程皓楠

內(nèi)容提要： 登記機(jī)關(guān)依職權(quán)糾正有形式瑕疵的婚姻登記有利于兼顧私法自治與依法行政兩方面的要求。 梁某某訴徐州市云龍區(qū)民政局離婚登記行政確認(rèn)案的實(shí)質(zhì)爭(zhēng)點(diǎn)在于婚姻登記的瑕疵能否適用職權(quán)糾正。 依職權(quán)糾正有瑕疵的行政行為是依法律行政原則的要求， 可以在現(xiàn)有法秩序中證立。 類(lèi)比撤銷(xiāo)判決的形成力， 職權(quán)廢除瑕疵行政行為的同時(shí)可能需要履行重作義務(wù)， 才是完整的糾正； 類(lèi)比情況判決制度， 職權(quán)糾正權(quán)要受利益衡量的約束。 離婚登記僅是私法行為的生效要件， 系私法確認(rèn)性行政行為， 廢除存在形式瑕疵的離婚登記并不會(huì)導(dǎo)致已消滅的婚姻關(guān)系復(fù)活。 本案二審判決以法安定性約束被告的職權(quán)糾正權(quán)， 值得商榷。

引言： 婚姻登記的行政法面向

婚姻登記是民法與行政法的交叉點(diǎn)： 依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法典》） 第一千零四十九條， 進(jìn)行婚姻登記是要求結(jié)婚男女雙方的義務(wù)； 依據(jù)《婚姻登記條例》 第二條， 依申請(qǐng)辦理婚姻登記又是行政機(jī)關(guān)的職責(zé)。 那么， 當(dāng)婚姻登記存在瑕疵時(shí)， 以何種方式糾正就是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。 我國(guó)學(xué)者近年來(lái)對(duì)此的研究也注意到了婚姻登記的雙重面向， 意識(shí)到了應(yīng)當(dāng)區(qū)分婚姻登記的瑕疵與婚姻的瑕疵、 婚姻登記的效力與婚姻的效力，①參見(jiàn)冉克平、 曾佳： 《民法典視野下婚姻登記瑕疵的困境及其路徑選擇》， 載 《河北法學(xué)》 2020年第10 期， 第52-54 頁(yè)； 何華、 王美陽(yáng)： 《虛假婚姻登記的更正和救濟(jì)——以行政與民事訴訟競(jìng)合為視角》， 載 《人民司法》 2022年第7 期， 第81 頁(yè)。不應(yīng)當(dāng)使得登記的瑕疵影響婚姻的效力， 理所當(dāng)然的推論就是“婚姻登記在法律效果上具有民行合一的特點(diǎn)， 婚姻登記行政訴訟實(shí)乃‘名行實(shí)民’ 的非典型行政訴訟”， “《行政訴訟法》 關(guān)于行政判決方式的規(guī)定并不能完全適用于婚姻登記行政訴訟”。②參見(jiàn)田韶華： 《論婚姻登記行政訴訟的判決方式》， 載 《行政法學(xué)研究》 2020年第1 期， 第77 頁(yè)、 第88 頁(yè)。這一思路固然有利于保障婚姻自由， 但有忽視婚姻登記行政法面向之嫌。 一方面， 對(duì)存在明顯瑕疵的婚姻登記適用確認(rèn)違法判決而非撤銷(xiāo)判決， 是出于保障私法自治而折損法治國(guó)家原理的權(quán)衡， 但這一權(quán)衡隱藏著一種未被仔細(xì)審視和檢討的前理解： 婚姻登記的效力會(huì)決定婚姻的效力③“雖然法律對(duì)撤銷(xiāo)判決之于當(dāng)事人實(shí)體關(guān)系的影響未設(shè)明文， 但婚姻登記的撤銷(xiāo)卻使得婚姻關(guān)系在邏輯上和事實(shí)上不復(fù)存在。” 前引②， 田韶華文， 第78 頁(yè)。； 另一方面， 行政違法的糾正不僅可以通過(guò)行政法庭的判決， 也可以通過(guò)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)， 但當(dāng)下婚姻登記瑕疵處理的研究視角通常聚焦于民事訴訟和行政訴訟， 卻將登記機(jī)關(guān)的職權(quán)糾正遺漏在外，④有學(xué)者主張 “參照不動(dòng)產(chǎn)更正登記” 解決婚姻登記瑕疵問(wèn)題， 這實(shí)質(zhì)上引入了行政機(jī)關(guān)視角， 頗具意義， 但未能基于行政法理予以充分論述。 參見(jiàn)前引①， 冉克平、 曾佳文， 第56-57 頁(yè)。不能不說(shuō)是一種缺憾。

因此， 本文擬以梁某某訴徐州市云龍區(qū)民政局離婚登記行政確認(rèn)案為例， 探討婚姻登記瑕疵職權(quán)糾正的可能性與適用范圍。

一、 案情簡(jiǎn)介與判決思路

梁某某訴徐州市云龍區(qū)民政局離婚登記行政確認(rèn)案刊載于 《最高人民法院公報(bào)》 2022年第1期。 本案共經(jīng)兩審， 但案情并不復(fù)雜。 原告梁某某與第三人黃某某本系夫妻， 黃某某婚后入籍新加坡， 2015年二人協(xié)議離婚， 隱瞞黃某某已經(jīng)入籍外國(guó)的事實(shí)， 由被告民政局違反 《婚姻登記條例》第二條第二款規(guī)定的級(jí)別管轄為二人辦理離婚登記。 2018年被告民政局發(fā)現(xiàn)該登記存在違反級(jí)別管轄規(guī)定的瑕疵， 告知梁某某并作出了 《關(guān)于黃某某隱瞞國(guó)籍與梁某某辦理離婚登記的情況說(shuō)明》，確認(rèn)雙方于2015年辦理的離婚登記為無(wú)效登記。 原告不服， 訴至法院。 違反級(jí)別管轄即構(gòu)成行政越權(quán)， 是嚴(yán)重的行政行為瑕疵， 應(yīng)予糾正， 這是依法行政的要求。 本案所涉離婚登記存在可能構(gòu)成無(wú)效的越權(quán)瑕疵， 對(duì)此兩審法院均無(wú)異議。 但是應(yīng)予糾正的瑕疵行為事實(shí)上是否應(yīng)當(dāng)糾正， 又應(yīng)如何糾正是兩審法院的分歧所在。

一審法院認(rèn)為， 對(duì)于“是否應(yīng)當(dāng)糾正” 的問(wèn)題， 答案是肯定的， 有錯(cuò)必糾不僅是依法行政原則的當(dāng)然推論， 也是《江蘇省行政程序規(guī)定》 （2015） 第一百零三條⑤“行政機(jī)關(guān)行政程序行為違法的， 行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)或者依申請(qǐng)自行糾正?！?需要略作說(shuō)明的是， 《江蘇省行政程序條例》（2022） 對(duì) 《江蘇省行政程序規(guī)定》 （2015） 作出大幅修訂。 但在案例分析部分， 本文仍以舊法為分析對(duì)象。的要求。 對(duì)于“如何予以糾正”的問(wèn)題， 依據(jù)江蘇省民政廳 《關(guān)于進(jìn)一步明確婚姻登記工作有關(guān)事項(xiàng)的通知》 （蘇民事 〔2013〕 2號(hào)） （以下簡(jiǎn)稱(chēng)《婚姻登記工作事項(xiàng)通知》） 這一規(guī)范性文件中的相關(guān)規(guī)定， 以確認(rèn)無(wú)效方式予以糾正并無(wú)不妥。 二審法院則認(rèn)為， 離婚登記屬于行政越權(quán)無(wú)效的例外情形， 基于離婚登記的不可逆性， 即使存在違反管轄權(quán)規(guī)定的瑕疵， 被告也無(wú)權(quán)確認(rèn)無(wú)效或予以撤銷(xiāo)。 但是被告能否以其他方式糾正該瑕疵， 法院則未作說(shuō)明。

二、 規(guī)范秩序中的職權(quán)糾正權(quán)

據(jù)上述分析， 案件的爭(zhēng)點(diǎn)在于越權(quán)無(wú)效原則能否適用于離婚登記， 具體而言就是被告有無(wú)消滅瑕疵離婚登記效力的職權(quán)。 對(duì)此， 被告與一審法院持肯定的觀點(diǎn)， 原告與二審法院持否定的觀點(diǎn)。以下擬在梳理各方觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上， 對(duì)該職權(quán)的法律基礎(chǔ)進(jìn)行說(shuō)明。

（一） 職權(quán)糾正權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)

行政機(jī)關(guān)的職權(quán)糾正權(quán)一般由行政程序法規(guī)定。 德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》 依據(jù)瑕疵的嚴(yán)重程度為行政機(jī)關(guān)的職權(quán)糾正權(quán)設(shè)置了梯度， 對(duì)于無(wú)效的行政行為， 第44 條第5 款規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以隨時(shí)依職權(quán)確認(rèn)無(wú)效； 對(duì)于可撤銷(xiāo)的行政行為， 第48 條第4 款規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以在得知后一年內(nèi)撤銷(xiāo)。 相較于德國(guó)法， 《江蘇省行政程序規(guī)定》 第一百零三條規(guī)定的職權(quán)糾正僅限于 “行政程序行為違法” 這一情形， 糾正方式與糾正時(shí)限也都不明確。 學(xué)說(shuō)上通常將管轄權(quán)合法與程序合法分別作為行政行為合法的要件，⑥姜明安教授將行政行為的合法要件分為主體合法、 權(quán)限合法、 內(nèi)容合法、 程序合法四類(lèi)， 管轄權(quán)適格屬于權(quán)限合法要件，參見(jiàn)姜明安： 《行政法》， 北京大學(xué)出版社2017年版， 第242-247 頁(yè)。 德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的通說(shuō)中雖將管轄權(quán)合法與程序合法同視為形式合法要件 （參見(jiàn)[德] 哈特穆特·毛雷爾： 《行政法學(xué)總論》， 高家偉譯， 法律出版社2000年版， 第236 頁(yè)；翁岳生主編： 《行政法》 （上冊(cè)）， 中國(guó)法制出版社2009年版， 第663-664 頁(yè)）， 但二者仍不至于混同， 可依行政程序相關(guān)立法作出區(qū)分?！督K省行政程序規(guī)定》 將管轄權(quán)規(guī)定在第二章第一節(jié)， 將行政程序由第三至第八章分類(lèi)規(guī)定， 將管轄權(quán)越權(quán)視為“行政程序違法” 或者將第一百零三條類(lèi)推適用于管轄權(quán)越權(quán)， 在法解釋上頗為勉強(qiáng)。 因此就本案而言， 將被告消滅越權(quán)離婚登記效力的職權(quán)訴諸《江蘇省行政程序規(guī)定》 第一百零三條恐怕并不妥當(dāng)。

實(shí)定法規(guī)范未明確規(guī)定職權(quán)糾正權(quán)時(shí)， 只能進(jìn)行解釋學(xué)作業(yè)加以填補(bǔ)。 行政機(jī)關(guān)的職權(quán)糾正原則上應(yīng)予肯定。 從目的的角度看， 這是依法律行政原則的要求， 依法律行政原則可追溯至《中華人民共和國(guó)憲法》 第五條， 也得到了學(xué)界與實(shí)務(wù)界的一致認(rèn)可； 從行為的角度看， 職權(quán)糾正其實(shí)是行政機(jī)關(guān)作出一個(gè)新的行為對(duì)舊的違法行為進(jìn)行糾正， 只要這個(gè)新的行為在各個(gè)要件上沒(méi)有瑕疵， 就是一個(gè)依職權(quán)作出的有效且合法的行為。 《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》 第六十二條與第七十四條規(guī)定被告改變?cè)辉V行政行為時(shí)， 原告可以撤訴或要求確認(rèn)違法， 這至少也可以表明， 我國(guó)法秩序一般是默認(rèn)容許職權(quán)糾正。 這是被告與一審法院主張中的合理之處。 實(shí)際上， 后來(lái)修訂的《江蘇省行政程序條例》 （2022） 第一百六十二條也對(duì)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)糾正權(quán)做了一般性的規(guī)定。 但需要注意的是， 撤銷(xiāo)或者宣布無(wú)效只是職權(quán)糾正的手段之一， 即使不考慮后來(lái)的 《江蘇省行政程序條例》（2022） 第一百六十二條第三款， 2013年的《婚姻登記工作事項(xiàng)通知》 也規(guī)定了作為職權(quán)糾正手段的補(bǔ)正與更正， 這一定程度上也能反映職權(quán)糾正權(quán)行使方式的梯度： 對(duì)于僅具有輕微瑕疵的行政行為， 如筆誤或身份證號(hào)輸入錯(cuò)誤， 補(bǔ)正與更正更為妥適； 對(duì)于更為明顯或重大的瑕疵， 再予以撤銷(xiāo)或確認(rèn)無(wú)效。 撤銷(xiāo)或確認(rèn)無(wú)效本身是否可以實(shí)現(xiàn)對(duì)瑕疵的糾正呢？ 此處可以參照撤銷(xiāo)判決的拘束力進(jìn)行體系性解釋?zhuān)?“在撤銷(xiāo)判決作出后， 行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重判決的效力， 不僅不得在將來(lái)重復(fù)同一違法行為， 還應(yīng)按照判決的意旨， 重新考慮原案， 消除與法院判決相矛盾的違法狀態(tài)”。⑦王貴松： 《行政訴訟判決對(duì)行政機(jī)關(guān)的拘束力——以撤銷(xiāo)判決為中心》， 載 《清華法學(xué)》 2017年第4 期， 第85 頁(yè)。撤銷(xiāo)判決的拘束力在消極與積極兩個(gè)層面對(duì)行政機(jī)關(guān)提出要求： 消極層面的拘束力就是禁止反復(fù)效力， 不容許行政機(jī)關(guān)以同一事實(shí)和理由作出相同的行政行為； 積極層面的拘束力則可能課予行政機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)矛盾行為義務(wù)、 重新處理義務(wù)和恢復(fù)原狀義務(wù)等。 撤銷(xiāo)判決作出后， 由行政行為所創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系滅失， 行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的法律關(guān)系恢復(fù)至被訴行政行為作出前。 若被撤銷(xiāo)的行政行為是授益性行政行為或拒絕授益決定， 并且撤銷(xiāo)理由是行政行為程序違法， 則原告的申請(qǐng)行為依然存在， 原被訴行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依申請(qǐng)重新作出行政決定。 若被撤銷(xiāo)的行政行為是負(fù)擔(dān)性行政行為， 且原告確有違法行為而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)， 原被訴行政機(jī)關(guān)當(dāng)然可依其職權(quán)作出新的合法行政決定， 而無(wú)須法院作出重作判決方才有重作權(quán)限。⑧參見(jiàn)張宏、 高辰年： 《反思行政訴訟之重作判決》， 載 《行政法學(xué)研究》 2003年第3 期， 第23-28 頁(yè)； 前引⑦， 王貴松文，第98-100 頁(yè)。既然行政機(jī)關(guān)的重作義務(wù)是撤銷(xiāo)判決拘束力的積極效果， 那對(duì)于職權(quán)糾正而言， 撤銷(xiāo)或確認(rèn)無(wú)效也不應(yīng)當(dāng)是糾正的全部?jī)?nèi)容， 如果被訴行政行為作出前的法律關(guān)系中存在行政機(jī)關(guān)的某種作為義務(wù)， 行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)依法履行該義務(wù)。

本案中涉及的離婚登記是依申請(qǐng)而為的行政行為， 即使該離婚登記因越權(quán)而被依職權(quán)確認(rèn)無(wú)效， 那原告與被告民政局之間的法律關(guān)系就相當(dāng)于恢復(fù)至離婚登記申請(qǐng)作出時(shí)， 此時(shí)被告負(fù)有依申請(qǐng)履職的義務(wù)， 即依據(jù)《婚姻登記條例》 第十三條⑨“婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)離婚登記當(dāng)事人出具的證件、 證明材料進(jìn)行審查并詢(xún)問(wèn)相關(guān)情況。 對(duì)當(dāng)事人確屬自愿離婚， 并已對(duì)子女撫養(yǎng)、 財(cái)產(chǎn)、 債務(wù)等問(wèn)題達(dá)成一致處理意見(jiàn)的， 應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)予以登記， 發(fā)給離婚證?！边M(jìn)行審查， 決定是否進(jìn)行離婚登記。 從這一角度來(lái)看， 被告僅確認(rèn)越權(quán)的離婚登記無(wú)效， 但未履行重作義務(wù)。 盡管本案中被告不是適格的管轄機(jī)關(guān)， 但也可以向申請(qǐng)人進(jìn)行教示并移交民政廳以促進(jìn)該違法行為的糾正， 因此被告的糾正至少是不完整的。

（二） 職權(quán)糾正權(quán)的邊界

依法律行政原則要求維持合法的狀態(tài)， 撤銷(xiāo)一切違法的行政行為， 但這一原則不是絕對(duì)的。 法的安定性要求維持法律關(guān)系和狀態(tài)的穩(wěn)定性與持續(xù)性， 從而為公民“提供對(duì)未來(lái)預(yù)見(jiàn)的可能性， 來(lái)避免新的事物關(guān)系突然沖擊所造成的不利益”。⑩參見(jiàn)趙宏： 《從存續(xù)性到存續(xù)力——德國(guó)行政行為效力理論的生成邏輯》， 載 《法商研究》 2007年第4 期， 第108 頁(yè)。保護(hù)公民對(duì)法安定性的信賴(lài)有時(shí)可以構(gòu)成依法律行政原則的例外， 從而限制對(duì)違法行政行為的撤銷(xiāo)。 德國(guó) 《聯(lián)邦行政程序法》 第48 條第2 款明確規(guī)定公民對(duì)行政給付合法的信賴(lài)構(gòu)成違法行為撤銷(xiāo)的限制， 我國(guó)則是將“公共利益” 作為依法撤銷(xiāo)的例外， 如 《中華人民共和國(guó)行政許可法》 第六十九條第三款規(guī)定 “依照前兩款的規(guī)定撤銷(xiāo)行政許可， 可能對(duì)公共利益造成重大損害的， 不予撤銷(xiāo)”， 以及 《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》 第七十四條第一項(xiàng)規(guī)定的情況判決制度， 當(dāng)撤銷(xiāo)違法行政行為會(huì)給國(guó)家利益與社會(huì)公共利益造成重大損害時(shí)， 法院只能作出確認(rèn)違法判決以維系行政行為的效力。 “公共利益” 本身是極具包容性的不確定法律概念， 公共利益之 “多數(shù)性” 在張揚(yáng)人權(quán)的現(xiàn)代憲法理念中逐漸稀薄， “對(duì)公益概念的認(rèn)知，將逐漸由對(duì)不確定多數(shù)受益人的重視， 轉(zhuǎn)向?qū)娴馁|(zhì)量之上”，?陳新民： 《德國(guó)公法學(xué)理論基礎(chǔ)》 （增訂新版·上卷）， 法律出版社2010年版， 第258 頁(yè)。法秩序的安定性以及相對(duì)人的信賴(lài)?yán)嬉部赡芙?jīng)由對(duì)公益的解釋成為對(duì)依法撤銷(xiāo)的限制， 如《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問(wèn)題的規(guī)定》 （法釋 〔2010〕 15 號(hào)） 第十一條第三款?“被訴房屋登記行為違法， 但判決撤銷(xiāo)將給公共利益造成重大損失或者房屋已為第三人善意取得的， 判決確認(rèn)被訴行為違法， 不撤銷(xiāo)登記行為?！睂⒌谌说纳埔馊〉靡?guī)定為限制撤銷(xiāo)違法房屋登記的原因。

判決撤銷(xiāo)與職權(quán)撤銷(xiāo)都是對(duì)違法行政行為效力的破除， 而對(duì)抗性的訴訟程序比行政程序更為嚴(yán)格， 也就是說(shuō)， 通常情況下法院在訴訟程序中認(rèn)定的違法性比行政機(jī)關(guān)自行發(fā)現(xiàn)的違法性更為確鑿和顯著。 既然在訴訟程序中更為確鑿和顯著的違法性確認(rèn)都不能破除行政行為的效力， 舉重以明輕，則適用于違法行為的情況判決的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)至少也適用于對(duì)違法行為的職權(quán)糾正。 二審法院即持這一觀點(diǎn)， 指出職權(quán)糾正權(quán)要受利益衡量的約束， 如果職權(quán)糾正會(huì)給國(guó)家利益、 社會(huì)公共利益及相關(guān)法律秩序帶來(lái)重大且難以恢復(fù)與補(bǔ)救的損害， 這種糾正就是不容許的。 至于利益衡量在本案中的具體展開(kāi)， 二審法院認(rèn)為離婚登記的效力被職權(quán)消滅“將會(huì)使相關(guān)人身法律關(guān)系處于隨時(shí)可變化的不穩(wěn)定狀態(tài)， 也會(huì)使社會(huì)公眾對(duì)婚姻登記機(jī)關(guān)的離婚登記行為產(chǎn)生不安全感及不信任感， 使《婚姻法》 確定的一夫一妻等基本原則和基本社會(huì)關(guān)系架構(gòu)遭到破壞”， 這種法狀態(tài)的安定性是在衡量中比依法律行政原則更具優(yōu)勢(shì)的公共利益， 因此本案中被告民政局職權(quán)糾正的權(quán)限應(yīng)當(dāng)受到限制。

相較于一審法院， 二審法院強(qiáng)調(diào)離婚登記之所以應(yīng)在利益衡量中進(jìn)行特殊的考量， 是因?yàn)槠湔J(rèn)為離婚登記的效力不僅關(guān)乎行政法律關(guān)系的安定， 還關(guān)乎相對(duì)人婚姻關(guān)系這一重要民事法律關(guān)系的安定， 此即二審法院所強(qiáng)調(diào)的 “離婚登記中當(dāng)事人婚姻關(guān)系的解除具有不可逆性”。 隱藏的邏輯是婚姻登記的效力可以決定婚姻的效力， 因此離婚登記的廢除在效力上相當(dāng)于婚姻關(guān)系的恢復(fù)， 與這種不可逆性不相容， 這也恰是原告所擔(dān)心的問(wèn)題——“云龍區(qū)民政局作出確認(rèn)離婚登記無(wú)效、 雙方仍為夫妻關(guān)系的行為， 直接 （可能） 使得已經(jīng)再婚的當(dāng)事人陷入重婚犯罪的危險(xiǎn)之中”。 然而， 二審法院對(duì)于離婚登記效力的這一理解面臨體系解釋上的困難： 如果婚姻登記的效力等同于婚姻的效力， 同為婚姻登記， 結(jié)婚登記的職權(quán)廢除卻并未受到同等嚴(yán)格的限制。?2021年， 最高人民法院、 最高人民檢察院、 公安部、 民政部聯(lián)合制定 《關(guān)于妥善處理以冒名頂替或者弄虛作假的方式辦理婚姻登記問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》， 第四條規(guī)定： “民政部門(mén)收到公安、 司法等部門(mén)出具的事實(shí)認(rèn)定相關(guān)證明、 情況說(shuō)明、 司法建議書(shū)、 檢察建議書(shū)等證據(jù)材料， 應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)情況進(jìn)行審核， 符合條件的及時(shí)撤銷(xiāo)相關(guān)婚姻登記?！比绾谓忉屵@種職權(quán)糾正權(quán)的差異？ 再進(jìn)一步， 既然離婚登記的廢除相當(dāng)于婚姻關(guān)系的恢復(fù)， 那么決定復(fù)婚的男女可以選擇請(qǐng)求廢除離婚登記， 《民法典》 第一千零八十三條與《婚姻登記條例》 第十四條又何必設(shè)立復(fù)婚登記？

分析至此可見(jiàn)， 案件的爭(zhēng)點(diǎn)與疑難點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是離婚登記的性質(zhì)與效力。 如果認(rèn)為離婚登記對(duì)婚姻關(guān)系有形成性的效力， 則持二審法院的理解進(jìn)路， 基于法安定性的考慮限制被告的職權(quán)糾正就是正確的選擇； 但如果認(rèn)為離婚登記并無(wú)形成效果， 其廢止不會(huì)使得已消滅的婚姻關(guān)系復(fù)活， 則利益衡量中法安定性的需要就不會(huì)壓倒依法律行政的需要， 法院應(yīng)當(dāng)肯定職權(quán)糾正行為的效力并敦促被告履行對(duì)離婚申請(qǐng)的重作義務(wù)， 由有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)進(jìn)行一個(gè)無(wú)瑕疵的離婚登記。

三、 婚姻登記的性質(zhì)與效力

本案的關(guān)鍵在于如何理解離婚登記的法律效力。 為避免法解釋上的體系矛盾， 本文擬將離婚登記與結(jié)婚登記一并作為婚姻登記展開(kāi)分析。 婚姻登記的申請(qǐng)與處理涉及公民與行政機(jī)關(guān)之間的行政法律關(guān)系， 婚姻涉及有關(guān)私主體之間身份權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利的民事法律關(guān)系， 婚姻登記作為這兩組法律關(guān)系的交叉點(diǎn)， 既需遵守依法律行政的要求， 也不能妨害私法關(guān)系中的意思自治。 而因?yàn)閷?shí)質(zhì)或形式瑕疵使得婚姻登記的效力與當(dāng)事人意志不相符時(shí)， 如何經(jīng)由對(duì)婚姻登記的法律性質(zhì)與效力的界定而理順登記效力與婚姻效力的關(guān)系， 就會(huì)成為一個(gè)問(wèn)題， 冒名結(jié)婚或離婚是實(shí)質(zhì)瑕疵的典例， 而本案可作為形式瑕疵的典例。 下文擬對(duì)各種可能的界定進(jìn)行分析， 看哪一種界定更契合實(shí)定法、 更符合學(xué)理邏輯， 處理上述兩種典例情形時(shí)能更好地滿足依法律行政與意思自治的要求。

（一） 是否是行政法上的行為？

首先需要厘清的是， 婚姻登記是否是行政法上的行為。 有民法學(xué)者認(rèn)為將婚姻登記理解為民事法律行為更為妥當(dāng)， 因?yàn)椤敖Y(jié)婚登記是以民事法律行為為理論基礎(chǔ)的， 當(dāng)事人身份關(guān)系及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的變動(dòng)是意思自治的結(jié)果， 并不為登記機(jī)關(guān)所左右”。?王禮仁： 《婚姻登記瑕疵糾紛訴訟路徑之選擇——以訴訟時(shí)效法律規(guī)范的性質(zhì)為主線》， 載 《政治與法律》 2011年第4 期，第15-21 頁(yè)。該觀點(diǎn)是將婚姻登記作為結(jié)婚或離婚這一身份行為的一部分來(lái)看待。 的確在民法上， 婚姻是具有強(qiáng)人身屬性的法律關(guān)系， 婚姻的成立與解除意味著配偶法律關(guān)系的成立與消滅， 涉及婚姻雙方一系列的民事權(quán)利與義務(wù)。 因此， 婚姻自由是從《中華人民共和國(guó)婚姻法》 第二條延續(xù)至 《民法典》 第一千零四十一條的首要原則， 當(dāng)事人自主自愿地決定自己的婚姻問(wèn)題， 不受任何人的強(qiáng)制和非法干涉。 將婚姻登記視為民事法律行為， 摒除其中的公權(quán)力要素， 自然有助于維護(hù)當(dāng)事人的婚姻自由。 在比較法上， 也有國(guó)家承認(rèn)儀式婚姻乃至事實(shí)婚姻， 由神職人員主持的宗教婚姻儀式， 以及滿足當(dāng)事人的結(jié)婚能力、 結(jié)婚目的、 同居事實(shí)以及夫妻身份的公示性要件的事實(shí)婚姻， 與具備了形式要件的法律婚有同等的效力， 法律均予承認(rèn)。?參見(jiàn)楊大文、 龍翼飛： 《婚姻家庭法》 （第八版）， 中國(guó)人民大學(xué)出版社2020年版， 第89 頁(yè)、 第91 頁(yè)。

但我國(guó)實(shí)行登記制的婚姻制度， 《民法典》 第一千零四十九條明確規(guī)定結(jié)婚應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)結(jié)婚登記，第一千零七十六條規(guī)定自愿離婚應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)離婚登記。 未經(jīng)結(jié)婚登記但以夫妻名義共同生活的同居關(guān)系固然不被法律所禁止， 但無(wú)法得到同婚姻關(guān)系同等的保護(hù)； 同理， 只要未經(jīng)離婚登記， 配偶關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)也不會(huì)消滅。 之所以要對(duì)婚姻的成立與解除設(shè)立登記這一要件， 在于婚姻家庭關(guān)系具有社會(huì)性， “是社會(huì)中人口再生產(chǎn)的單位、 重要的經(jīng)濟(jì)單位和教育單位”，?參見(jiàn)前引?， 楊大文、 龍翼飛書(shū)， 第6 頁(yè)。“婚姻成立后導(dǎo)致的法律效力， 不僅反映在婚姻家庭的法律規(guī)范上， 而且還會(huì)反映在其他的法律規(guī)范上”，?參見(jiàn)前引?， 楊大文、 龍翼飛書(shū)， 第81 頁(yè)。國(guó)家運(yùn)用法律程序?qū)橐鲞@種特殊的社會(huì)關(guān)系加以審查和監(jiān)督有其必要性。 進(jìn)行婚姻登記是民政部門(mén)的法定職責(zé)，《婚姻登記條例》 就是專(zhuān)門(mén)規(guī)范婚姻登記工作的行政法規(guī)， 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉 婚姻家庭編的解釋 （一）》 （法釋 〔2020〕 22 號(hào)） （以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《婚姻家庭編解釋 （一）》）第十七條第二款規(guī)定 “當(dāng)事人以結(jié)婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟， 主張撤銷(xiāo)結(jié)婚登記的，告知其可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟”， 可見(jiàn)婚姻登記存在程序瑕疵時(shí)， 行政救濟(jì)是法定的救濟(jì)方式。 該觀點(diǎn)錯(cuò)誤地忽視了婚姻登記的行政屬性， 與實(shí)定法規(guī)定不相容。

（二） 是否是行政行為？

行政法上的行為依據(jù)有無(wú)處分性分為行政（法律） 行為與事實(shí)行為， 行政行為是以實(shí)現(xiàn)某種法律后果為目的的意思表示，?前引⑥， 哈特穆特·毛雷爾書(shū)， 第183 頁(yè)。事實(shí)行為則欠缺這種意思表示， 并不直接產(chǎn)生法律效果。 有學(xué)者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)登記盡管是由高權(quán)機(jī)關(guān)作出的權(quán)力行為， 但只是對(duì)相對(duì)人提交的材料加以確認(rèn) （如實(shí)記載）的事實(shí)， 缺乏登記機(jī)關(guān)的意思表示， 其公示公信的法效果來(lái)自物權(quán)上的規(guī)定， 本身并不創(chuàng)設(shè)房屋權(quán)利， 因此應(yīng)視為行政法上的事實(shí)行為。?參見(jiàn)章劍生： 《行政不動(dòng)產(chǎn)登記行為的性質(zhì)及其效力》， 載 《行政法學(xué)研究》 2019年第5 期， 第37-38 頁(yè)。婚姻登記與不動(dòng)產(chǎn)登記相當(dāng)類(lèi)似， 如若借鑒這一思路， 即可將婚姻登記視為登記機(jī)關(guān)記錄相對(duì)人結(jié)婚或離婚這一意思表示的事實(shí)行為， 不包含登記機(jī)關(guān)的意思表示， 也不形成法關(guān)系。 將婚姻登記界定為行政法上事實(shí)行為的優(yōu)勢(shì)同樣在于維護(hù)私人在婚姻關(guān)系上自由。 事實(shí)行為不產(chǎn)生法律效力， 也就無(wú)所謂有效與無(wú)效， 決定婚姻關(guān)系的只是雙方的意志，婚姻登記只是對(duì)雙方當(dāng)事人申請(qǐng)時(shí)刻意志的摹寫(xiě)， 不可能對(duì)婚姻關(guān)系的成立與解除產(chǎn)生影響。 婚姻效力也因此不受瑕疵婚姻登記效力的影響， 對(duì)于自始違背當(dāng)事人婚姻合意的實(shí)質(zhì)性登記瑕疵， 如冒名結(jié)婚或冒名離婚的情形， 被冒名者可以提起行政訴訟主張后果消除請(qǐng)求權(quán)， 要求通過(guò)糾正登記檔案中的錯(cuò)誤來(lái)消除所遭遇的不利。

采取該界定是否適當(dāng)取決于婚姻登記是否符合事實(shí)行為的特征， 也取決于該界定能否較好地應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)中的疑難。 對(duì)于前者而言， 事實(shí)行為的特征在于 “缺乏 （行政機(jī)關(guān)的） 意思表示”， 并且“不直接產(chǎn)生法效果”。 比附不動(dòng)產(chǎn)登記的事實(shí)行為說(shuō)來(lái)界定婚姻登記的性質(zhì)， 潛藏著的前提性認(rèn)識(shí)就是： 法律婚姻關(guān)系的變動(dòng)完全取決于當(dāng)事人的合意， 婚姻登記行為只是對(duì)成立法律婚姻關(guān)系合意的記錄， 不包含登記機(jī)關(guān)的任何意思表示。 但這一前提不甚堅(jiān)實(shí)， 法律上婚姻關(guān)系的成立不僅需要雙方的合意， 還不得存在合意之外的法定婚姻無(wú)效情形， 如《民法典》 第一千零五十一條規(guī)定的重婚、 有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系以及未到法定婚齡； 婚姻關(guān)系的解除也需要當(dāng)事人在離婚的合意之外“對(duì)子女撫養(yǎng)、 財(cái)產(chǎn)、 債務(wù)等問(wèn)題達(dá)成一致處理意見(jiàn)”， 法律規(guī)定婚姻登記機(jī)關(guān)的審查義務(wù) （《婚姻登記條例》 第七條、 第十三條） 就是為了確保當(dāng)事雙方合意之外其他法定條件的滿足。 因此進(jìn)行婚姻登記是對(duì)申請(qǐng)的實(shí)現(xiàn)， 也是履行審查義務(wù)后的行政判斷， 至少包含著對(duì)“當(dāng)事人符合合意之外其他法定條件” 的肯定， 難謂全無(wú)行政機(jī)關(guān)意思表示。 此外， 婚姻登記是否不直接產(chǎn)生法效果也存在疑義， 《民法典》 第一千零四十九條明確規(guī)定 “完成結(jié)婚登記， 即確立婚姻關(guān)系”， 第一千零八十條規(guī)定 “完成離婚登記， 或者離婚判決書(shū)、 調(diào)解書(shū)生效， 即解除婚姻關(guān)系”， 可見(jiàn)婚姻登記是婚姻成立與解除的法定要件，?未經(jīng)登記的具有法定婚姻效力的事實(shí)婚姻僅在極小的范圍內(nèi)才被承認(rèn)， 《婚姻家庭編解釋 （一）》 第七條規(guī)定， 未辦理結(jié)婚登記即以夫妻名義共同生活的男女， 1994年2月1日前已經(jīng)符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的， 該結(jié)合為事實(shí)婚姻， 具有婚姻效力；1994年2月1日后才符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的， 應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦結(jié)婚登記， 否則按同居關(guān)系對(duì)待。鑒于婚姻登記的基礎(chǔ)法律關(guān)系與婚姻登記的不可分離性，?參見(jiàn)前引②， 田韶華文， 第82 頁(yè)。認(rèn)為婚姻登記僅具事實(shí)效果而無(wú)法律效力顯得頗為勉強(qiáng)。

對(duì)于后者， 該界定雖然可以對(duì)實(shí)質(zhì)性登記瑕疵的行政救濟(jì)提供解釋?zhuān)?但如何糾正不違背當(dāng)事人婚姻合意的形式性登記瑕疵則存在不足。 本案即是典例， 登記機(jī)關(guān)的分級(jí)管轄權(quán)由 《婚姻登記條例》 第二條設(shè)定， 但是管轄權(quán)瑕疵不會(huì)影響當(dāng)事人對(duì)于婚姻的合意以及合意之外其他法定條件的滿足， 因此一個(gè)存在管轄權(quán)瑕疵的離婚登記并不會(huì)產(chǎn)生違反《民法典》 婚姻家庭編規(guī)定的、 需要消除的事實(shí)效果， 因此無(wú)法通過(guò)后果消除的方式予以糾正； 事實(shí)行為無(wú)法被撤銷(xiāo)或確認(rèn)無(wú)效， 僅剩的糾正選擇就是確認(rèn)違法， 但該被確認(rèn)違法了的登記持續(xù)存在并產(chǎn)生影響， 當(dāng)事人仍可基于該違法的登記再婚并取得新的結(jié)婚登記， 確認(rèn)違法成為一種缺乏現(xiàn)實(shí)意義的、 純粹的宣告， 不能不說(shuō)是折損了依法律行政原則的價(jià)值。

綜合考慮后可以認(rèn)為， 婚姻登記不甚符合事實(shí)行為的特征， 盡管該界定在現(xiàn)實(shí)中疑難的解釋上有一定優(yōu)勢(shì)， 但不能以犧牲行政行為基礎(chǔ)理論的邏輯整全為代價(jià)， 故而并不可取。

（三） 是否是確認(rèn)性行政行為？

如上所述， 對(duì)于婚姻登記而言， 其行為構(gòu)造上多少存在著行政機(jī)關(guān)的意思表示， 其效力依據(jù)民法上的相關(guān)規(guī)定又是婚姻關(guān)系變動(dòng)的要件之一， 因此將婚姻登記界定為行政法律行為而非行政事實(shí)行為更為妥適。 婚姻登記屬于行政確認(rèn)大致是我國(guó)當(dāng)下學(xué)界的通說(shuō)，?參見(jiàn)前引⑥， 姜明安書(shū)， 第390 頁(yè)； 許本海、 郭喜珂： 《婚姻登記行政案件司法審查特殊規(guī)則之確立——以婚姻登記撤銷(xiāo)之訴為研究對(duì)象》， 載 《山東審判》 2017年第5 期， 第94 頁(yè)； 前引①， 冉克平、 曾佳文， 第56 頁(yè)。也是本案二審法院所持的觀點(diǎn)， “據(jù)此， 離婚登記是婚姻登記機(jī)關(guān)依當(dāng)事人的申請(qǐng)， 對(duì)當(dāng)事人之間自愿解除婚姻關(guān)系及子女撫養(yǎng)、 財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題所達(dá)成的協(xié)議予以認(rèn)可， 并以頒發(fā)離婚證的形式確認(rèn)當(dāng)事人之間婚姻關(guān)系解除的行政行為”。 行政確認(rèn)是 “行政主體依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位或者有關(guān)法律關(guān)系、 法律事實(shí)進(jìn)行甄別， 基于確認(rèn)、 認(rèn)定、 證明（或否定） 的行政處理行為”，?參見(jiàn)前引⑥， 姜明安書(shū)， 第387 頁(yè)。如何理解行政確認(rèn)的法效果與法效力可能還需要回溯到形成性行政行為 （gestaltender Verwaltungsakt） 與確認(rèn)性行政行為 （feststellender Verwaltungsakt） 這一對(duì)概念。

形成性法律行為與確認(rèn)性法律行為都是依據(jù)處理的內(nèi)容對(duì)行政行為的分類(lèi)。 形成性行政行為的內(nèi)容是建立、 改變或消滅具體的法律關(guān)系， 確認(rèn)性行政行為的內(nèi)容則是對(duì)某人的權(quán)利或具有法律意義的資格的確認(rèn)。?參見(jiàn)前引⑥， 哈特穆特·毛雷爾書(shū)， 第207 頁(yè)。有別于事實(shí)行為， 確認(rèn)性行政行為具有處理性是因?yàn)檫@是一種有拘束力的確認(rèn)，“與單純的 ‘通知’ 或簡(jiǎn)單的證明相比， 確認(rèn)性行政行為以高權(quán)性聲明——旨在實(shí)現(xiàn)特定法律后果的 ‘最終性’ 規(guī)律——為前提”。?Maximilian Wallerath, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2009， § 9， Rn47確認(rèn)性行政行為的拘束力可以類(lèi)比確認(rèn)判決的實(shí)體效力來(lái)理解，確認(rèn)判決不包含可執(zhí)行的內(nèi)容， 但是判決對(duì)權(quán)利或法律關(guān)系存在與否、 文書(shū)真實(shí)與否的認(rèn)定具有禁止廢除和禁止偏離的效果。?Vgl.Harald Kracht, Feststellender Verwaltungsakt und konkretisierende Verfügung, 2002, S.68、 75.確認(rèn)性行政行為也類(lèi)似， 行政機(jī)關(guān)作出的確認(rèn)拘束其他行政機(jī)關(guān)和私人， 通?？梢员恢苯釉?， 在訴訟程序中也會(huì)產(chǎn)生證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的效果，?Vgl.Harald Kracht （Fn.26）, S.58、 109.而這是事實(shí)行為所不具有的。 有別于形成性行政行為， 確認(rèn)性行政行為在內(nèi)容上是面向過(guò)去的確認(rèn)而非面向未來(lái)的形成，不能創(chuàng)設(shè)行政法中尚未存在的法律狀態(tài)或效果，?Vgl.Max-Jürgen Seibert, Bindungswirkung von Verwaltungsakten, 1989, S.100ff;在效力上也不具備要求法院尊重其判斷的構(gòu)成要件效力 （Tatbestandswirkung），?參見(jiàn)王世杰： 《論行政行為的構(gòu)成要件效力》， 載 《政治與法律》 2019年第10 期， 第64-81 頁(yè)。即所謂 “行政確認(rèn)對(duì)法院一般不具有拘束力”。?前引⑥， 姜明安書(shū)， 第391 頁(yè)。依據(jù)行政行為對(duì)私法關(guān)系的效力是決定性的、 促成性的還是僅予以確認(rèn)， 又可以分為私法形成性行政行為與私法確認(rèn)性行政行為。?Vgl.Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, 1994; Rn. 5. 我國(guó)學(xué)者在處理作為民事訴訟先決問(wèn)題的行政行為的效力時(shí)，也采納了這種區(qū)分。 參見(jiàn)羊琴： 《企業(yè)設(shè)立登記行為的性質(zhì)及其在民事訴訟中的效力》， 載 《人民司法》 2011年第9 期， 第55-58 頁(yè)。考慮到形成性行政行為總要包含一定的確認(rèn)內(nèi)容， 確認(rèn)性行政行為即使缺乏形成力，也具備一定的約束力， 二者有時(shí)并不容易區(qū)分。

學(xué)界與實(shí)務(wù)界的探討中存在以下兩種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。 第一種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是“國(guó)家意志對(duì)民事基礎(chǔ)關(guān)系和基礎(chǔ)事實(shí)的滲透和介入” 程度，?參見(jiàn)前引?， 羊琴文， 第55-58 頁(yè)。即行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的是形式審查還是實(shí)質(zhì)審查，?參見(jiàn)方世榮、 羊琴： 《論行政行為作為民事訴訟先決問(wèn)題之解決——從行政行為的效力差異進(jìn)行分析》， 載 《中國(guó)法學(xué)》2005年第4 期， 第41-51 頁(yè)。前者對(duì)應(yīng)確認(rèn)性行政行為， 后者對(duì)應(yīng)形成性行政行為， 這一標(biāo)準(zhǔn)看似簡(jiǎn)明但并不能很好地應(yīng)用于實(shí)踐， 因?yàn)樾问綄彶榕c實(shí)質(zhì)審查之間并不存在明確的差異。 以不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬登記為例， 《民法典》 第二百一十二條與《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》 （2019） 第十八條、 第十九條的規(guī)定被解釋為“形式審查義務(wù)為主， 實(shí)質(zhì)審查義務(wù)為輔”，?參見(jiàn)王利明： 《物權(quán)法研究》 （第四版）， 中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版， 第303 頁(yè)。并未能厘清審查義務(wù)是形式性還是實(shí)質(zhì)性的爭(zhēng)議。?參見(jiàn)朱巖： 《形式審查抑或?qū)嵸|(zhì)審查——論不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的審查義務(wù)》， 載 《法學(xué)雜志》 2006年第6 期， 第106-109 頁(yè)；黃輝： 《中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的立法思考》， 載 《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》 2001年第3 期， 第67-72 頁(yè)； 王崇敏：《我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度若干問(wèn)題探討》， 載 《中國(guó)法學(xué)》 2003年第2 期， 第52 頁(yè)。本文所涉的婚姻登記也存在類(lèi)似的問(wèn)題。 除此之外， 這一區(qū)分還面臨學(xué)理上的質(zhì)疑： “形式審查和實(shí)質(zhì)審查只是行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的兩種不同方式， 為何其與行政行為的效力會(huì)存在直接關(guān)聯(lián)？”?成協(xié)中： 《行政民事交叉爭(zhēng)議的處理》， 載 《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》 2014年第6 期， 第61 頁(yè)。故本文認(rèn)為不足以為參照。

第二種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)則依據(jù)民事法律行為要件理論探討行政行為對(duì)于民事行為效力的影響， 進(jìn)而界定其性質(zhì)。 這一觀點(diǎn)在德國(guó)法上頗受青睞。 德國(guó)民法上區(qū)分了法律行為的成立與生效， 成立要件（Tatbestand des Rechtsgesch?fts） 的具備僅使得法律行為成立， 只有具備生效要件 （Wirksamkeitsvoraussetzung）， 該法律行為方生效力，?參見(jiàn)[德] 卡爾·拉倫茨： 《德國(guó)民法通論》 （下）， 王曉嘩等譯， 法律出版社2004年版， 第428-429 頁(yè)。在此之前或?yàn)闊o(wú)效、 或?yàn)榭沙蜂N(xiāo)、 或?yàn)樾Яξ炊ā?參見(jiàn)[德] 維爾納·弗盧梅： 《法律行為論》， 遲穎譯， 法律出版社2013年版， 第654-655 頁(yè)。有學(xué)者進(jìn)一步將生效要件細(xì)分為有效事由 （Wirksamkeitserfordernis） 與有效障礙事由 （Wirksamkeitshindernis）， 前者是積極要件， 從落實(shí)私法自治的角度考量； 后者是消極要件， 從落實(shí)國(guó)家管制的角度考量， 這種區(qū)分影響了舉證責(zé)任的分配。?參見(jiàn)朱慶育： 《民法總論》 （第二版）， 北京大學(xué)出版社2016年版， 第117 頁(yè)。區(qū)分成立要件與生效要件的原因可以追溯至民事法律行為的效力基礎(chǔ)。 有別于奉效力法定為圭臬的公法， 私法以意思自治為基礎(chǔ)， 當(dāng)事人可以憑借自己的意思表示形成法律關(guān)系， 只不過(guò)這種自我設(shè)權(quán)應(yīng)當(dāng)在法律秩序容許的范圍內(nèi)進(jìn)行，?參見(jiàn)前引?， 維爾納·弗盧梅書(shū)， 第2-6 頁(yè)。存在意思自治以外的法定生效要件， 法律行為的成立與生效有一定區(qū)隔。 但無(wú)論如何， “私法自治為法律行為之積極效力基礎(chǔ)， 而以制定法僅為法律行為之消極的效力瑕疵基礎(chǔ)”。?前引?， 朱慶育書(shū)， 第117 頁(yè)。因此可以看行政行為究竟是民事法律行為的成立要件還是生效要件， 是使得民事法律行為產(chǎn)生還是確認(rèn)該民事法律行為有效， 據(jù)此區(qū)分該行政行為屬于私法形成性行政行為還是私法確認(rèn)性行政行為。 當(dāng)然， 在個(gè)案中仍舊需要法解釋才得以依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)界定行政行為的性質(zhì)， 但至少提示釋法者應(yīng)超越行政機(jī)關(guān)的行為義務(wù)本身，結(jié)合該私法關(guān)系及國(guó)家規(guī)制的目的進(jìn)行解釋。

就本案所涉的婚姻登記而言， 《民法典》 第一千零四十九條 “完成結(jié)婚登記， 即確立婚姻關(guān)系”， 以及第一千零八十條 “完成離婚登記， 或者離婚判決書(shū)、 調(diào)解書(shū)生效， 即解除婚姻關(guān)系” 的規(guī)定將婚姻登記行為與婚姻關(guān)系的確立與解除相連結(jié)， 但此處的“確立” 與“解除” 應(yīng)當(dāng)理解為確立婚姻或解除婚姻這一法律行為的成立還是生效呢？ 本文認(rèn)為后者更為可采。 因?yàn)榛橐龅木喗Y(jié)與解除是具有強(qiáng)人身屬性的法律上的身份行為， 較之財(cái)產(chǎn)行為更應(yīng)承認(rèn)私人的意思自治， 國(guó)家設(shè)立婚姻登記更多的是出于管理性的目的。?“國(guó)家通過(guò)結(jié)婚登記對(duì)婚姻關(guān)系進(jìn)行監(jiān)督和管理， 不僅可以保障當(dāng)事人的合法權(quán)益， 預(yù)防和制止違法婚姻的發(fā)生， 同時(shí)也可以減少婚姻糾紛， 維護(hù)國(guó)家、 社會(huì)和當(dāng)事人的利益?！?參見(jiàn)前引?， 楊大文、 龍翼飛書(shū)， 第89 頁(yè)。如果認(rèn)為婚姻登記是婚姻確立或解除的成立要件， 幾乎相當(dāng)于認(rèn)為結(jié)婚與離婚需要的不是男女雙方的合意， 而是男女雙方與登記機(jī)關(guān) （國(guó)家） 三方的合意， 這顯然與憲法保護(hù)的婚姻自由全不相容。 此外， 該理解更具體系解釋力： 對(duì)于婚姻關(guān)系的確立， 由于歷史的原因、 登記制度的不健全以及法制宣傳的不到位， 我國(guó)農(nóng)村特別是邊遠(yuǎn)地區(qū)仍舊存在為數(shù)不少的未經(jīng)民政機(jī)關(guān)登記的事實(shí)婚姻， 我國(guó)對(duì)于這些事實(shí)婚姻并未一概予以否認(rèn)， 僅是督促雙方補(bǔ)辦登記（《民法典》 第一千零四十九條）， 已經(jīng)補(bǔ)辦登記的， 婚姻關(guān)系的效力從雙方均符合婚姻法所規(guī)定的結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件時(shí)起算 （《婚姻家庭編解釋 （一）》 第六條）。 這表明， 即使未經(jīng)結(jié)婚登記， 符合實(shí)質(zhì)結(jié)婚條件的男女締結(jié)的婚姻至少應(yīng)被視為成立， 因此才能經(jīng)由登記而溯及性地生效。 相應(yīng)地，在婚姻關(guān)系的解除上也存在一定的區(qū)分， 離婚使夫妻之間因婚姻所發(fā)生的身份上、 財(cái)產(chǎn)上的一切權(quán)利義務(wù)關(guān)系隨之消滅， 離婚登記是財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的生效要件 （《婚姻家庭編解釋 （一）》 第六十九條）， 但并不是身份上權(quán)利義務(wù)消滅的唯一要件， 比如刑事司法中通常認(rèn)為婚姻關(guān)系處于非正常存續(xù)期間不能排除強(qiáng)奸罪的成立。?參見(jiàn) 《刑事審判參考》 （2000年第2 輯） 第51 號(hào)案例 “王某某強(qiáng)奸案” 裁判要旨。這表明離婚合意不僅標(biāo)志著解除婚姻這一法律行為的成立， 甚至無(wú)須離婚登記就可消滅部分身份上的權(quán)利義務(wù)。

分析至此可得出結(jié)論， 婚姻登記是婚姻關(guān)系成立或解除的生效要件， 應(yīng)被視為私法確認(rèn)性行政行為， 其內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)雙方適格、 達(dá)成真實(shí)的婚姻合意、 滿足合意以外其他法定條件的確認(rèn)， 申請(qǐng)雙方成立或解除婚姻關(guān)系的民事法律行為因此生效。 該行政登記對(duì)婚姻生效的確認(rèn)具有權(quán)利證明的作用， 可以約束其他行政機(jī)關(guān)， 在該婚姻登記的效力成為民事訴訟或刑事訴訟的先決問(wèn)題時(shí)雖然不能約束法院， 但仍具有推定效力， 證明責(zé)任人無(wú)須再對(duì)婚姻的成立或解除額外舉證。 反之， 若行政機(jī)關(guān)不予登記， 這同樣是對(duì)申請(qǐng)雙方不適格、 未達(dá)成真實(shí)的婚姻合意或不滿足合意以外其他法定條件的確認(rèn)， 申請(qǐng)雙方成立或解除婚姻關(guān)系的民事法律行為不生效的實(shí)質(zhì)原因并非不予登記本身， 而是不滿足民法上成立或解除婚姻的實(shí)質(zhì)條件。 而無(wú)論行政機(jī)關(guān)作出的決定是予以登記還是不予登記， 都屬履職行為， 申請(qǐng)雙方行政法上的申請(qǐng)權(quán)都得到了實(shí)現(xiàn)。

四、 職權(quán)糾正的適用范圍

依據(jù)本文分析， 婚姻登記是私法確認(rèn)性的行政行為， 并不具備形成效力。 婚姻關(guān)系的成立是結(jié)婚這一民事法律行為的法效果， 而非結(jié)婚登記這一行政行為的法效果， 結(jié)婚登記只是對(duì)當(dāng)事雙方滿足結(jié)婚條件的確認(rèn)及婚姻關(guān)系成立的記錄； 婚姻關(guān)系的解除是離婚這一民事法律行為的法效果， 而非離婚登記這一行政行為的法效果， 離婚登記只是對(duì)當(dāng)事雙方滿足離婚條件的確認(rèn)及婚姻關(guān)系已解除的記錄， 結(jié)婚登記因離婚登記的作出而由登記機(jī)關(guān)職權(quán)撤銷(xiāo)，?《民政部關(guān)于印發(fā) 〈婚姻登記工作規(guī)范〉 的通知》 （民發(fā) 〔2015〕 230 號(hào)） 第五十九條第三款規(guī)定： “在當(dāng)事人的結(jié)婚證上加蓋條型印章， 其中注明 ‘雙方離婚， 證件失效。 ××婚姻登記處’。 注銷(xiāo)后的結(jié)婚證復(fù)印存檔， 原件退還當(dāng)事人?！倍请x婚登記本身意圖實(shí)現(xiàn)的法效果。 因此， 有必要區(qū)別婚姻登記的形式性瑕疵與實(shí)質(zhì)性瑕疵， 形式性瑕疵只影響登記的效力， 通常不影響婚姻的效力， 因此可以通過(guò)職權(quán)糾正而使得 “名實(shí)相符”； 實(shí)質(zhì)性瑕疵則涉及當(dāng)事雙方是否滿足結(jié)婚或離婚的法定條件， 通過(guò)影響婚姻的效力而影響登記的效力， 因此不宜通過(guò)職權(quán)糾正。

婚姻登記的形式瑕疵就是管轄權(quán)瑕疵、 程序瑕疵及作出形式瑕疵。 婚姻登記是行政法律行為，所以形式瑕疵會(huì)影響登記的效力， 但在婚姻雙方達(dá)成真實(shí)的合意且滿足其他法定條件時(shí)， 形式瑕疵不應(yīng)影響婚姻的效力， 否則就是對(duì)私法中意思自治的妨害， 此時(shí)更宜采取撤銷(xiāo)或宣布無(wú)效同重作相結(jié)合的方式進(jìn)行糾正。 本案所涉及的就是離婚登記的形式瑕疵， 涉案離婚登記因管轄權(quán)瑕疵被確認(rèn)無(wú)效只會(huì)導(dǎo)致原告與第三人之間解除婚姻關(guān)系的法律行為因欠缺生效要件而處于成立但效力未定的狀態(tài)， 但并不會(huì)導(dǎo)致已消滅的婚姻關(guān)系恢復(fù)。 確認(rèn)性行政行為并不拘束法院， 因此， 倘使原告或第三人在這種未定狀態(tài)下再婚， 也不會(huì)陷入重婚犯罪的指控。 當(dāng)然這種效力未定的狀態(tài)也是法安定性所不允許的， 但這種不安定狀態(tài)可以通過(guò)重作消除。 以婚姻關(guān)系解除的不可逆性為由限制被告的職權(quán)糾正， 輕易突破依法律行政原則， 難謂妥當(dāng)。 本文認(rèn)為應(yīng)肯定被告的職權(quán)糾正， 只不過(guò)為使得原告的民事法律關(guān)系盡快恢復(fù)穩(wěn)定， 法院應(yīng)要求被告盡快履行重作義務(wù)， 由適格機(jī)關(guān)（本案中是江蘇省民政廳） 為原告與第三人進(jìn)行離婚登記， 對(duì)申請(qǐng)時(shí)原告與第三人離婚意思表示真實(shí)、 符合其他法定離婚條件進(jìn)行確認(rèn)。

婚姻登記的實(shí)質(zhì)性瑕疵就是行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)雙方適格、 達(dá)成真實(shí)的婚姻合意、 滿足合意以外其他法定條件的認(rèn)定同事實(shí)不符。 婚姻登記的實(shí)質(zhì)性瑕疵通常也會(huì)影響婚姻的效力。 對(duì)于結(jié)婚登記的實(shí)質(zhì)性瑕疵而言， 行政機(jī)關(guān)對(duì)存在真實(shí)結(jié)婚合意、 滿足其他法定結(jié)婚條件的錯(cuò)誤認(rèn)定分別對(duì)應(yīng)民法上規(guī)定的可撤銷(xiāo)婚姻與無(wú)效婚姻， 當(dāng)事人可以通過(guò)向民事法庭提起婚姻撤銷(xiāo)之訴或婚姻無(wú)效之訴、向婚姻登記機(jī)關(guān)請(qǐng)求撤銷(xiāo)婚姻 （《婚姻登記條例》 第九條） 獲得救濟(jì)， 結(jié)婚登記的效力隨婚姻的效力一并消滅。 而行政機(jī)關(guān)錯(cuò)誤認(rèn)定申請(qǐng)當(dāng)事人（即冒名結(jié)婚） 的情形則又可分為存在被冒名者的冒名結(jié)婚?“尚某訴如東縣民政局婚姻行政登記案” 即為典例， 參見(jiàn)江蘇省南通經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院 （2020） 蘇0691 行初325 號(hào)行政判決書(shū)， 2020年8月13日。與不存在被冒名者的冒名結(jié)婚?如偽造身份證或冒用死者身份證， 參見(jiàn) “史某某訴東平縣民政局民政登記職責(zé)糾紛案”， 山東省東平縣人民法院 （2018） 魯0923 行初26 號(hào)行政判決書(shū)， 2018年10月30日。， 但無(wú)論是哪種情形， 行政機(jī)關(guān)都存在未盡審慎審查義務(wù)以確定申請(qǐng)者身份的明顯違法， 結(jié)婚登記中的雙方根本不存在結(jié)婚的合意， 因此雙方婚姻關(guān)系應(yīng)被視為自始不存在， 即可以撤銷(xiāo)登記或確認(rèn)登記無(wú)效的方式進(jìn)行職權(quán)糾正。 對(duì)于離婚登記的實(shí)質(zhì)性瑕疵而言， 如果瑕疵來(lái)自行政機(jī)關(guān)錯(cuò)誤認(rèn)定雙方達(dá)成離婚合意或?qū)ψ优畵狃B(yǎng)、 財(cái)產(chǎn)以及債務(wù)處理等事項(xiàng)協(xié)商一致， 由于這類(lèi)瑕疵通常并非行政機(jī)關(guān)履職不善而導(dǎo)致的， 也并非行政機(jī)關(guān)盡審慎審查義務(wù)就能避免的， 故而不宜承認(rèn)行政救濟(jì)， 以免不當(dāng)?shù)馗深A(yù)私法關(guān)系。 實(shí)定法并未規(guī)定可撤銷(xiāo)的離婚與無(wú)效的離婚， 當(dāng)事人通常只能向民事法庭提起離婚協(xié)議變更或撤銷(xiāo)之訴來(lái)挽回財(cái)產(chǎn)損失 （《婚姻家庭編解釋?zhuān)ㄒ唬?第七十條）， 或進(jìn)行復(fù)婚登記重新獲得夫妻身份關(guān)系。 如果瑕疵來(lái)自行政機(jī)關(guān)錯(cuò)誤認(rèn)定申請(qǐng)當(dāng)事人（即冒名離婚）?“傅某訴長(zhǎng)沙市雨花區(qū)民政局離婚登記案” 即為典例， 案情及評(píng)述可參見(jiàn)鄧紅梅： 《妻子帶冒名男子辦理離婚手續(xù)丈夫狀告民政局——“被離婚” 誰(shuí)之過(guò)》， 載中國(guó)法院網(wǎng)2016年7月28日， https: //www.chinacourt.org/article/detail/2016/07/id/2044982.shtml， 2022年12月14日訪問(wèn)。， 則有必要承認(rèn)行政救濟(jì)。 行政機(jī)關(guān)未審慎確定申請(qǐng)者身份就登記離婚， 損害了被冒名者的身份與財(cái)產(chǎn)權(quán)利， 顯系違法， 應(yīng)予撤銷(xiāo)或確認(rèn)違法， 因?yàn)榛橐鲭p方之間并不存在離婚合意以及對(duì)其他事項(xiàng)的協(xié)商一致， 不符合離婚的實(shí)質(zhì)條件， 雙方的婚姻關(guān)系原則上應(yīng)當(dāng)因離婚登記效力的消滅而恢復(fù)。 當(dāng)然， 如果其中一方再婚， 出于保護(hù)第三人信賴(lài)?yán)婕盎橐龅怯浿贫裙拘ЯΦ男枰?作出確認(rèn)違法的情況判決就更為妥適， 被冒名者可通過(guò)向行政機(jī)關(guān)主張國(guó)家賠償責(zé)任或向冒名者主張侵權(quán)賠償責(zé)任而填補(bǔ)損失。