張 建

鄭州信息科技職業(yè)學(xué)院信息工程與人工智能學(xué)院，河南 鄭州 450000

隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不斷深入，建筑工程發(fā)包方、承包方雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系主要通過合同進(jìn)行約定。鑒于建筑工程具有規(guī)模大、材料設(shè)備投入大、工期漫長、產(chǎn)品固定、施工生產(chǎn)流動(dòng)性突出等特征，使得建筑工程實(shí)施中，發(fā)包方、承包方雙方簽訂的建筑工程承包合同面臨著諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。加之當(dāng)前我國建筑行業(yè)仍不夠成熟，主體行為不規(guī)范情況仍時(shí)有發(fā)生，在建筑工程實(shí)施中仍存在各種不確定因素，相較于一般產(chǎn)品的生產(chǎn)，建筑產(chǎn)品生產(chǎn)更具風(fēng)險(xiǎn)性［1］。因此，為維護(hù)雙方合理利益，必須做好對(duì)建筑工程承包合同各類法律風(fēng)險(xiǎn)的防范應(yīng)對(duì)工作。

一、建筑工程承包合同相關(guān)概述

（一）建筑工程承包合同的基本內(nèi)涵

隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不斷推進(jìn)，建筑行業(yè)逐步由傳統(tǒng)單方面完成指令性生產(chǎn)任務(wù)，轉(zhuǎn)變成有賴于市場(chǎng)調(diào)節(jié)，建筑單位（發(fā)包方）與施工單位（承包方）相互協(xié)作，共同承擔(dān)權(quán)利、義務(wù)的建筑項(xiàng)目。在建筑行業(yè)，建筑單位與施工單位要想建立合作關(guān)系，必須簽訂一份建筑工程承包合同，這里的建筑工程承包合同，主要指的是發(fā)包方、承包方相互間為落實(shí)協(xié)商的建筑工程項(xiàng)目的建設(shè)任務(wù)，所簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的合同。

（二）建筑工程承包合同的主要特征

有別于一般合同形式，建筑工程承包合同具有一些獨(dú)有的特征，且主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

1.合同標(biāo)的特殊性

鑒于建筑工程表現(xiàn)出規(guī)模大、材料設(shè)備投入大、工期漫長、產(chǎn)品固定、施工生產(chǎn)流動(dòng)性突出等特征，使得在建筑工程實(shí)際建設(shè)中，會(huì)涉及各式各樣的建設(shè)產(chǎn)品，并且這些建設(shè)產(chǎn)品會(huì)基于不同建筑工程引入不盡相同的特殊材料。鑒于此，在建筑工程整個(gè)建設(shè)環(huán)節(jié)，明確規(guī)定發(fā)包方與承包方均應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守合同相關(guān)事宜，這同時(shí)決定了建筑工程承包合同履行期限要明顯長于一般合同。

2.合同當(dāng)事人嚴(yán)格性

隨著我國建筑行業(yè)的迅速發(fā)展，如今建筑行業(yè)主要實(shí)行的是資質(zhì)管理方案，由此對(duì)相關(guān)企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)提出了較高要求。唯有企業(yè)資質(zhì)等級(jí)達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，方可向建筑主管部門提起申請(qǐng)，而與此期間企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)也一定程度上體現(xiàn)了其管理能力、技術(shù)設(shè)備水平及職工素質(zhì)水平。鑒于此，我國將資質(zhì)等級(jí)納為建筑行業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于一些資質(zhì)等級(jí)偏低的企業(yè)而言，倘若被準(zhǔn)入建筑市場(chǎng)，則必然會(huì)很大程度上加大人們?nèi)松碡?cái)產(chǎn)安全面臨的風(fēng)險(xiǎn)隱患，使國家利益、社會(huì)公共利益遭受損害，正因如此，決定了建筑工程承包合同具有當(dāng)事人嚴(yán)格性特征。

3.合同內(nèi)容控制性

在建筑工程建設(shè)中，特別以質(zhì)量、投資、進(jìn)度為核心目標(biāo)，而基于該三項(xiàng)目標(biāo)的控制手段、控制流程、控制依據(jù)、發(fā)包方、承包方雙方的權(quán)利義務(wù)，則是建筑工程施工合同的主要內(nèi)容。因此，建筑工程承包合同需要明確各方主體的權(quán)利義務(wù)，并通過進(jìn)度控制條款，對(duì)施工準(zhǔn)備階段、施工階段以及竣工驗(yàn)收階段等相關(guān)要求進(jìn)行明確翔實(shí)規(guī)定；通過質(zhì)量控制條款，對(duì)材料設(shè)備供應(yīng)、工程驗(yàn)收以及質(zhì)量保修等相關(guān)要求進(jìn)行明確翔實(shí)規(guī)定；以及將建筑工程投資控制在核定的投資限額內(nèi)。

4.國家強(qiáng)制力干預(yù)性

建筑行業(yè)作為我國國民經(jīng)濟(jì)中的支柱產(chǎn)業(yè)，具有產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)度高、就業(yè)容量大等特征，并且建筑工程質(zhì)量很大程度上影響著人們的生命安全、財(cái)產(chǎn)安全。鑒于此，長期以來我國政府一直注重對(duì)建筑工程開展嚴(yán)格監(jiān)管，并致力于實(shí)際出臺(tái)了一系列法律法規(guī)及規(guī)章制度，以期通過強(qiáng)制性干預(yù)保障建筑工程承包合同各環(huán)節(jié)的規(guī)范性［2］。當(dāng)前，我國針對(duì)建筑工程承包合同出臺(tái)的法律法規(guī)，主要包括《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）、《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等。同時(shí)，因?yàn)榻ㄖこ坛邪贤瑯?biāo)的具有特殊性，所以要求發(fā)包方、承包方應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)，確立適用的國家規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)；如果缺乏對(duì)應(yīng)的國家規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)，則確立適用的行業(yè)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)；如果沒有相應(yīng)的行業(yè)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)，則確立適用的地方規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)。倘若我國沒有相應(yīng)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)，建筑單位可向施工單位提出相關(guān)施工技術(shù)要求，或者與施工單位確立適用的國外規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)。

二、建筑工程承包合同存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）建筑工程范圍條款法律風(fēng)險(xiǎn)

建筑工程承包合同包含的條款多樣復(fù)雜，同時(shí)這些條款直接關(guān)乎建筑工程的開展及結(jié)算，所以，在條款約定時(shí)必須做到明確翔實(shí)。過去《中華人民共和國合同法》（已廢止，以下簡稱原《合同法》）對(duì)建筑工程承包合同的內(nèi)容提出了明確要求，即要求在合同中應(yīng)當(dāng)對(duì)法條提出的內(nèi)容進(jìn)行充分體現(xiàn)。就2020 年頒布的《民法典》第七百九十五條而言，其在原《合同法》規(guī)定的合同內(nèi)容對(duì)應(yīng)要求的如工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)等條款基礎(chǔ)上，加入了“一般”兩字，以此表明以上條款并非建筑工程承包合同中需要完全體現(xiàn)的，而是可通過合同當(dāng)事人結(jié)合實(shí)際情況自行約定的。如此一來，一定程度上加大了建筑工程范圍條款相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)，如果在制定合同過程中稍有疏忽，則極可能會(huì)對(duì)后續(xù)建筑搞工程的質(zhì)量、進(jìn)度、結(jié)算等造成不利影響，使企業(yè)面臨難以估量的損失。

（二）發(fā)包方的法律風(fēng)險(xiǎn)

發(fā)包方法律風(fēng)險(xiǎn)，主要指的是在建筑工程承包合同法律關(guān)系中，在發(fā)包方作為或者不作為的行為，與建筑工程承包合同約定或相關(guān)法律規(guī)定不相吻合時(shí)，發(fā)包方所存在由于有違合同約定或法律規(guī)定而承擔(dān)法律層面不良后果的可能性，或者因?yàn)榘l(fā)包方?jīng)]有有效利用法律所賦予的權(quán)利而承擔(dān)不良后果的可能性，就發(fā)包方而言，建筑工程承包合同中的法律風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)出一定的不可預(yù)見性。特別是在如今建筑企業(yè)中，大多數(shù)員工都缺乏良好法律素養(yǎng)，在面臨法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，通常難以及時(shí)應(yīng)訴，使發(fā)包人合法權(quán)益受到侵犯。作為建筑工程承包合同的一大主體，發(fā)包方面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)帶來十分繁雜的后果，其主要體現(xiàn)于在履行合同時(shí)所獲得的利益偏少，發(fā)包方鑒于自身因素難以及時(shí)復(fù)工，以此造成工期延誤，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同條款支付相應(yīng)的違約金；以及在此情形下，還可能面臨相應(yīng)的行政處罰，甚至刑事處罰，比如，有違《建筑法》相關(guān)規(guī)定，發(fā)包方為追求自身利益，要求建筑設(shè)計(jì)方或建筑企業(yè)不遵守建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，如果構(gòu)成違法行為，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任［3］。

（三）對(duì)法律適用條款爭議的法律風(fēng)險(xiǎn)

此方面的法律風(fēng)險(xiǎn)大多出現(xiàn)于外資企業(yè)在中國境內(nèi)投資建筑工程建設(shè)對(duì)應(yīng)簽訂的建筑工程承包合同?；诜蛇m用條款視角，外資企業(yè)來到中國投資，應(yīng)當(dāng)遵守中國的法律法規(guī)，不可在建筑工程承包合同簽訂中套用其他國家法律法規(guī)。然而實(shí)際工作中，不乏一些外資企業(yè)會(huì)在合同條款中將外國法律納為準(zhǔn)據(jù)法，該種不合法也不合理的做法，會(huì)讓合同對(duì)方當(dāng)事人的合法權(quán)益受到侵犯。因此，對(duì)于建筑工程承包合同當(dāng)事人而言，在遇見此類合同時(shí)，應(yīng)特別注意合同的談判及簽訂環(huán)節(jié)，防止由于此類問題造成后續(xù)的爭議、糾紛，盡量減少對(duì)法律適用條款爭議的法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、建筑工程承包合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范對(duì)策

（一）建筑工程范圍條款法律風(fēng)險(xiǎn)防范

鑒于工程范圍條款多樣繁雜，并在整個(gè)合同中扮演著重要角色，針對(duì)該部分內(nèi)容可能引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)做好以下幾項(xiàng)防范工作：首先，深度分析建筑項(xiàng)目的工程范圍，梳理明確其中囊括的各個(gè)工程環(huán)節(jié)、細(xì)節(jié)，保證建筑工程范圍條款盡可能涵蓋全面施工過程，并通過對(duì)施工過程各項(xiàng)細(xì)節(jié)的翔實(shí)規(guī)定，為后續(xù)工程建設(shè)提供有力依據(jù)。其次，深度分析各條款的科學(xué)可行性，并確保各條款能夠讓發(fā)包方、承包方明確接受，贏得他們的認(rèn)同。合同編寫過程中，要嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致，防范出現(xiàn)內(nèi)容混亂、前后不統(tǒng)一等情況。對(duì)于部分技術(shù)說明、圖紙呈現(xiàn)等難以通過文字明確描述的內(nèi)容，可特別印制成頁，附著于合同后方，確保合同當(dāng)事人一目了然，與此同時(shí)，應(yīng)盡量減少對(duì)各種模糊約定或擴(kuò)張解釋的運(yùn)用。再次，對(duì)于存在多個(gè)承包方參與的情況，應(yīng)當(dāng)對(duì)其中細(xì)節(jié)進(jìn)行切實(shí)明確，以及對(duì)各方工作內(nèi)容、權(quán)利義務(wù)進(jìn)行翔實(shí)劃分，進(jìn)而保障合同的有序履行［4］。最后，可引入國家提供的示范文本來簽訂建筑工程承包合同，進(jìn)而防范發(fā)包方擅自設(shè)立不合理?xiàng)l款。以及通過為違約責(zé)任承擔(dān)情況設(shè)定限額，盡量將由于建筑工程范圍不明所引發(fā)的違約風(fēng)險(xiǎn)控制在合理范圍內(nèi)。

（二）發(fā)包方法律風(fēng)險(xiǎn)防范

對(duì)于發(fā)包方來說，建筑工程項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)以合同法律風(fēng)險(xiǎn)為主，為保障發(fā)包方投資利益，必須做好建筑工程承包合同中發(fā)包方風(fēng)險(xiǎn)防范工作。

1.建立科學(xué)完備的合同管理制度，提高合同法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力

實(shí)踐表明，為實(shí)現(xiàn)對(duì)建筑工程承包合同中發(fā)包方法律風(fēng)險(xiǎn)的有效識(shí)別，應(yīng)當(dāng)切實(shí)做好前期準(zhǔn)備工作，不僅要對(duì)工程建設(shè)檔案開展全面深入的查閱，獲取相關(guān)線索，還應(yīng)當(dāng)采集所處地區(qū)各級(jí)司法機(jī)關(guān)對(duì)建筑糾紛的典型判例，以及全面收集整理各領(lǐng)域的相關(guān)法律法規(guī)，如建筑工程、建筑規(guī)劃、環(huán)境保護(hù)、質(zhì)量管理、安全相關(guān)法律法規(guī)等，并通過對(duì)企業(yè)簽訂合同與地方建筑工程承包合同常見糾紛的全面篩查，進(jìn)一步制定出與企業(yè)運(yùn)營發(fā)展實(shí)際情況相符的法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別報(bào)告。

2.構(gòu)建法律防范機(jī)制，嚴(yán)格落實(shí)責(zé)任保險(xiǎn)

建筑工程質(zhì)量安全很大程度上影響著建筑企業(yè)的影響力及整個(gè)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，因此，為防范建筑工程質(zhì)量問題，必須嚴(yán)肅認(rèn)真對(duì)待，構(gòu)建事先的法律防范機(jī)制。比如，推進(jìn)招投標(biāo)制度的建立完善，可學(xué)習(xí)吸納國外成功發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，嚴(yán)格落實(shí)建筑工程責(zé)任保險(xiǎn)。與此同時(shí)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)建筑行業(yè)監(jiān)管，嚴(yán)控進(jìn)入建筑行業(yè)建筑企業(yè)的主體資質(zhì)。并構(gòu)建起事先預(yù)防與事后救濟(jì)的緊密聯(lián)系，保障建筑行業(yè)健康穩(wěn)定發(fā)展。在此過程中，我國可學(xué)習(xí)吸納美國的工程擔(dān)保制度，將各項(xiàng)工程都采取強(qiáng)制保險(xiǎn)予以規(guī)范，并嚴(yán)格落實(shí)第三方監(jiān)督程序。比如，在建筑工程開工前，發(fā)包方、承包方均應(yīng)當(dāng)分別與保險(xiǎn)公司簽訂合同，通過保險(xiǎn)公司聘請(qǐng)的第三方機(jī)構(gòu)對(duì)建筑工程開展全程監(jiān)督，切實(shí)保障工程質(zhì)量安全，維護(hù)雙方合法利益。根本上而言，該種工程擔(dān)保制度可實(shí)現(xiàn)對(duì)承包方資質(zhì)的嚴(yán)格篩查，以此保障發(fā)包方的合法利益。在承包方缺乏良好信用資質(zhì)、財(cái)務(wù)狀況不佳等情況下，保險(xiǎn)公司即不會(huì)為其提供保單，如此一來，伴隨時(shí)間推移，承包方也必然難以從發(fā)包方那里承接到建筑工程［5］。

（三）法律適用條款爭議法律風(fēng)險(xiǎn)防范

為切實(shí)防范法律適用條款爭議法律風(fēng)險(xiǎn)，承包方應(yīng)當(dāng)做好對(duì)建筑工程承包合同的復(fù)核工作。首先，充分遵照相關(guān)法律法規(guī)，特別是深入專研《民法典》中建筑工程相關(guān)內(nèi)容，以及結(jié)合我國現(xiàn)行的其他相關(guān)法律法規(guī)，對(duì)合同中涉及條款予以逐一對(duì)照，評(píng)定其中存在錯(cuò)誤、疏漏之處與否，并對(duì)其予以有效修正；其次，嚴(yán)格審核價(jià)款的構(gòu)成及計(jì)價(jià)貨幣，在合同中對(duì)由利率、匯率而引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)辦法予以明確約定，評(píng)定分段支付設(shè)定方式合理與否。此外，鑒于建筑工程承包合同要求關(guān)于業(yè)主方對(duì)應(yīng)提供的資料真實(shí)、準(zhǔn)確、完整與否，需要由承包方負(fù)責(zé)，這一要求無疑會(huì)在一定程度上加大承包方風(fēng)險(xiǎn)，在承包方全面審核合同并發(fā)現(xiàn)其中存在有來源于業(yè)主方的問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求業(yè)主方進(jìn)行書面澄清，或者在報(bào)價(jià)中對(duì)其進(jìn)行綜合考量，在建議書中盡可能不做太過籠統(tǒng)的承諾［6］。

四、結(jié)束語

為保障建筑工程承包合同當(dāng)事人合法權(quán)益，必須做好對(duì)合同相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范工作。特別是隨著我國“一帶一路”倡議的推進(jìn)，我國建筑行業(yè)“走出去”步伐的不斷加快，工程建設(shè)管理模式也逐漸與國際接軌。EPC 總承包模式（即設(shè)計(jì)：Engineering、采購：Procurement 和建設(shè)：Construction 三者一體化的管理模式）正逐步成為我國建筑行業(yè)的引領(lǐng)模式。在此模式下，工程總承包合同管理是項(xiàng)目管理的核心。如果忽略合同的管理，則可能造成不必要的造價(jià)成本偏高和不必要的工程糾紛，從而阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。對(duì)此，相關(guān)人員應(yīng)圍繞如何更有效做好該項(xiàng)工作進(jìn)行探索研究，結(jié)合建筑工程承包合同存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，做好對(duì)建筑工程范圍條款、發(fā)包方、法律適用條款爭議等各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)的防范工作，避免合同糾紛，規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，助推我國建筑行業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。