鄭承友 許昕瑤

摘 要：中國的陶瓷生產(chǎn)歷史悠久，陶瓷作品著作權(quán)的司法保護應當考慮多種因素。在討論陶瓷產(chǎn)品的著作權(quán)保護與外觀設(shè)計專利保護的基礎(chǔ)上，結(jié)合著作權(quán)典型案例，進行陶瓷作品著作權(quán)保護的功能分析和法教義學分析。具有實用功能的陶瓷產(chǎn)品符合作品構(gòu)成要件時可享受著作權(quán)保護，且有可能受到著作權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)的雙重保護；合法的作品復制件銷售后適用權(quán)利窮竭原則。陶瓷作品著作權(quán)的司法保護應當分清各種權(quán)利可以控制的行為類型，在法秩序統(tǒng)一性原理下正確解釋適用法律規(guī)范，才能夠鼓勵創(chuàng)新與發(fā)展，促進陶瓷產(chǎn)業(yè)健康有序發(fā)展。

關(guān)鍵詞：陶瓷作品；著作權(quán)；司法保護；法教義學；權(quán)利窮竭

中國的陶瓷生產(chǎn)歷史悠久，陶瓷在人們的日常生活中被廣泛使用。陶瓷作品按照是否具有實用功能可以分為兩類，一類是以藝術(shù)觀賞為主要目的的純藝術(shù)陶瓷作品，另一類是具有實用功能但構(gòu)成作品的實用陶瓷作品。純藝術(shù)陶瓷作品因具有較高的藝術(shù)價值，一般不會被大量復制。而實用陶瓷作品可被大量制作，可以適用著作權(quán)法進行保護。陶瓷作品著作權(quán)的司法保護需要考慮著作權(quán)的公共政策屬性，區(qū)分復制行為與發(fā)行行為，平衡著作權(quán)保護與交易安全保護之間的利益關(guān)系。本文重點討論實用陶瓷作品著作權(quán)司法保護的疑難問題，研究復制權(quán)、發(fā)行權(quán)等權(quán)利可以控制的行為邊界，對實踐中的陶瓷作品著作權(quán)保護典型案例進行分析，探尋正確解釋適用法律的方法，以進一步完善陶瓷作品的著作權(quán)保護，促進陶瓷產(chǎn)業(yè)與文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)的健康有序發(fā)展。

1 陶瓷產(chǎn)品的著作權(quán)保護與外觀設(shè)計專利保護

1.1 陶瓷產(chǎn)品構(gòu)成作品才能享有著作權(quán)

著作權(quán)保護的客體是作品，作品是具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，是一種能被他人感知的外在表達。實踐中，有的陶瓷產(chǎn)品符合作品構(gòu)成要件能構(gòu)成作品，另有大量日用陶瓷與建筑陶瓷并不符合作品構(gòu)成要件，不能構(gòu)成作品。陶瓷產(chǎn)品只有符合作品構(gòu)成要件才能享受著作權(quán)法的保護，這一點與其他作品沒有區(qū)別。

創(chuàng)作者的思想通過材料的外在表達構(gòu)成陶瓷作品，如果陶瓷作品具有一定的實用功能，就會被進行批量復制。如今，由于復制水平的提高，仿制出無差別的作品不再具有高難度［1］，通過流水線能夠生產(chǎn)出消費者難以辨別和區(qū)分外觀的復制件。陶瓷產(chǎn)品如果在滿足實用功能的前提下具有一定的審美價值，則完全可能符合作品的構(gòu)成要件。這類陶瓷產(chǎn)品必須滿足著作權(quán)法規(guī)定的獨創(chuàng)性要求，是源于創(chuàng)作者本人的具有一定程度的智力創(chuàng)造性表達，能夠體現(xiàn)創(chuàng)作者獨特的智力判斷與選擇、展示創(chuàng)作者的個性。在實踐中陶瓷作品大多被認定為美術(shù)作品享有著作權(quán)保護。

1.2 陶瓷產(chǎn)品的外觀設(shè)計專利保護

本文研究實用陶瓷作品的著作權(quán)保護，但是其外觀可能符合外觀設(shè)計專利的保護要件。外觀設(shè)計專利并非技術(shù)方案，而是對產(chǎn)品的外觀作出的富有美感的設(shè)計，是設(shè)計者為吸引消費者而作出的新設(shè)計，是對工業(yè)產(chǎn)品外觀的整體或局部作出的獨創(chuàng)性的設(shè)計。外觀設(shè)計專利的保護重點是外觀設(shè)計的創(chuàng)新性，當外觀設(shè)計的創(chuàng)新程度能夠引起消費者注意力和購買欲時應受法律單獨保護［2］。外觀設(shè)計專利要求具備新穎性、創(chuàng)造性等實質(zhì)授權(quán)條件。陶瓷產(chǎn)品的外形、圖案、色彩或其結(jié)合如果不是現(xiàn)有設(shè)計，有可能獲得外觀設(shè)計專利保護。

實用陶瓷產(chǎn)品一般通過標準化流水線實現(xiàn)批量生產(chǎn)，產(chǎn)品的外觀形狀、圖案、色彩等具備穩(wěn)定再現(xiàn)的特點，符合外觀設(shè)計專利保護的條件，但未必符合作品的構(gòu)成要件。實踐中對陶瓷產(chǎn)品的實用性與藝術(shù)性的判斷標準有爭議，有的實用陶瓷產(chǎn)品藝術(shù)觀賞價值較高，符合作品構(gòu)成要件，既可以作為純藝術(shù)陶瓷作品，也可以作為實用陶瓷作品，如各種陶瓷花瓶，既可以用來插花或存放書畫作品等，也可以作為純觀賞作品。實用陶瓷作品的實用功能與藝術(shù)表達之間的分離，既包括物理層面的分離，也包括觀念層面的分離。但在實踐中判斷如何分離始終是個難題。有的司法裁判回避對此問題的判斷，或者將實用陶瓷作品以美術(shù)陶瓷作品進行認定并加以保護，擴大了對實用陶瓷作品的保護范圍，未在實用性分離后對陶瓷作品進行認定，違背了著作權(quán)法保護藝術(shù)性表達而不保護實用功能的基本原理。

1.3 陶瓷作品著作權(quán)與專利權(quán)的雙重保護

對同一客體能否提供兩種或兩種以上的知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利保護，在不同國家有不同的規(guī)定。各國由于法律文化傳統(tǒng)不同，對工業(yè)品外觀設(shè)計的保護范圍以及保護方式有較大差異［3］。這種保護制度的差異緣于大陸法系與英美法系對作品獨創(chuàng)性要求的不同，在作品獨創(chuàng)性的高低問題上各國因歷史文化傳統(tǒng)等因素所持態(tài)度不一，大陸法系國家對獨創(chuàng)性的要求往往高于英美法系國家［4］。在英美法系國家，如果用版權(quán)法來保護陶瓷作品，因其對作品獨創(chuàng)性的要求較低，可能引發(fā)既有的知識產(chǎn)權(quán)保護體系的混亂。我國著作權(quán)立法兼收并蓄，主要以大陸法系國家的著作權(quán)法體系為借鑒對象，部分吸收了英美版權(quán)法的合理因素。在我國，陶瓷作品既可以作為作品受到著作權(quán)法保護，也可以申請外觀設(shè)計受到專利法保護，立法并未將其排除在著作權(quán)客體或者外觀設(shè)計專利客體之外。

知識產(chǎn)權(quán)保護的客體是已經(jīng)向社會公眾公開的信息，對同一物理空間的客體給予兩種不同的知識產(chǎn)權(quán)保護，產(chǎn)生了其享有知識產(chǎn)權(quán)重疊保護的錯誤認知，認為對陶瓷作品的外觀設(shè)計保護與著作權(quán)保護是對同一客體的雙重保護。其實，外觀設(shè)計專利客體與著作權(quán)客體并非同一客體，只是兩項獨立的權(quán)利體現(xiàn)在同一物理空間的客體之上。著作權(quán)保護是對體現(xiàn)作者創(chuàng)作思想的外在表達因構(gòu)成作品而進行保護，外觀設(shè)計專利保護是對富有美感的產(chǎn)品的新外觀進行保護。外觀設(shè)計專利保護是一種從產(chǎn)品到產(chǎn)品的保護，受應用產(chǎn)品相同或相似的限制；而著作權(quán)保護不受作品載體影響，從立體到立體的復制、平面到平面的復制，或平面與立體之間的轉(zhuǎn)換性復制都受法律保護［5］。外觀設(shè)計專利保護范圍是使用相同或者相近種類產(chǎn)品的相同或者近似的外觀設(shè)計，具體包括制造、許諾銷售、銷售、進口外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為；著作權(quán)的保護范圍是復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)等控制的行為。二者保護的側(cè)重點不同，如果立法規(guī)定進行單一保護，將會使權(quán)利人應當控制的部分利益落入法律保護的真空地帶。

應當承認陶瓷作品著作權(quán)保護與外觀設(shè)計專利保護存在重合之處，但二者的保護機理與側(cè)重點皆有區(qū)別。首先，外觀設(shè)計專利需要申請授權(quán)，著作權(quán)是不需要登記注冊的自動保護。其次，外觀設(shè)計專利的保護期短，是自申請日起15年；著作權(quán)保護的時間較長，通常是作者有生之年加作者死后50年。再次，外觀設(shè)計專利的保護強度高、排他性強，只要是使用在相同或者相近種類產(chǎn)品上的相同或者近似的外觀設(shè)計就在排他權(quán)的控制范圍內(nèi)；著作權(quán)的保護強度低、排他性弱，即便是在不同的載體上復制或者抄襲剽竊作品也落入著作權(quán)的保護范圍內(nèi)。最后，外觀設(shè)計專利保護中，即使在后外觀設(shè)計為自己獨立設(shè)計的，只要是在相同或者相近種類產(chǎn)品上的相同或者近似的外觀設(shè)計就落入了專利權(quán)人的保護范圍；而著作權(quán)保護中，即便是相同或者相近的作品，在后作品只要是自己獨立創(chuàng)作，并沒有復制或者抄襲剽竊在先作品，在先作品即不能禁止在后作品的使用。

2 陶瓷作品著作權(quán)保護的功能分析

2.1 復制權(quán)是陶瓷作品首要的著作權(quán)

《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第十條規(guī)定著作權(quán)人享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)等多項權(quán)利。但并非所有作品均享有全部權(quán)利，不同的作品類型享有的著作權(quán)側(cè)重點有區(qū)別。如音樂作品的著作權(quán)保護重點在于表演權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)等權(quán)利；純藝術(shù)陶瓷作品是美術(shù)作品，其享有復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)等權(quán)利。純藝術(shù)陶瓷作品一般是孤品或只被少量復制，其主要市場價值不在于作品的復制發(fā)行，而在于對作品原件的轉(zhuǎn)讓或展覽［6］。實用陶瓷作品的價值在于市場的銷售數(shù)量，因此其保護重點在于復制發(fā)行等權(quán)利。復制是對作品最原始、最基本也是最普遍的利用方式，復制權(quán)是著作財產(chǎn)權(quán)中最基本的內(nèi)容［7］。著作權(quán)是印刷技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，隨著技術(shù)進步不斷發(fā)展。在著作權(quán)法誕生之初，復制權(quán)就是著作權(quán)人最主要的權(quán)利，甚至可以說著作權(quán)法的產(chǎn)生就是為了保護作品的復制行為。時至今日，復制權(quán)仍然在著作財產(chǎn)權(quán)中居于核心位置。對實用陶瓷作品的著作權(quán)保護而言，復制權(quán)是最具有經(jīng)濟價值的權(quán)利。

《伯爾尼公約》規(guī)定復制權(quán)是“以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權(quán)利”。為解決數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡環(huán)境帶來的著作權(quán)保護新問題，世界知識產(chǎn)權(quán)組織制定的《WIPO版權(quán)條約》中對復制權(quán)的定義成為更多國家規(guī)定復制權(quán)的基礎(chǔ)性規(guī)范，其將復制權(quán)的控制范圍擴展到以存儲為目的的附帶性、技術(shù)性或臨時性復制行為。但是為了實現(xiàn)文化繁榮與公共利益保護，《伯爾尼公約》用“三步檢驗法”規(guī)定了包括限制復制權(quán)在內(nèi)的合理使用制度，當作品在某些特殊情況下使用，沒有不合理地損害著作權(quán)人的合法利益，與作品的正常利用不相沖突時，不認為是對著作權(quán)的侵犯。上述規(guī)定有利于回應技術(shù)創(chuàng)新帶來的一系列問題。但是，《伯爾尼公約》作為一種最低限度的保護方案，秉持技術(shù)中立的立場，并未規(guī)定復制的技術(shù)方式與物質(zhì)形式，給予各國自由選擇空間，以適應技術(shù)進步帶來的權(quán)利保護發(fā)展問題。

2.2 陶瓷作品復制權(quán)保護的立法目的

陶瓷作品的復制權(quán)保護應當遵守著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。我國《著作權(quán)法》規(guī)定，復制權(quán)是“以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、數(shù)字化等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”。這是一種典型列舉加抽象概括的兜底式立法，前面是對典型復制行為進行列舉，后面的“等方式”為新技術(shù)的產(chǎn)生與發(fā)展預留了適用空間?！恫疇柲峁s》規(guī)定復制是指以任何方式和采取任何形式復制。復制權(quán)并非壟斷所有復制行為，其控制的是典型的商業(yè)性復制作品的行為。

保護陶瓷作品的復制權(quán)能夠?qū)ψ髡叩膭?chuàng)作行為起到激勵作用。著作權(quán)保護能讓權(quán)利人享有作品商業(yè)性利用產(chǎn)生的利益，進而促進更多優(yōu)秀作品創(chuàng)作與市場繁榮。著作權(quán)是人為創(chuàng)設(shè)的制約他人行為的排他性權(quán)利，具有很強的公共政策屬性，著作權(quán)的過度保護將導致教育成本以及后續(xù)作品創(chuàng)作成本的提高。因此著作權(quán)法的一項根本任務就是通過控制復制而鼓勵創(chuàng)作新作品的效果與因提高創(chuàng)作成本而阻礙創(chuàng)作新作品的效果之間找到最優(yōu)化平衡［8］。侵權(quán)復制與發(fā)行行為影響著作權(quán)人對陶瓷作品的生產(chǎn)銷售，對合法陶瓷作品的市場造成影響，對著作權(quán)人的聲譽也會產(chǎn)生損害?，F(xiàn)代科學技術(shù)讓陶瓷作品復制變得簡單易行，技術(shù)發(fā)展使得難以通過技術(shù)本身控制侵權(quán)復制行為，盜版市場讓市場競爭產(chǎn)生失衡，只能通過賦予著作權(quán)人以排他性權(quán)利來保護作品的使用。陶瓷作品的復制發(fā)行是實現(xiàn)其創(chuàng)作價值的重要途徑，將對作品商業(yè)性利用產(chǎn)生損害的行為納入到法律體系中，能夠保障市場競爭秩序與繁榮作品創(chuàng)作。因作品具有公共產(chǎn)品的屬性，為保障公共利益發(fā)展需要，著作權(quán)法同時規(guī)定合理使用與法定許可等限制復制權(quán)的情形。著作權(quán)法大致是將作品商業(yè)性利用產(chǎn)生的利益劃歸著作權(quán)人，將作品非商業(yè)性利用產(chǎn)生的利益留給公眾。

著作權(quán)法規(guī)定的每一項具體權(quán)利的意義在于他人未經(jīng)許可不得以特定方式利用作品的行為，在具體適用法律時需要厘清每一項具體權(quán)利控制的行為邊界。復制權(quán)控制復制行為，在實踐中需要厘清復制權(quán)與發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)等權(quán)利控制的行為。發(fā)行是指通過銷售或贈與方式向公眾提供作品的原件或復制件，其核心要義在于控制作品物質(zhì)載體所有權(quán)的變動。合法復制品首次發(fā)行后，適用發(fā)行權(quán)窮竭原則，因此發(fā)行權(quán)不能控制合法復制品的后續(xù)發(fā)行行為。復制是增加作品物質(zhì)載體的數(shù)量，發(fā)行是轉(zhuǎn)移作品物質(zhì)載體的所有權(quán)，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)控制互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下作品的交互式傳播行為。信息網(wǎng)絡傳播行為既不增加作品物質(zhì)載體的數(shù)量，也不發(fā)生作品有形載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，這將信息網(wǎng)絡傳播與復制、發(fā)行行為區(qū)分開來。但是數(shù)字技術(shù)的發(fā)展帶來著作權(quán)侵權(quán)行為的多樣化，復制與傳播技術(shù)的進步一直推動著著作權(quán)制度的發(fā)展，技術(shù)進步還將不斷催生新的著作權(quán)客體與權(quán)利。

2.3 侵犯陶瓷作品著作權(quán)的構(gòu)成要件

在實踐中侵犯陶瓷作品著作權(quán)的行為主要表現(xiàn)為侵犯復制權(quán)與發(fā)行權(quán)。《著作權(quán)法》第五十九條規(guī)定：“復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復制品的發(fā)行者或者視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任?！闭J定行為人是否侵犯陶瓷作品著作權(quán)，首先需要認定被控侵權(quán)行為是否構(gòu)成復制行為與發(fā)行行為。從經(jīng)濟激勵角度進行分析，規(guī)定未經(jīng)許可的復制行為侵權(quán)，是因為該行為并非創(chuàng)作產(chǎn)生新作品，未對創(chuàng)作優(yōu)秀作品產(chǎn)生激勵作用。在實踐中，認定被告的作品是原告作品的復制品還是獨立創(chuàng)作的作品始終是個難題。著作權(quán)法將作品商業(yè)性利用產(chǎn)生的收益劃歸權(quán)利人，將個人非商業(yè)性利用產(chǎn)生的利益劃歸社會公眾。復制本身并不具有獨立經(jīng)濟價值，對復制品進行發(fā)行才能實現(xiàn)經(jīng)濟利益，但是控制復制行為能夠控制對作品商業(yè)利用的源頭。隨著技術(shù)的發(fā)展，復制方式不斷變化，但是技術(shù)發(fā)展并未動搖著作權(quán)法的基本原理，復制權(quán)激勵作品創(chuàng)作與促進文化傳播的目的亦未改變。侵權(quán)人是否具有主觀過錯不影響對侵權(quán)行為的認定，但是在損害賠償問題上有影響。

復制并不要求作品在載體上被永久固定，有時只需在一定時間內(nèi)固定在載體上。實用陶瓷作品通過技術(shù)形式讓作品固定在載體上，普通消費者并不關(guān)心作品原件和復制件的區(qū)別，在市場上銷售作品復制件即可實現(xiàn)營利目的。侵犯復制權(quán)的判斷重點為是否產(chǎn)生了新的作品有形復制件，即是否增加了承載作品的新載體。如果被控侵權(quán)行為并未產(chǎn)生新的作品有形復制件，就不屬于著作權(quán)法意義上的復制行為。利用已有的作品復制件是對物質(zhì)載體本身的利用，并非二次或者再次復制作品的行為，在此過程中沒有新的作品復制件產(chǎn)生，對復制件的使用處理不會構(gòu)成著作權(quán)法上的侵權(quán)復制行為［9］。這一點對實用陶瓷作品侵權(quán)復制判斷有特殊意義，因為這涉及將陶瓷花紙上的圖案烤制到陶瓷產(chǎn)品上是否構(gòu)成復制行為的判斷。無論采取何種復制技術(shù)或行為模式，將作品固定在有形載體上增加新的復制件是認定復制行為的前提要件，這是堅持權(quán)利控制行為的思路。

3 陶瓷作品著作權(quán)保護的法教義學分析

3.1 陶瓷作品發(fā)行權(quán)窮竭的法教義學分析

法教義學致力于法律適用活動，解釋制定法規(guī)定的含義是法教義學最基礎(chǔ)也最主要的活動內(nèi)容，通過各種解釋方法對制定法規(guī)定的內(nèi)容做具體展開［10］。陶瓷作品著作權(quán)保護的法教義學研究旨在正確解釋適用著作權(quán)法律規(guī)范，促進著作權(quán)行政執(zhí)法標準和司法裁判標準統(tǒng)一，完善行政執(zhí)法和司法銜接機制，尤其是澄清著作權(quán)法規(guī)定的復制權(quán)、發(fā)行權(quán)規(guī)范的行為類型。實用陶瓷作品在實踐中發(fā)行原件的情形較少發(fā)生，常見的情形是通過銷售方式發(fā)行作品復制件，并且購買者并不關(guān)心是原件還是復制件。著作權(quán)人或被許可人將陶瓷作品投放市場后，購買者獲得作品載體的所有權(quán)，著作權(quán)人失去對作品原件或復制件的控制權(quán)。這就是著作權(quán)法為了平衡著作權(quán)保護與市場自由交易而規(guī)定的發(fā)行權(quán)窮竭。

發(fā)行權(quán)只控制合法復制件的首次發(fā)行行為，發(fā)行權(quán)窮竭是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利窮竭制度在著作權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)。因為權(quán)利窮竭與知識產(chǎn)權(quán)的地域性以及進口權(quán)緊密相關(guān)，又與一國的國際貿(mào)易政策有關(guān)，因此世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)定對此未作統(tǒng)一要求，由各成員自由決定其適用范圍。權(quán)利窮竭適用于首次合法流通后的復制件，購買者的再次轉(zhuǎn)讓行為是轉(zhuǎn)讓自己的所有權(quán)，其轉(zhuǎn)讓行為不受著作權(quán)控制。合法復制件經(jīng)過著作權(quán)人同意進入市場后著作權(quán)人已從首次銷售中獲得了合理的經(jīng)濟回報，若允許其對買受人的使用或轉(zhuǎn)售行為進行控制，就成為施加在他人合法所有權(quán)之上的限制，該限制背離了合法商品自由流通這一市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)。因此，著作權(quán)人或被許可人將陶瓷作品上市后，著作權(quán)人不得干預購買者對自己財產(chǎn)所有權(quán)的處分，所有權(quán)人可以自由轉(zhuǎn)售或贈與。

發(fā)行權(quán)窮竭只能適用于經(jīng)著作權(quán)人同意投放市場的合法作品復制件。未得到著作權(quán)人合法授權(quán)的復制行為侵犯復制權(quán)，復制者首次銷售侵權(quán)復制件的行為侵犯發(fā)行權(quán)，其后續(xù)銷售者的銷售行為均侵犯發(fā)行權(quán)，對侵權(quán)復制件不適用發(fā)行權(quán)窮竭原則。有的國家并未單獨規(guī)定發(fā)行權(quán)，用復制權(quán)控制發(fā)行行為。我國《著作權(quán)法》第十條并列規(guī)定復制權(quán)與發(fā)行權(quán)，因此復制權(quán)并不控制發(fā)行行為。發(fā)行權(quán)只控制合法復制品的首次發(fā)行行為，并不控制首次發(fā)行后的后續(xù)發(fā)行行為；獨立規(guī)定發(fā)行權(quán)的意義在于控制侵權(quán)復制品首次發(fā)行行為后的每一次后續(xù)發(fā)行行為，因為首次銷售之后的后續(xù)銷售行為人只實施了銷售侵權(quán)陶瓷作品的行為，其行為并未侵犯復制權(quán)，故只能追究其侵犯發(fā)行權(quán)的責任。因此，發(fā)行權(quán)對合法復制品的控制意義不大，其更重要的意義在于能夠制止侵權(quán)復制品的市場流通行為。

3.2 陶瓷作品復制權(quán)保護的法教義學分析

在實踐中，作品的復制與首次發(fā)行行為通常結(jié)合在一起實施，因此一般討論復制權(quán)保護在先，討論發(fā)行權(quán)保護在后。本文之所以先討論陶瓷作品發(fā)行權(quán)窮竭問題，是由實用陶瓷作品的生產(chǎn)銷售特點決定的。在司法實踐中有的案件法院判決未能足夠關(guān)注陶瓷作品的生產(chǎn)實際狀況，判決中有關(guān)復制發(fā)行行為的認定存在一定的問題，如山東淄博華光陶瓷股份有限公司與博山國華瓷器有限公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案①①山東省高級人民法院民事判決書（2006）魯民終29號。。優(yōu)秀陶瓷作品的創(chuàng)作是科學、藝術(shù)與文化的結(jié)合，實用陶瓷作品通常是在陶瓷坯體上貼附花紙之后再次燒制而成。如果陶瓷坯體是普通的通用器型，如通用的碗、盤、茶壺、酒壺等，將創(chuàng)作并印刷的花紙貼附在上面并燒制后的產(chǎn)品可能成為實用陶瓷作品。在實用陶瓷作品著作權(quán)保護中，需要研究將花紙貼附在瓷器上燒制的行為是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的復制行為。上述判決的主要爭議在于法院認為被告將陶瓷花紙用于制作陶瓷屬于復制行為，被告認為復制行為必須增加作品的復制件，將花紙貼附在陶瓷器型表面經(jīng)燒制而成的陶瓷產(chǎn)品并未增加作品的復制件，其只是將作品的載體由花紙轉(zhuǎn)移到了陶瓷上，因為該行為并未增加作品的復制件，所以不是復制行為。

在陶瓷生產(chǎn)中，花紙是用于裝飾陶瓷的一種印刷品，常用于實用陶瓷器型表面之上，這種裝飾通常既能滿足消費者的審美需求，又能提升產(chǎn)品價值。在實用陶瓷生產(chǎn)工藝中，花紙一般是在陶瓷器皿套型的基礎(chǔ)上設(shè)計的圖文畫稿，經(jīng)分色制版，把陶瓷顏料配制的油墨印刷在特制的承印紙或塑料薄膜上，經(jīng)過高溫煅燒在陶瓷外層形成裝飾［11］。陶瓷花紙的商業(yè)用途是特定的，花紙的商業(yè)使用價值就是與陶瓷器皿結(jié)合，經(jīng)燒制后成為陶瓷的花色圖案，促進產(chǎn)品的銷售。換言之，花紙這種印有圖案的特制承印紙或塑料膜并無其他商業(yè)用途。如果花紙印刷企業(yè)印刷、銷售花紙的行為不侵犯他人著作權(quán)，那么購買花紙的陶瓷企業(yè)將花紙與瓷器相結(jié)合燒制后的產(chǎn)品也不侵犯他人的著作權(quán)。如上所述，由于陶瓷企業(yè)的行為并未增加作品復制件，所以不是復制行為，對花紙之上承載的作品，花紙印制企業(yè)銷售后，著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)窮竭。

日用陶瓷企業(yè)使用的花紙有的從花紙印刷企業(yè)直接購買，有的委托專門的花紙印制企業(yè)予以印刷。雖然印刷行為是復制行為，但是這屬于合同約定的花紙印刷企業(yè)可以實施的復制行為；如果作為著作權(quán)人的委托印刷方未違反雙方合同約定，印刷企業(yè)不得銷售已經(jīng)印制好的花紙，否則便是構(gòu)成侵犯發(fā)行權(quán)的行為。但是如果委托加工方違反合同約定不能按時付款提貨，那么花紙印刷企業(yè)的銷售行為就是合同約定的其可以實施的行為，其銷售行為是對著作權(quán)人違約行為的救濟行為。

陶瓷行業(yè)內(nèi)花紙的用途就是與陶瓷器皿結(jié)合生產(chǎn)陶瓷產(chǎn)品，如果購買的花紙是合法復制品，任何人用其生產(chǎn)陶瓷的行為均不侵犯著作權(quán)人的權(quán)利。陶瓷花紙的商業(yè)利用行為是將花紙上的花色圖案轉(zhuǎn)移到陶瓷之上，該行為只是將作品的原有復制件（花紙）以技術(shù)手段附著在新的載體（陶瓷）上，沒有導致復制件數(shù)量的增加，因此不是復制行為［12］。復制權(quán)控制的復制行為必須產(chǎn)生新的復制件，即增加復制件的數(shù)量。上述用陶瓷花紙生產(chǎn)陶瓷產(chǎn)品的行為只是將花紙的花色圖案通過技術(shù)手段轉(zhuǎn)移到了陶瓷器皿之上，并未增加作品的復制件，只是作品載體的轉(zhuǎn)移。如果認為花紙不是作品，將花紙與陶瓷結(jié)合的行為才屬于復制行為不符合陶瓷產(chǎn)業(yè)的慣例。

3.3 陶瓷作品著作權(quán)裁判規(guī)范的解釋適用

山東淄博華光陶瓷股份有限公司與博山國華瓷器有限公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案的判決中，第三人銷售原告委托印制的花紙是否侵犯原告的著作權(quán)，被告購買第三人銷售的花紙生產(chǎn)陶瓷產(chǎn)品是否侵犯原告的著作權(quán)，這都涉及發(fā)行權(quán)窮竭問題。著作權(quán)人作為委托方與花紙印制企業(yè)簽訂花紙印刷合同，約定不能按時付款提貨時印刷企業(yè)有權(quán)對花紙進行處分?；埵侵鳈?quán)人享有權(quán)利的作品載體，但也是一種商品，當著作權(quán)人違約時，印刷方處分上述花紙是對委托方違約行為的救濟措施，因其符合合同約定，因此并未侵犯著作權(quán)人的權(quán)利。花紙印刷企業(yè)的復制行為已經(jīng)著作權(quán)人合法授權(quán)，其通過印刷方式實施的復制行為并未侵犯著作權(quán)人的復制權(quán)。其銷售花紙的行為因為符合約定，不侵犯著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)，花紙經(jīng)印刷企業(yè)銷售后適用發(fā)行權(quán)窮竭。

合法購買上述花紙的市場主體可以對上述花紙進行商業(yè)利用。而陶瓷花紙的商業(yè)用途就是用來生產(chǎn)陶瓷產(chǎn)品，這一點對作為著作權(quán)人的原告來說是知曉的，原告清楚地知道當其拖欠花紙印刷企業(yè)加工費時后者有權(quán)處分花紙，花紙購買企業(yè)必然用花紙來生產(chǎn)陶瓷產(chǎn)品。法院判決花紙購買方的生產(chǎn)行為侵犯著作權(quán)，必然導致今后無人購買上述花紙產(chǎn)品，這也就意味著印刷企業(yè)雖享有花紙的處分權(quán)，但是卻無法銷售，法院判決堵塞了上述花紙進入市場流通并進一步進行商業(yè)利用的渠道。法院應當進一步考慮平衡著作權(quán)保護與保護交易安全之間的關(guān)系，《著作權(quán)法》第五十九條關(guān)于“合法授權(quán)”與“合法來源”的區(qū)分規(guī)定就是為了平衡著作權(quán)保護與交易安全保護之間的關(guān)系。為保障市場交易的正常進行，法院應當判決合法購買花紙進行生產(chǎn)利用的行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為。

法教義學并不探究法律應當是什么，其主要任務是對現(xiàn)行法律的解釋適用。對復制權(quán)、發(fā)行權(quán)能夠控制的行為，在實踐中還有其他領(lǐng)域的著作權(quán)案例可供比較研究，可以與上文討論的陶瓷作品的復制發(fā)行進行類比，這種比較研究能夠更清晰地認識陶瓷作品著作權(quán)保護的法律適用標準。發(fā)生在服裝領(lǐng)域的某著作權(quán)案件①①廣州知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2019）粵73民終3588號。對陶瓷作品的司法適用有一定的借鑒價值。該案是有關(guān)使用承載美術(shù)作品的蕾絲布料進行加工制造衣服是否侵權(quán)的問題。該案的爭議焦點是使用蕾絲布料制作衣服是否屬于復制行為。法院認為復制行為必然帶來作品復制件數(shù)量上的增加，因此生產(chǎn)載有該美術(shù)作品的蕾絲布料行為屬于復制行為；但對蕾絲布料進行銷售或加工并不會增加作品復制件的數(shù)量，布料與服裝仍是同一復制件，復制行為在布料生產(chǎn)完成后已經(jīng)結(jié)束，對合法取得的蕾絲布料進行加工制造不屬于復制行為。復制權(quán)控制在有形物質(zhì)載體上再現(xiàn)作品的行為，是一種穩(wěn)定持久的固定行為，涉案公司是對作品復制件的利用，在利用過程中未實施新的復制行為，也未產(chǎn)生新的復制件，因此利用布料加工衣服的行為不屬于復制行為。該案判決注意平衡著作權(quán)保護與交易安全保護之間的關(guān)系。如果遵從法教義學原理，在法秩序統(tǒng)一性原理下正確解釋適用法律規(guī)范，那么利用花紙生產(chǎn)陶瓷產(chǎn)品的行為也不屬于復制行為。

4 結(jié)語

著作權(quán)保護需要平衡著作權(quán)人的利益與社會公眾利益，同時應當平衡權(quán)利保護與交易安全的關(guān)系。法院裁判的關(guān)鍵是對各項權(quán)利控制的行為類型的判斷。陶瓷產(chǎn)品的著作權(quán)保護與外觀設(shè)計專利保護是在不同法律目的和社會要求下，對同一項智力成果不同權(quán)利客體進行的區(qū)分性保護［13］。陶瓷作品作為一種特殊的美術(shù)作品受到保護，裁判者應當基于公眾視角對陶瓷作品的外形、題材、圖案、顏色、結(jié)構(gòu)、布局等方面進行綜合比對［14］。陶瓷作品的著作權(quán)保護有利于創(chuàng)作者在實用性基礎(chǔ)之上的藝術(shù)創(chuàng)作，保護的重心始終在于作品的獨創(chuàng)性，是對作品創(chuàng)作過程中的智力表達進行保護。陶瓷作品著作權(quán)保護的司法裁判應當考量多種因素，才能夠鼓勵創(chuàng)新與發(fā)展，促進相關(guān)產(chǎn)業(yè)健康有序發(fā)展。

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（責任編輯：劉 麗）