蘇 翔

(四川省水利規(guī)劃研究院,成都 610072)

《四川省大中型水利水電工程移民工作條例》(以下簡稱《移民工作條例》)第二十五條第一款和第二款,對“大型水電工程和跨市(州)的大型水利工程”(以下稱省管大型水電工程)及“中型水利水電工程和不跨市(州)大型水利工程”(以下稱市管水電工程)移民安置實施階段綜合設(shè)計單位(以下稱移民綜合設(shè)計單位)、移民安置綜合監(jiān)理單位和獨立評估單位(以下稱移民監(jiān)督評估單位)的委托作出了明確規(guī)定。但在實際工作中,有關(guān)方對該委托工作的具體把握仍然存在認識不清、理解不透等問題,本文將從《移民工作條例》第二十五條規(guī)定的立法原意出發(fā),以省管大型水電工程移民綜合設(shè)計單位和移民監(jiān)督評估單位委托工作為例,來探析兩項委托工作中反映出來的共性和個性問題,從而厘清具體問題和情況,提出有針對性的對策建議,為移民綜合設(shè)計單位和移民監(jiān)督評估單位委托工作的順利開展提供幫助。

1 共性問題

1.1 是否屬于依法必須招標的工程項目

回答該問題需先解決三個具體問題。一是四川省大中型水利水電工程移民安置工作(以下簡稱移民安置工作)是否為“工程”;二是移民安置工作所需的綜合設(shè)計、監(jiān)督評估服務(wù)是否屬于《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招投標法》)和《中華人民共和國招標投標法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)所稱的“與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)”;三是移民綜合設(shè)計單位和移民監(jiān)督評估單位的委托是否屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的“必須招標的工程項目”。如果移民安置工作并非《招投標法》及《實施條例》定義的“工程”,其所需的綜合設(shè)計、監(jiān)督評估服務(wù)就不屬于“與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)”,那么相應(yīng)的服務(wù)委托即使在項目性質(zhì)、資金來源及項目規(guī)模上符合法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院關(guān)于“依法必須進行招標的項目”規(guī)定,那也不屬于依法必須招標的“工程”。下面,筆者將從兩方面來分析這個問題。

首先,移民安置工作到底是基于什么而開展的?！兑泼窆ぷ鳁l例》中的移民,是指居住或生產(chǎn)在大中型水利水電工程水庫淹沒影響區(qū)或工程建設(shè)區(qū)的居民,因水利水電工程建設(shè),需要離開原居住地遷移到新居住地謀生的人口和需要進行生產(chǎn)安置的農(nóng)業(yè)人口[1]。而“移民安置”是指按有關(guān)規(guī)定的標準,將水利水電工程建設(shè)用地和水庫淹沒影響涉及的居民的生產(chǎn)生活進行妥善安置的行為[2]。結(jié)合前述定義和四川實際,移民安置工作是指為移民搬遷或安置提供必要的生產(chǎn)生活條件,幫助其在安置區(qū)生存、發(fā)展的過程和行為,它是一項系統(tǒng)工程,具體包括了移民搬遷安置、農(nóng)村移民生產(chǎn)安置、專業(yè)項目處理、庫底清理等工作。概括來說,移民安置工作是基于水利水電工程建設(shè)中的移民而開展的一系列工作。

其次,移民安置工作到底是不是“工程”。根據(jù)《招投標法》第三條第一款規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購,必須進行招標……”和《實施條例》第二條第二款“前款所稱工程,是指建設(shè)工程……所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù),是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。”規(guī)定可知,“工程”特指“建設(shè)工程”及與之相關(guān)的貨物和服務(wù)。而移民安置工作,雖因建設(shè)水利水電工程而產(chǎn)生,但主要是圍繞移民而開展的系列工作,它并非《招投標法》及《實施條例》定義的“工程”。因此,移民安置工作在移民安置實施階段所需的綜合設(shè)計服務(wù)及在移民安置工作中所需的監(jiān)督評估服務(wù),也并非《實施條例》明確的“為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)”。

綜上,移民綜合設(shè)計單位和移民監(jiān)督評估單位委托工作不屬于依法必須招標的工程項目。

1.2 委托的性質(zhì)和委托的時間

根據(jù)《移民工作條例》第二十五條規(guī)定和四川移民安置工作實際可知,省級移民管理機構(gòu)負責省管大型水電工程移民綜合設(shè)計單位的委托,市級移民管理機構(gòu)負責市管水電工程移民綜合設(shè)計單位的委托;簽訂移民安置協(xié)議的移民管理機構(gòu)與項目法人負責移民監(jiān)理評估單位的委托。不管是省級移民管理機構(gòu)還是市級移民管理機構(gòu),均在移民綜合設(shè)計單位和移民監(jiān)督評估單位的委托中,承擔著甲方角色。以省管大型水電工程移民安置工作為例,省級移民管理機構(gòu)為了保障移民安置實施階段綜合設(shè)計工作和移民安置監(jiān)督評估工作的質(zhì)效,切實維護移民在安置過程中的合法權(quán)益,作為甲方,與移民綜合設(shè)計單位和移民監(jiān)督評估單位以簽訂書面合同的方式購買相應(yīng)服務(wù)的行為,體現(xiàn)了省級移民管理機構(gòu)的行政管理職能。因此,省級移民管理機構(gòu)就移民綜合設(shè)計和移民監(jiān)督評估委托工作與有關(guān)單位簽訂的書面合同具有行政協(xié)議性質(zhì),屬于最高人民法院定義的行政協(xié)議[3]。

《移民工作條例》第二十五條第二款明確,簽訂移民安置協(xié)議的移民管理機構(gòu)(省級或市級,下同)與項目法人負責共同委托移民監(jiān)督評估單位。即,移民監(jiān)督評估單位的委托工作應(yīng)在移民管理機構(gòu)與項目法人簽訂移民安置協(xié)議之后啟動。但該條規(guī)定的第一款只明確了移民管理機構(gòu)負責移民安置實施階段綜合設(shè)計單位的委托,并沒有明確具體的委托節(jié)點。移民安置實施階段是一個時間跨度非常大的階段,到底應(yīng)在什么節(jié)點啟動該項委托工作合適,實踐中有一些爭議。筆者認為,根據(jù)《移民工作條例》的立法原意和四川移民安置工作實際,移民管理機構(gòu)與項目法人簽訂移民安置協(xié)議是開展移民安置實施工作的前提和基礎(chǔ)。若移民管理機構(gòu)與項目法人未簽訂移民安置協(xié)議,雙方處于權(quán)利義務(wù)不明、資金分撥不定的狀態(tài),則移民管理機構(gòu)就沒有啟動委托移民綜合設(shè)計單位的物質(zhì)基礎(chǔ)。因此,移民綜合設(shè)計單位的委托工作(包括委托工作的洽談協(xié)商、合同的內(nèi)部審核等)可以在移民安置協(xié)議簽訂前啟動,但委托合同的正式簽訂應(yīng)在移民安置協(xié)議簽訂完成之后;特殊情況可酌情處理。

2 個性問題

2.1 委托主體和委托方式

《移民工作條例》第二十五條第一款明確,移民管理機構(gòu)負責移民綜合設(shè)計單位的委托。即移民綜合設(shè)計單位的委托主體為移民管理機構(gòu),但具體如何委托,采取什么方式委托并沒有明確。據(jù)筆者了解,在《四川省水利廳關(guān)于做好全省大型水電工程和跨市(州)大型水利工程移民安置綜合設(shè)計和移民工程項目施工圖設(shè)計委托工作的通知》(川水函〔2022〕1452號,以下簡稱《通知》)出臺前,基于移民規(guī)劃設(shè)計工作具有的連續(xù)性、特殊性和復(fù)雜性等特點,省級移民管理機構(gòu)是將移民綜合設(shè)計工作直接委托于原移民安置規(guī)劃設(shè)計單位,以確保移民安置工作按照審定的移民安置規(guī)劃有序?qū)嵤㈨樌七M。2022年11月2日,《通知》出臺后,要求大型水電工程在項目核準后、跨市(州)大型水利工程在初步設(shè)計批復(fù)后,省級移民管理機構(gòu)按照《招投標法》的有關(guān)規(guī)定,開展移民安置綜合設(shè)計、移民工程項目施工圖設(shè)計委托工作。即,在《通知》出臺前核準的省管大型水電工程項目,省級移民管理機構(gòu)仍可以將移民綜合設(shè)計工作直接進行委托;而《通知》出臺后核準的省管大型水電工程項目,省級移民管理機構(gòu)則需要按照《招投標法》的有關(guān)規(guī)定開展委托工作。

《移民工作條例》第二十五條第二款明確,移民管理機構(gòu)與項目法人應(yīng)共同作為招標人委托移民監(jiān)督評估單位。就省管大型水電工程移民安置工作來說,移民監(jiān)督評估單位的委托主體是省級移民管理機構(gòu)與項目法人,即雙甲方;而委托方式只能為招標。

2.2 委托方式是否可以變更

實踐中,有關(guān)方認為移民綜合設(shè)計單位和移民監(jiān)督評估單位委托方式可以根據(jù)項目規(guī)模予以調(diào)整。根據(jù)前文分析可知,移民綜合設(shè)計單位和移民監(jiān)督評估單位委托工作不屬于依法必須招標的工程項目所需的服務(wù),那么自然也不適用國家對依法必須進行招標的工程在項目規(guī)模上的有關(guān)規(guī)定,只能適用國家和四川省關(guān)于移民安置工作的有關(guān)規(guī)定。如前所述,省管大型水電工程移民安置工作所需的綜合設(shè)計服務(wù),省級移民管理機構(gòu)通過內(nèi)部管理制度形式確定引入競爭機制,主動決策按照《招投標法》的有關(guān)規(guī)定開展委托工作,屬于單位自愿招標。而移民監(jiān)督評估單位的委托,則是四川省通過地方立法形式,將其明確為招標,屬于地方強制招標。兩者的委托,就結(jié)果來看,有殊途同歸的效果;但因決策機構(gòu)差異,有非常大的差別,主要體現(xiàn)在移民綜合設(shè)計單位的委托方式具有調(diào)整空間,可以變更,只要省級移民管理機構(gòu)內(nèi)部決策以內(nèi)控制度形式確定下來就可以了;但移民監(jiān)督評估單位的委托方式是通過地方立法形式確定,無調(diào)整余地,暫無法變更。另,《招投標法》第十條明確招標分為公開招標和邀請招標,目前來看,《通知》出臺后核準的省管大型水電工程的移民綜合設(shè)計單位和移民監(jiān)督評估單位委托方式只能在公開招標和邀請招標中選擇適用。

3 委托工作中反映出來的具體問題及有關(guān)建議

3.1 公平競爭審查問題

公平競爭審查制度是黨中央、國務(wù)院深化經(jīng)濟體制改革的重要決策部署。國家發(fā)文明確提出“鼓勵參照《公平競爭審查制度實施細則》,建立依法必須招標項目招標文件公平競爭審查機制”[4];而四川省發(fā)文則擴大了開展公平競爭審查的范圍,提出“鼓勵招標人對招標文件開展公平競爭審查”[5],即鼓勵所有采取招標方式選擇交易相對方的招標人開展公平競爭審查。目前來看,國家層面和地方層面對招標文件開展公平競爭審查未作強制要求,暫時處于鼓勵階段,但應(yīng)該清醒地認識到,開展公平競爭審查是大勢所趨,建議招標人在時間、條件都允許的情況下,積極推進移民安置領(lǐng)域有關(guān)招標文件的公平競爭審查工作。

3.2 發(fā)售招標文件的費用問題

目前,省管大型水電工程移民安置工作所需綜合設(shè)計服務(wù)還未正式適用招標方式開展委托。但筆者在工作中了解到,省管大型水電工程移民安置監(jiān)督評估單位的委托,因其招標人為雙甲方,常由項目法人方的招標代理公司負責招標代理,其在擬寫招標文件時,往往將招標文件進行發(fā)售,定價多為500元、300元等價格。根據(jù)《實施條例》第十六條第二款規(guī)定,招標人發(fā)售招標文件收取的費用應(yīng)當限于補償印刷、郵寄的成本支出,不得以營利為目的。這一法條并未設(shè)置前提為依法必須進行招標的項目,即凡在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動,都應(yīng)屬于它的調(diào)整范圍。因此,凡以營利為目的發(fā)售移民監(jiān)督評估招標文件的行為,均屬于違法行為。普通人靠常識都能想到一份招標文件的印刷、郵寄費用,頂天也就幾十元錢,且現(xiàn)在移民安置監(jiān)督評估單位的招標基本采取的是電子招標方式,無印刷和郵寄成本,建議有關(guān)方全面取消招標文件發(fā)售費用。

3.3 招標代理服務(wù)費問題

2014年7月和2015年2月,國家發(fā)展改革委先后發(fā)布了有關(guān)文件,陸續(xù)放開了建設(shè)工程各類招標代理服務(wù)實行的收費指導價,鼓勵根據(jù)市場變化以協(xié)商方式確定服務(wù)價格;且關(guān)于招標代理服務(wù)收費的一系列文件在2016年1月1日國家發(fā)展和改革委員會令第31號發(fā)布時被全部廢止。但筆者注意到,目前省管大型水電工程移民監(jiān)督評估單位的委托,幾乎一致明確為“中標服務(wù)費用……具體金額按照中標服務(wù)費收費標準計算執(zhí)行”,但這個“中標服務(wù)費收費標準”仍然沿用的是已經(jīng)廢止的收費指導價標準。筆者認為,既然國家發(fā)展改革委為推進“簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)”,充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用,決定全面放開招標代理費,實行市場調(diào)節(jié)價,那么代理服務(wù)價格就應(yīng)由委托雙方依據(jù)服務(wù)成本、服務(wù)質(zhì)量和市場供需狀況等來協(xié)商確定,而不應(yīng)變相繼續(xù)沿用作廢的“中標服務(wù)費收費標準”。

3.4 中標人的確定問題

目前省管大型水電工程移民安置監(jiān)督評估招標文件中,“定標”采用的格式條文為“招標人依據(jù)評標委員會推薦的中標候選人排序,采取集體決策方式確定中標人,中標的投標人應(yīng)當是最大限度地滿足招標文件規(guī)定的各項評價標準的投標人”,需要說明的是,對不屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的依法必須招標的工程項目,招標人也不能從評標委員會提交的中標候選人名單中任意選擇中標人,需要綜合考慮《招投標法》第四十一條規(guī)定明確的兩項條件,即中標人是否符合“能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準”或“能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求,并且經(jīng)評審的投標價格最低(投標價格低于成本的除外)”。因此,不管是移民安置監(jiān)督評估招標文件還是移民安置綜合設(shè)計招標文件,招標人在收到評標委員會提交的中標候選人推薦名單后,采取集體決策方式確定中標人,也沒有任意決策權(quán),應(yīng)綜合考慮投標人是否符合《招標投標法》第四十一條規(guī)定的兩項條件,是二擇一,而不應(yīng)限定只滿足于條件一或條件二。此外,建議在“采取集體決策方式”后加上“依法”二字,即“采取集體決策方式依法確定中標人”。

3.5 合同的簽訂問題

合同簽訂的時間和內(nèi)容,應(yīng)按照《招投標法》第四十六條和《實施條例》第五十七條的規(guī)定來執(zhí)行,即合同應(yīng)在中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)簽訂且合同的標的、質(zhì)量、價款、履行期限等實質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)當與招標人公布的招標文件和中標人遞交的投標文件保持一致。值得注意的是,在合同執(zhí)行過程中,如果因為國家有關(guān)政策進行了調(diào)整、工程項目本身或者其移民安置規(guī)劃及其概算等進行了調(diào)整或變更,即使招標人在招標文件中沒有明確該情況,招標人和中標人在簽訂合同時也沒有約定對應(yīng)的處理條款,招標人和中標人基于客觀條件的變化再次簽訂補充合同,不應(yīng)被認定屬于“簽訂背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的行為。雖然移民管理機構(gòu)與移民綜合設(shè)計單位和移民監(jiān)督評估單位簽訂的委托合同具有行政協(xié)議性質(zhì),但行政協(xié)議的本質(zhì)還是合同,體現(xiàn)的是當事人之間的合意?！睹穹ǖ洹房倓t規(guī)定的基本原則,諸如自愿原則、公平原則、誠實信用原則、不得違法與悖俗原則均可以適用于行政協(xié)議,尤其是在行政機關(guān)依法變更或者解除合同時,必須符合自愿、公平、誠實信用等原則的要求。因此,在合同履行過程中,因國家有關(guān)政策進行了調(diào)整、工程項目本身或者其移民安置規(guī)劃及其概算等進行了調(diào)整或變更,可將其認定為履行合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化,如繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的,應(yīng)在確保公共利益得到持續(xù)且恰當維護的前提下,適用《民法典》公平原則或者關(guān)于情勢變更的有關(guān)規(guī)定,給予受不利影響的當事人平衡意思自治與實質(zhì)公平這兩方面價值的權(quán)利[6]。即雙方根據(jù)調(diào)整后的政策或經(jīng)有權(quán)機關(guān)審定后的調(diào)整規(guī)劃,重新協(xié)商簽訂補充合同的行為屬于合法行為;補充合同的內(nèi)容合法性問題另論。

4 結(jié)語

綜上所述,本文通過對省管大型水電工程移民綜合設(shè)計單位和移民監(jiān)督評估單位委托中反映出來的共性、個性問題及有關(guān)具體問題進行分析思考,對認清委托性質(zhì)及如何依法依規(guī)開展委托工作提供了一定幫助。建議有關(guān)方在今后的委托工作中,樹牢法治思維,強化依法決策、依法履職、依法辦事意識,運用法治思維和法治方式解決移民綜合設(shè)計單位和移民監(jiān)督評估單位委托工作中出現(xiàn)的各類問題,不斷提升移民安置工作質(zhì)效,全面保障四川省大中型水利水電工程建設(shè)順利推進。