對該罪司法認定的若干問題進行探討，下文將從犯罪停止形態(tài)、成立標準及相近犯罪的界限三個方面展開。

（一）本罪的既遂與未遂

作為典型的行為犯，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的危害行為具有一定的過程性，即并非犯罪人一經(jīng)著手就會既遂。從罪狀表述來看，行為人必須“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)”，行為才告完成。在此過程中，將會產(chǎn)生如下幾個時間節(jié)點，而應(yīng)將哪個節(jié)點作為本罪完成的標志還有待進一步分析。第一，體外的基因編輯、克隆行為完成。實際上，從針對人類胚胎進行基因編輯、克隆行為開始，作為特定情形下具有保護必要性和可能性的人格尊嚴法益就已經(jīng)受到實質(zhì)侵害，因此，只要主觀上以“植入”為目的，并將基因編輯、克隆行為實施完畢，本罪即告既遂。第二，將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，即必須存在現(xiàn)實的植入行為，且植入行為完成才告既遂，而對人類胚胎進行基因編輯、克隆的行為僅為本罪的著手點。植入是一個比較復(fù)雜的過程，從醫(yī)學(xué)角度講，從植入開始到完成大約需要11～12 天的時間，由此，以行為完成為基準，即以行為人實施的針對基因編輯、克隆的人類胚胎植入動物體或者人體的手術(shù)完成為既遂標準。第三，以受試對象成功受孕為標準認定本罪的既遂。行為人將經(jīng)過基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)并不意味著被植入的人體或者動物體就一定能夠成功受孕。以賀建奎案為例，2017年3 月至2018 年11 月，賀建奎通過他人偽造倫理審查書，先后招募了8 對夫婦志愿者（艾滋病病毒抗體男方陽性、女方陰性）參與實驗。其中，只有2 對志愿者成功受孕，其余6 對志愿者中有1對中途退出，另外5 對均未受孕。這說明植入手術(shù)完成并不一定會造成受試對象受孕的結(jié)果，而沒有成功受孕的人類胚胎同樣也不會對本罪的保護法益造成實質(zhì)侵害。那么，上述哪個時間節(jié)點更適宜作為本罪既遂的標志呢？

從行為犯的角度來看，第二種觀點作為非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的既遂標準更為合理，因為在這一時間節(jié)點，行為人的危害行為已經(jīng)全部實施完畢，至于受試對象是否受孕則會受到多種因素的影響，并非行為人可以控制，在行為犯中也并不需要產(chǎn)生特定結(jié)果。第一種觀點則過于提前，并不符合刑法規(guī)定的在客觀方面存在植入行為的要求。但是，本罪既是行為犯，同時也是情節(jié)犯。情節(jié)犯是指以一定的嚴重或惡劣的情節(jié)作為犯罪構(gòu)成必備要件的犯罪[26]。目前，學(xué)界對行為犯在理論上存在未遂的情形并無爭議，而對情節(jié)犯是否有未完成形態(tài)則有不同意見。持傳統(tǒng)觀點的學(xué)者認為，情節(jié)嚴重或者情節(jié)惡劣是構(gòu)成情節(jié)犯不可缺少的要件，而由于預(yù)備、未遂或中止行為本身就足以表明行為的非嚴重性或者非惡劣性，所以情節(jié)犯不應(yīng)當存在未完成形態(tài)。但也有學(xué)者持相反的觀點，認為無論從外國的刑事立法還是我國的司法實踐來看，情節(jié)犯及情節(jié)加重犯都可以存在未完成形態(tài)，只不過不應(yīng)一概而論，而應(yīng)具體問題具體分析。囿于本文所探討的問題，在此只表述對于上述爭議的基本觀點：情節(jié)犯中的嚴重情節(jié)是該類犯罪成立的必備要件，犯罪不成立則無所謂既遂犯、未遂犯。因此，凡我國刑法規(guī)定的情節(jié)犯，基本上沒有未遂犯成立的空間。不過，上述結(jié)論的得出是將情節(jié)犯的既遂未遂問題潛藏于情節(jié)是否嚴重的判斷當中，對于未遂的判斷結(jié)論全部指向無罪導(dǎo)致這一過程往往為研究者所忽略，進而產(chǎn)生了情節(jié)犯是否存在未遂的爭論。罪量要素的介入導(dǎo)致犯罪構(gòu)成要件發(fā)生了實質(zhì)性變化，但行為犯本身的各種停止形態(tài)并未出現(xiàn)變異，且情節(jié)犯的既遂標準仍對何謂嚴重情節(jié)的判斷具有重要意義。以本罪為例，如果以受試對象成功受孕為既遂標準，那么此種情況就不屬于情節(jié)嚴重的類型，而應(yīng)當以成功受孕為基點確定情節(jié)嚴重的標準。反之，如果采用第二種觀點中的本罪既遂標準，其情節(jié)是否嚴重的起點就在于植入行為是否完成，之后成功受孕就可能屬于犯罪成立的情形之一。綜上所述，結(jié)合本罪的立法初衷以及保護法益，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪應(yīng)以行為人將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)作為既遂標準，只要完成相應(yīng)的植入手術(shù)即告既遂，反之，如果因為客觀原因植入手術(shù)沒有成功則告未遂。植入失敗的未遂犯不宜處罰，即便存在其他情節(jié)嚴重的情形也不宜作為本罪處理，但有可能構(gòu)成其他犯罪。

（二）如何理解“情節(jié)嚴重”

如上所述，本罪的既遂標準是行為人“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)”的行為實施完畢。犯罪的既遂標準一般等同于入罪標準，但在我國刑法中還有很多犯罪成立不僅有“質(zhì)”的規(guī)定，更有“量”的要求，情節(jié)犯即是如此。之所以在犯罪既遂標準以外另設(shè)成立要件，主要是為了限制定罪范圍，進而達到收縮犯罪圈的效果。在行為犯結(jié)構(gòu)中“摻入”情節(jié)要素，盡管為司法適用留下了一定的解釋空間，有助于區(qū)分罪與非罪，卻也產(chǎn)生了如何理解“情節(jié)嚴重”的理論問題。如果行為完成尚不構(gòu)成犯罪的話，需要具備何種情節(jié)才屬于嚴重的情形呢？

再以賀建奎案為例，有學(xué)者就指出，目前無法確定“露露”與“娜娜”到底發(fā)生了什么具體的嚴重損害，因此將本事件中的試驗行為斷然認定為“情節(jié)嚴重”似有不妥?？紤]到刑法在面對現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)風險時應(yīng)有的適度寬容立場，斷然認為以生殖為目的的人類基因編輯試驗就是“情節(jié)嚴重”的非法行醫(yī)行為，在刑法適用上理性不足[27]。顯然，司法機關(guān)并不認同上述觀點。非法行醫(yī)罪也屬情節(jié)犯，實施濫用基因編輯技術(shù)干擾人類正常生殖秩序的行為屬于該罪之“情節(jié)嚴重”。上文已述，本罪情節(jié)嚴重的解釋基點是植入行為完成，使行為對象成功受孕則是該案適用情節(jié)嚴重的重要依據(jù)。如此解釋才能說明《刑法修正案（十一）》第33 條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”并非只有語言學(xué)上的意義，也即僅有“植入”行為并不滿足情節(jié)嚴重的要求。通觀我國刑法中“情節(jié)嚴重”的規(guī)定，無不以內(nèi)容明確的司法解釋為必要。例如偷越國（邊）境罪是典型的行為犯，其中的“情節(jié)嚴重”根據(jù)最高人民法院于1993 年9 月24 日發(fā)布的《關(guān)于嚴厲打擊偷渡犯罪活動的通知》第4 條的規(guī)定，是指具有下列情節(jié)之一的情形：在境外實施損害國家利益行為的；為逃避法律制裁偷越國（邊）境的；偷渡時對邊防、公安人員等使用暴力相威脅的；介紹、引誘多人一起偷渡的；在偷越國（邊）境過程中有其他違法行為且造成嚴重后果的；有其他嚴重違法行為的。與之相類似的還有侵犯公民個人信息罪、非法買賣警用裝備罪、非法利用網(wǎng)絡(luò)信息罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪等。與之相反的是，同為行為犯的脫逃罪、破壞軍婚罪、偽證罪、報復(fù)陷害罪、重婚罪、拐騙兒童罪、非法獲取國家秘密罪等，并無“情節(jié)嚴重”的規(guī)定，只要行為完成即可構(gòu)成犯罪。這就說明，我國刑法中有關(guān)于“情節(jié)嚴重”的規(guī)定并非同義反復(fù)或強調(diào)，而是嚴格意義上的犯罪構(gòu)成必備要件。只要規(guī)定“情節(jié)嚴重”的罪名，無論其既遂標準為何，都需通過司法解釋對入罪標準作出進一步明確。同理，《刑法修正案（十一）》對于濫用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖秩序的行為并非一概納入規(guī)制范疇，只有情節(jié)嚴重的情形才可構(gòu)成犯罪。

那么，除受試對象成功受孕以外，實踐中還應(yīng)當考慮哪些情形呢？結(jié)合典型案例以及參照其他司法解釋的規(guī)定，筆者認為該罪成立需要注意以下幾種情況：行為人濫用基因編輯技術(shù)干擾生殖活動非法獲利，數(shù)額較大的；行為人以偽造文書、證件、協(xié)議等欺騙手段獲得相關(guān)機構(gòu)審核批準的；行為人編造或者隱瞞與試驗相關(guān)的事實從而獲得受試對象同意的；行為人在試驗過程中致使受試對象發(fā)生輕傷以上后果的；行為人濫用基因編輯技術(shù)多次實施或者對多人實施干擾正常生殖活動的；行為人濫用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖活動是為了實施其他違法犯罪行為的；等等。除此以外，如果是醫(yī)護人員或從事生物醫(yī)學(xué)專業(yè)研究的科研工作人員違反衛(wèi)生管理法規(guī)及科研倫理規(guī)范，擅自從事與人類生殖活動相關(guān)的基因編輯或者克隆行為的，也可以考慮按照情節(jié)嚴重的情形對待。

（三）此罪與彼罪的界限

除了解決罪與非罪的問題以外，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪還須注意與近似犯罪的區(qū)別。該罪與非法行醫(yī)罪、非法經(jīng)營罪可能存在混淆，因此需要加以分析甄別。

1.本罪與非法行醫(yī)罪。賀建奎案的主要責任人員被判非法行醫(yī)罪緣于其不具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而擅自從事與醫(yī)學(xué)相關(guān)的人類輔助生殖行為，這違反了公共衛(wèi)生管理法規(guī)及刑法規(guī)定。不過，這一判決結(jié)果也招致了理論上的質(zhì)疑，學(xué)者反對這一入罪路徑的依據(jù)有三：首先，根據(jù)體系解釋的要求，非法行醫(yī)罪的情節(jié)嚴重應(yīng)是指某種具體的、現(xiàn)實的危險或結(jié)果，本案中潛在的風險并不符合這一要求；其次，本案中的行為是否屬于嚴格意義上的醫(yī)療行為仍有爭議，它與醫(yī)學(xué)實驗或者科研行為的界限并不清晰，且賀建奎本人也表示，他的目標不在于治療或者預(yù)防遺傳病，而是試圖賦予一種很少有人自然擁有的特征——抵御未來可能感染艾滋病毒的能力；最后，非法行醫(yī)罪是典型的職業(yè)犯，主觀上必須具有反復(fù)、持續(xù)實施的犯罪意圖，本罪中無法證明行為人具有這一特征[4]。目前來看，尚無法從理論層面有效回應(yīng)上述質(zhì)疑。對賀建奎案的主要責任人員適用非法行醫(yī)罪存在嚴重的處罰偏差，無法有效規(guī)制濫用基因編輯技術(shù)的行為，且有侵害罪刑法定原則的嫌疑。因此，自《刑法修正案（十一）》生效以后，類似濫用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖活動的行為應(yīng)當按照非法植入基因編輯、克隆胚胎罪一罪處理，無論行為人是否具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，都不再成立非法行醫(yī)罪。

2.本罪與非法經(jīng)營罪。有學(xué)者認為，根據(jù)我國《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》規(guī)定，禁止任何組織和個人以任何形式募集供卵者進行商業(yè)化的供卵行為，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。對于卵子交易，目前我國刑法沒有明確規(guī)定其為犯罪行為，但這一行為或涉嫌非法經(jīng)營罪[23]。從本質(zhì)上來講，非法行醫(yī)罪是一種發(fā)生在醫(yī)療活動中的特殊的非法經(jīng)營罪。假設(shè)我國刑法中沒有規(guī)定非法行醫(yī)罪，對于非法行醫(yī)的行為完全可以按照非法經(jīng)營罪處理。因此，在《刑法修正案（十一）》生效之后，對于行為人從事的非法買賣人類胚胎并進行基因編輯的行為是否還須按照非法經(jīng)營罪處理，仍值得研究。

如果非法植入基因編輯、克隆胚胎罪中存在非法牟利的目的是否同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪呢？這取決于其中一罪是否能夠單獨對危害行為作出全面評價。若如上文所述，行為人利用基因編輯技術(shù)非法獲利數(shù)額較大的應(yīng)當認定為情節(jié)嚴重，那么這種獲利的情節(jié)已經(jīng)在定罪過程中得到了全面評價，也即濫用基因編輯技術(shù)罪一罪能夠完全涵蓋犯罪行為所體現(xiàn)出的相應(yīng)社會危害性，也就無須另外成立非法經(jīng)營罪，否則會存在重復(fù)評價的嫌疑。反之，如果非法植入基因編輯、克隆胚胎罪未將非法獲利數(shù)額作為定罪量刑的重要依據(jù)，那么該類行為就具有成立非法經(jīng)營罪的可能性。此種情況下，屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯，按照擇一重罪原則處理。

結(jié) 論

賀建奎案的發(fā)生為立法規(guī)制科學(xué)創(chuàng)新邊界問題敲響了警鐘，《刑法》對此作出了積極回應(yīng)。本文回溯了非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的立法過程，梳理了學(xué)界對于濫用基因編輯技術(shù)行為犯罪化的不同觀點，這些觀點的分歧雖因立法工作結(jié)束而告一段落，但其中存在的問題仍需慎重對待。非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的解釋與適用，應(yīng)以其保護法益即人類尊嚴價值所蘊含的不受他人任意改變的生命自然選擇、體格完整健康等權(quán)益為核心。作為一種典型的行為犯，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪以植入行為完成作為既遂的標準比較妥當，但是，僅有植入行為不一定成立本罪，因為該罪還是情節(jié)犯，還需要司法解釋進一步明確情節(jié)嚴重的具體情形。最后，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪作為一個新罪名，應(yīng)當注意與相近犯罪的區(qū)分，特別是非法行醫(yī)罪和非法經(jīng)營罪。

非法植入基因編輯、克隆胚胎罪是刑事立法貫徹積極立法觀的具體體現(xiàn)，刑法規(guī)制對于科研倫理規(guī)范體系的建構(gòu)將起到積極促進作用，但這僅是這一規(guī)范體系的組成部分之一，單純運用刑法手段無法滿足社會治理現(xiàn)代化的要求。從長遠來看，構(gòu)建層次清晰、結(jié)構(gòu)合理的科研規(guī)范體系還需進一步完備相關(guān)的法律法規(guī)，尤其是專業(yè)領(lǐng)域的行政規(guī)章制度建設(shè)，將為刑法規(guī)制提供科學(xué)有效的前置法律法規(guī)體系。