徐天

圖/視覺中國

中國政法大學法學院教授趙宏的郵箱中，每周都能收到不少讀者來信。

去年，她曾寫過一個案件評論，15歲少年因在副駕沒有系安全帶、被記錄違反道路交通安全法，而無法順利轉(zhuǎn)學，幾所學校都不愿意接收有違法記錄的學生。

此事被媒體曝出后，歷經(jīng)曲折得到了解決。但趙宏發(fā)現(xiàn)，自己的郵箱里開始出現(xiàn)遭遇類似事情的讀者來信。困擾他們最多的，是曾經(jīng)違反過治安管理處罰法。在升學、考公、入職甚至升遷時，單位要求他們開具無犯罪記錄證明，而相關(guān)部門會因為他們雖無犯罪記錄，但有違法記錄，而開具寫了備注的無犯罪記錄證明，導致當事人升學、考公、入職受阻。

今年6月，治安管理處罰法修訂草案將迎來第二次審議，加了備注的無犯罪記錄證明開具是否合法、違法記錄是否可以消除等問題在學界引發(fā)了討論。為此，《中國新聞周刊》專訪了趙宏以及中國政法大學刑事司法學院教授羅翔。

一個接近中空的地帶

中國新聞周刊：你們是從什么時候開始關(guān)注違法記錄消除的問題？

羅翔：最初，我對這個問題并不是很熟悉。2021年，一封網(wǎng)友來信引起了我的注意。一個小伙子找工作，去派出所開無犯罪記錄證明。派出所給他出具了，但同時寫了備注，這個小伙子某年某月某日因為賭博被治安拘留、因為打架被治安拘留。

小伙子問，能不能不寫備注，因為他畢竟沒有犯罪記錄。寫了備注，就不是一個干干凈凈的無犯罪記錄證明了，是有違法的無犯罪記錄證明。警察說不行，有違法記錄就要寫上。

這樣一份有備注的無犯罪記錄證明對他的職業(yè)產(chǎn)生了深遠的影響。我收到了不少類似的讀者來信，才促使我對原本不熟悉的內(nèi)容做研究。

趙宏：違法記錄消除的問題，行政法領(lǐng)域的學者呼吁得不太多、刑法學者呼吁得也不太多，類似于一個接近中空的地帶。我是研究行政法的，第一次關(guān)注到這個問題，就是因為羅翔來找我咨詢剛才那個小伙子的問題該如何解決。我后來發(fā)現(xiàn)，實踐中類似的情況還有不少。

去年，一家媒體邀請我寫一個案件評論。陜西的一位父親要給15歲的孩子辦轉(zhuǎn)學，嘗試了幾次都不行，各個學校都不接收。他找了教育部門才知道，是因為自己兒子有違法記錄。而違法記錄的來歷是，兒子曾經(jīng)坐在副駕駛的座位上沒有系安全帶，導致他違反了道路交通安全法。就是這樣一個記錄，導致未成年的孩子在轉(zhuǎn)學時，被多所學校拒絕。

評論發(fā)出后，特別是治安管理處罰法修訂草案一審時，我的郵箱收到了大量讀者來信。他們給我講述自己因為違法記錄受到的影響，還表示，終于有老師關(guān)注到這個問題了。

治安領(lǐng)域的違法記錄影響更普遍

中國新聞周刊：也就是說，即便是未成年人違反了道路交通安全法，也有可能有違法記錄？那為什么在治安管理處罰法修訂時，這個問題被更多人關(guān)注？

趙宏：我在裁判文書網(wǎng)做過搜索，被違法記錄影響最多的是兩個領(lǐng)域的案子，治安領(lǐng)域、道路交通安全領(lǐng)域。相較之下，治安領(lǐng)域的違法記錄影響會更普遍、更嚴重一些。

中國新聞周刊：為什么更嚴重？這與治安管理處罰法被稱為“小刑法”是否有一定的關(guān)系？

趙宏：事實上，很多國家把違反治安管理處罰法的行為視作輕罪。我們國家雖然把它除罪化了，不認為違反治安管理處罰法是犯罪，但是實踐中，會有一些地方把違反治安管理處罰法的違法記錄和犯罪記錄作同一對待。也就是說，他們認為，曾經(jīng)觸犯過治安管理處罰法的人和曾經(jīng)有過犯罪行為的人一樣，有比較大的人身危險性，而且再犯可能性比較大。

羅翔：很多老百姓是不區(qū)分違法和犯罪的。違法是一個大概念，違反所有法律都叫違法，比如婚內(nèi)出軌，是違反婚姻法；闖紅燈，是違反道路交通安全法。犯罪則是一個小概念，只有違反刑法才叫犯罪。我們說的罪刑法定，這個法是指刑法。

犯罪的后果是刑罰，包括五種主刑和四種附加刑。主刑是管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑，附加刑是剝奪政治權(quán)利、罰金、沒收財產(chǎn)和驅(qū)逐出境。

在違法和犯罪中間，有一個尷尬的地帶，就是治安管理處罰法，它有一種懲罰措施叫行政拘留，這同樣是對人身權(quán)的剝奪，最長不超過15天。如果有兩種以上違反治安管理行為的，處罰可以合并執(zhí)行，最長不超過20天。相較犯罪的后果刑罰管制，行政拘留明顯比不剝奪人身自由的管制刑要重。

不過，雖然治安管理處罰的措施有行政拘留，但治安管理處罰法不屬于刑法，而是在行政法范疇，所以任何人違反治安管理處罰法，只叫違法，不叫犯罪。因此，違法不應(yīng)該承擔犯罪附隨的后果。

中國新聞周刊：我國對犯罪附隨的后果是怎樣規(guī)定的？

羅翔：我國犯罪附隨后果的立法，除刑法第三十七條之一和第一百條規(guī)定的從業(yè)禁止與前科報告外，其他犯罪附隨后果主要規(guī)定在刑法之外的法律法規(guī)中。

犯罪附隨后果主要有八類，包括職業(yè)禁止、禁止或限制考試資質(zhì)、限制落戶、限制信譽或榮譽的獲得、限制有關(guān)風險性作業(yè)或收養(yǎng)等行為、一定時間內(nèi)不予簽發(fā)護照等。

但需要注意的是，沒有任何法律法規(guī)對違法行為規(guī)定了附隨后果，所有的附隨后果都限制在犯罪上。

中國新聞周刊：也就是說，實踐中違法記錄如果產(chǎn)生影響，這種影響其實是被擴大的。

趙宏：是的。而且我們發(fā)現(xiàn)，實踐中違法記錄產(chǎn)生的影響，和犯罪記錄是一樣的，對個人生活產(chǎn)生的影響幾乎是全方位的。

這種影響除了會表現(xiàn)在上學、考公、升遷上，通過裁判文書網(wǎng)，我還發(fā)現(xiàn)，有的人是退伍軍人，但因為有違法記錄，家門口不允許掛光榮退伍的牌子；有的人想競選小區(qū)業(yè)委會委員或者村干部，但如果有違法記錄，就不被允許競選。

更重要的是，我國對犯罪記錄是有相應(yīng)的法律規(guī)范的。2012年，兩高三部就頒布過《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》。2021年，公安部則制定了《公安機關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》。

但違法記錄是沒有相應(yīng)的法律規(guī)范的。我在裁判文書網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)，有一些案子是錯記的，也就是記到了同名同姓的他人名下。還有的案子根本沒有作出處罰、雙方和解了，但也被記錄了，比如無犯罪記錄證明的備注中呈現(xiàn)了，某年某月某日，某人曾與他人發(fā)生糾紛。

羅翔：我認為，一些地方的公安機關(guān)出具無犯罪記錄證明時，備注違法記錄的做法，是錯誤的，甚至是違法的。

根據(jù)《公安機關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》，犯罪記錄是指“我國國家專門機關(guān)對犯罪人員的客觀記載。除人民法院生效裁判文書確認有罪外，其他情況均應(yīng)當視為無罪”。包括有關(guān)人員涉嫌犯罪，但人民法院尚未作出生效判決、裁定，或者人民檢察院作出不起訴決定，或者辦案單位撤銷案件、撤回起訴、對其終止偵查的，屬于無犯罪記錄人員。

也就是說，以上這些情況，都必須開無犯罪記錄證明，在證明上做備注的做法，是沒有任何法律依據(jù)的。法不授權(quán)皆禁止，法律沒有授權(quán)你做這種備注，即使這個人有再多的違法記錄，但他沒有犯罪記錄，你就不能備注，必須出具干干凈凈的無犯罪記錄證明。

過罰相當原則

中國新聞周刊：事實上，我們注意到，修訂草案第136條規(guī)定了未成年人違法記錄封存制度，明確對違反治安管理處罰法時不滿18周歲的人，其違法記錄應(yīng)當予以封存。是否可以理解為，修訂草案已經(jīng)注意到了這個問題，并做出了一定的調(diào)整？

趙宏：是的，可以這么說。但我覺得仍有兩個需要注意的問題。

一是未成年人的違法記錄仍舊允許“監(jiān)察機關(guān)、司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢”，即違法記錄并非徹底消除。檢察機關(guān)、司法機關(guān)需要查詢可以理解，有關(guān)單位是指哪里？如果一個未成年人有違法記錄，且允許學校查看，在升學時是否會影響其公平入學權(quán)利？

第二，成年人的違法記錄問題仍然沒有得到解決，他們身上的違法標簽仍然沒有消除。據(jù)我所知，每年受到治安管理處罰的人有800萬人左右。而且，此次治安管理處罰法修訂，條文從過去的53條增至64條，處罰領(lǐng)域在擴大，以前不被納入治安管理的行為，今后也有可能會被納入，包括考試作弊、無人機“黑飛”等。未來，會有更多人有違法的可能。這種情況下，治安管理處罰記錄可以被消除就更為重要。

中國新聞周刊：我想這里恐怕存在一個問題，一個人曾經(jīng)違法，特別是治安管理處罰法，他需要為之付出怎樣的代價？需要通過違法記錄來牽扯他的一生嗎？

趙宏：無論是行政法，還是刑法，在處罰時都有一個基本原則，叫作過罰相當，我的過錯和我應(yīng)受的懲罰應(yīng)該是互相匹配的。

違反治安管理處罰法的行為，在我國不被視作犯罪，這就說明其社會危害程度遠低于犯罪行為。我認為，治安管理處罰法已經(jīng)給違法者配備了相應(yīng)的懲罰。如果在這個基礎(chǔ)上，還要讓他終身背負違法的標簽，進而影響他所有的人生選擇，包括上學、就業(yè)、考公等，我覺得這是對他絕對過度的懲罰。

另外，法律也鼓勵當事人改過自新。而終身違法的標簽，會把這個人終身推到社會對立面上，再也沒有任何改過自新的機會。

在數(shù)據(jù)化時代，我覺得這還會導致一個問題，一旦違法記錄被披露、被公開，當事人很有可能“社死”。特別是如果這個人是因為性禁忌問題違反治安管理處罰法，比如嫖娼，這個人所受到的影響，可能遠比法律對他的處罰要嚴重。

羅翔：我們懲罰的根據(jù)到底是什么？一種是報應(yīng)主義，罪責自負，也就是我們最常說的，以牙還牙以眼還眼。但請注意，你戳瞎我一只眼，我也只能戳瞎你一只眼，如果我戳瞎你兩只眼，這屬于過度懲罰。

另一種是從功利主義誕生的懲罰理論，分兩類，一類是特殊預(yù)防，一類是一般預(yù)防。而所謂的一般預(yù)防，用大白話說，就是用懲罰來防止再犯罪，以惡制惡、以毒攻毒。但懲罰需要恰到好處，懲罰的惡不能比犯罪的惡還要大，否則就是在制造一種更嚴重的惡。也就是說，如果這個人感冒了，你給他喝水就行，不能給他做截肢手術(shù)。

現(xiàn)在中國在做輕罪治理探索，司法上對于輕罪盡量從寬處理，情節(jié)輕微的甚至可以不起訴。刑法學界的主流看法是，對于重罪和輕罪犯罪記錄也應(yīng)區(qū)別對待，輕罪的犯罪記錄，特別是反道德性、反社會性不強的犯罪記錄，過了一段時間，應(yīng)該被封存或者消除，讓輕微犯罪的行為人可以更好地回歸社會。比如捉了幾十只麻雀判了拘役刑和故意傷害致人重傷判了十年，犯罪附隨后果應(yīng)該有區(qū)別。在這種情況下，連微罪都算不上的違反治安管理處罰的記錄，是不是更應(yīng)該被封存甚至消除？

違法記錄該消除嗎？

中國新聞周刊：假設(shè)一種情況，相關(guān)部門都能夠遵守國家法律法規(guī)，不開具帶備注的無犯罪記錄證明，也就是違法記錄不產(chǎn)生任何附隨效果，你們還會呼吁違法記錄消除問題嗎？

趙宏：如果一個人有違法記錄，就像是懸在其頭頂?shù)倪_摩克利斯之劍，不知道它什么時候會掉落，更不知道它掉落之后會產(chǎn)生怎樣的影響。

從讀者來信來看，我覺得他們的普遍訴求是，我沒有什么人身危險性，我只是犯了一個小錯，這個小錯能不能不要永遠記錄在我身上？消除確實是最有利的做法。

中國新聞周刊：那么，你們的建議是，無論是未成年人還是成年人，其違法記錄都應(yīng)該被消除嗎？是否要區(qū)分是哪一類違法記錄、有幾次違法等情況？違法記錄的存在是否有其他功能？

趙宏：我曾經(jīng)梳理過違法記錄的功能，主要有兩點：一是作為量罰的基準，比如治安管理處罰法有規(guī)定，如果六個月內(nèi)曾經(jīng)有過違反治安管理處罰法的行為，要加重處罰。這就需要依賴之前的違法記錄。這次修訂草案，把六個月的時間延長到了一年，也就是說，違法記錄對于公安機關(guān)而言，作為量罰的標準，有效期限是一年。

第二個作用是，在刑法中有規(guī)定，多少次違反治安管理處罰法的某些規(guī)定，就構(gòu)成犯罪。也就是說，它另一個功能是作為司法機關(guān)參考定罪的因素。

可以看出，無論是哪一種作用，其實都是有時間限制的。綜合來看，我覺得一年是比較合適的，如果延長到兩年，我覺得可能問題也不大，但不能終身不消除。

羅翔：違法記錄的存在肯定是有合理性的。就像趙宏說的，經(jīng)常性實施違法行為，后面的懲罰肯定會更重。另外，刑法中一些犯罪有行政處罰前置程序。所以我的建議是，違法記錄應(yīng)該在一定時間內(nèi)封存，在失去量罰的作用后消除。

2023年8月2日，遼寧省公安廳召開遼寧公安“無犯罪記錄證明”電子版網(wǎng)上申領(lǐng)工作新聞發(fā)布會。公安民警展示“無犯罪記錄證明”電子版網(wǎng)上申領(lǐng)手機界面。圖/中新

依據(jù)、程序、救濟

中國新聞周刊：剛才你們談到，違法記錄怎么記、誰來記等問題并沒有規(guī)范。所以，在談消除之前，是否應(yīng)該先談一談，誰來記錄、怎么記錄？

羅翔：依據(jù)、程序、救濟這三個方面需要梳理清楚。第一，以什么依據(jù)來記？這個依據(jù)的法律層級必須很高，其他規(guī)定不能跟上位法相違背。第二是程序，哪個部門來記？這需要考慮到為什么要記。如果認為違法記錄只對同樣類型的行政處罰和個別犯罪的刑罰評價具有意義的話，那就必須嚴格限縮，并做出時間限制。哪些人員通過什么樣的程序在辦理哪些案件的時候才可以查詢，這些程序需有嚴格規(guī)定。如果沒有遵循規(guī)定，那就是瀆職、濫用職權(quán)。如果企業(yè)想查詢公民的這一信息，將會構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。第三是救濟，如果相關(guān)部門的違法記錄記錯了，我該怎么辦？可以怎樣提起行政訴訟、行政復(fù)議，來捍衛(wèi)我的權(quán)利？

我認為，這三項都必須搞得清清楚楚，把合理的違法記錄保留，把不合理的違法記錄清除。