摘 要：習慣法與國家制定法有許多共通性，但也有沖突和矛盾的點。習慣法是人民在長期社會發(fā)展過程中，將區(qū)域精神和行為融合形成的一種約定俗成的“規(guī)矩”，放在今天依然有很強的約束性。理清習慣法與國家制定法的關(guān)系，正視兩者之間的沖突與融合，對民族和區(qū)域法治體系建設(shè)有著重要意義。文章從習慣法與國家制度法的統(tǒng)一性、沖突兩個方面出發(fā)，闡述其沖突產(chǎn)生的原因，并提出融合與調(diào)適的優(yōu)化策略。

關(guān)鍵詞：習慣法；國家制定法；沖突與融合；法治建設(shè)

中圖分類號：D920 文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００９ — ２２３４（２０24）04 — ０121 — ０4

一、引言

各個區(qū)域和民族在千百年的社會發(fā)展和生產(chǎn)實踐中，會形成大量的傳統(tǒng)習慣，這些習慣對區(qū)域的法治有著一定的約束作用，其受區(qū)域內(nèi)民眾的認可，但卻又游離于國家制定法之外，是當?shù)孛癖姷男袨闇蕜t。我國提出“依法治國”戰(zhàn)略以來，人們對國家制定法的了解逐漸深入，但不可否認，在少數(shù)民族地區(qū)和一些鄉(xiāng)村，習慣法依然是區(qū)域法治的重要內(nèi)容，在維護社會和諧和群眾合法權(quán)益方面，與國家制定法有著同等法律效應。雖然習慣法與國家制定法存在著一定的沖突，但依然具有高度統(tǒng)一性，其無論是出發(fā)點還是目的性都殊途同歸。

對于習慣法的定義，當前的學術(shù)界并未統(tǒng)一。主流的觀點有三種。一是《中國大百科全書·法學》中對習慣法的定義為：習慣法是受到國家認可，由國家強制力來保證執(zhí)行的習慣。這種觀點與國家制定法類似，因而無法體現(xiàn)習慣法的特點與內(nèi)涵。二是有學者認為，習慣法就是區(qū)域內(nèi)的傳統(tǒng)習俗和習慣，這種說法較為籠統(tǒng)，將習慣法與日常行為習慣混淆，無法精確習慣法的范圍。第三種觀點則認為，習慣法對行為習慣有強制性的約束作用，體現(xiàn)了民族精神和處事原則，在一些地區(qū)，習慣法比國家制定法更加行之有效。習慣法與國家制定法是兩個獨立的個體，但又能夠相互配合，其相互影響構(gòu)成了中國的法律體系，兩者在社會中都能夠發(fā)揮獨特作用。

二、習慣法與國家制定法之間的統(tǒng)一性

（一）目的與出發(fā)點的統(tǒng)一性

習慣法與國家制定法的最終目的，都是為了維護社會的和諧穩(wěn)定，維護公平正義，兩者的出現(xiàn)，都是為了推動社會發(fā)展的法治進程，規(guī)范人們的行為準則和責任。由此可見，習慣法與國家制定法的目的與出發(fā)點是一樣的。兩者的區(qū)別是習慣法并不是全國通用的，而是只針對某些民族和地區(qū)，或者針對某種行為。國家制定法則是在全國范圍內(nèi)普遍適用，從深度和廣度來看，習慣法更加深入滲透到地區(qū)與民族，因此，習慣法更有深度。而國家制定法覆蓋范圍更廣，因此更有廣度。

（二）內(nèi)容上的統(tǒng)一性

習慣法與國家制定法在內(nèi)容上也保持高度統(tǒng)一。如公民選舉方面，《憲法》保障了公民的選舉權(quán)利，而在一些地方的習慣法中，群眾通過村規(guī)、民族法等選舉族長、村主任，也能夠得到民眾的認同，兩者都能夠起到普法的作用，對公民的權(quán)利和義務都能夠體現(xiàn)。而在民事領(lǐng)域，習慣法對一些規(guī)則和行為進行約定俗成的規(guī)定。比如要孝順父母，如果違背這種行為，會受到周圍人的非議，甚至給予懲罰。而國家制定法《民法典》中同樣也有贍養(yǎng)父母等方面的論述。刑事方面，習慣法對偷盜、打架斗毆、強奸婦女等都是明令禁止的，這些內(nèi)容與《刑法》《治安管理處罰法》等國家制定法內(nèi)容一致。

（三）功能的統(tǒng)一性

習慣法與國家制定法的功能也具有統(tǒng)一性。如對人們行為的約束、對糾紛的調(diào)解等。《訴訟法》規(guī)定雙方可以在自愿合法的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，習慣法也有類似這種“不傷和氣”的解決方式。兩者在實際運用中都能夠從維護社會穩(wěn)定的層面出發(fā)。區(qū)別在于習慣法具有較強的自主性、靈活性和適應性，而國家制定法則有較強的強制性和約束性，兩者共同作用，相互影響，有助于我國法律體系的不斷發(fā)展與完善。

三、習慣法與國家制定法的沖突體現(xiàn)

習慣法和國家制定法作為兩種獨立的法律秩序，存在一定的統(tǒng)一性，那么必然也有沖突性。法律多元理論提出，任何國家和地區(qū)都不可能只存在“一元法律規(guī)范”，因此，習慣法作為國家制定法的輔助與補充，兩者相輔相成。重視國家制定法的同時，也要辯證地看待習慣法對民族和區(qū)域的影響，將兩者的沖突控制在最小范圍之內(nèi)，不斷融合使其能夠適應現(xiàn)代化發(fā)展的需要。

（一）理念沖突：傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法律觀念的沖突

縱觀中國幾千年的法制發(fā)展歷程可以看出，少數(shù)民族法律文化、區(qū)域法律文化、中華傳統(tǒng)文化和規(guī)范，是習慣法的重要組成部分。民族的多樣性、各種傳統(tǒng)文化、宗教學派、家族、法治思想構(gòu)成了中華民族傳統(tǒng)文化的價值取向。法治、人治、禮治等思想層出不窮，構(gòu)成了我國豐富又獨特的法治文明。而現(xiàn)代法律觀念受西方文化影響更大。在中西方文化的融合過程中，由于文化的沖突而導致習慣法與國家制定法在理念上有所差異。現(xiàn)代法律講求的是平等、自由、民主的觀念，更加崇尚人格和契約，因此，維護人權(quán)是現(xiàn)代法治的特色。中國經(jīng)歷了幾千年的封建社會，在傳統(tǒng)文化理念中人權(quán)思想不是最重要的，如很多民族和地區(qū)，更多是“大家長”思想，他們通過建立明確的等級制度來規(guī)范人們的行為和習慣。這也是習慣法與國家制定法相沖突的地方。

（二）規(guī)則沖突：法律內(nèi)容與規(guī)則體系的沖突

習慣法與國家制定法在很多法律內(nèi)容和規(guī)則上具有共通性。但由于習慣法多產(chǎn)生于少數(shù)民族區(qū)域和鄉(xiāng)土社會，人們在特定的生活環(huán)境和條件下，會產(chǎn)生一定的地域特征和相應的規(guī)則，國家制定法覆蓋全國范圍，其并不能針對性地去解決民族和區(qū)域的特定問題，這也是二者的沖突之一。

比如在量刑方面，民族習慣法在量刑上有很強的主觀意識和情感意識，判定罪與非罪的方式也有所差異。拿婚姻法來說，國家明確立法確定了一夫一妻、法定結(jié)婚年齡等規(guī)則，需要進行結(jié)婚登記，以結(jié)婚證為依據(jù)。而很多民族和地區(qū)的習慣法并沒有規(guī)定結(jié)婚年齡，傳統(tǒng)婚嫁形式依然存在，很多地區(qū)認為辦了酒席才算是結(jié)了婚，每個民族都有自己的一套民間程序，在少數(shù)民族和地區(qū)，他們并不認為這一套是“違法”，因此，這也是二者的沖突之一。

（三）實踐沖突：習慣法在司法實踐中的挑戰(zhàn)

習慣法在司法實踐中，其手段更加簡單易行且有效，比如對民間的糾紛調(diào)控方面，在群眾產(chǎn)生糾紛時，通常都是村主任或家族成員以及有名望的鄰居對二者進行調(diào)解，當事人也愿意遵從這種調(diào)解方式。這種方法的調(diào)解成本低，且調(diào)解過后當事人都能夠遵守調(diào)解的內(nèi)容。但當當事人啟動司法程序進行調(diào)解時，程序復雜繁瑣，調(diào)解的成本也較高。無論是司法流程還是效果都大打折扣。對于某些少數(shù)民族和地區(qū)來說，國家制定法并不能適應當?shù)氐牧曀着c習慣，因此也阻礙了國家法作用的真正發(fā)揮。

四、習慣法與國家制定法沖突的成因及消除

習慣法與國家制定法的沖突是社會、文化、民族、歷史等多種原因造成的，縱觀其沖突的成因，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）社會變遷與法律制度的不適應性

習慣法是結(jié)合民族和區(qū)域長期的經(jīng)驗和文化產(chǎn)生的，這種歷史性的文化慣性，讓習慣法具有較大的局限性。一方面是隨著社會變遷，民族的多樣化讓習慣法也多依托民族和區(qū)域產(chǎn)生，其“法治半徑”過小。另一方面是隨著社會的發(fā)展，城鎮(zhèn)化與區(qū)域的融合，讓民族和區(qū)域文化受到?jīng)_擊，很多習慣法賴以生存的社會條件和文化條件都不復存在，因此，無法很好發(fā)揮其法律作用。相對于習慣法而言，國家制定法的覆蓋面更廣，更容易宣傳和推廣，也更容易形成統(tǒng)一性。但在推廣過程中，它不像習慣法那樣擁有群眾和社會基礎(chǔ)，也無法從情感上與群眾建立聯(lián)系。因此，國家制定法并不能取代習慣法。

（二）立法空白與司法實踐中的靈活性需求

上文提到習慣法司法實踐的靈活性問題，由于習慣法更加容易操作且簡單有效，因此，在許多鄉(xiāng)土社會中，習慣法就是他們的規(guī)則和權(quán)威。很多區(qū)域甚至國家制定法無法開展，導致立法空白。國家制定法雖然有國家強制力作為依靠，但也無法徹底取代習慣法在民眾之間的地位。

（三）文化傳統(tǒng)與地方特色的影響

作為一個多民族、多地域的國家，我國擁有許多的地方傳統(tǒng)與特色，每個民族的特點和風俗習慣都不一樣，這也導致各個民族都有自己約定俗成的“習慣法”這些習慣與傳統(tǒng)對國家制定法的執(zhí)行和推廣產(chǎn)生著巨大影響，若不能夠因地制宜地調(diào)整國家制定法，那么習慣法與國家法的沖突依然一直存在。在法治建設(shè)過程中，需要考慮文化和傳統(tǒng)的問題，結(jié)合當?shù)靥攸c進行國家制定法的優(yōu)化，有助于提高國家制定法的適應性和實施效果。

（四）缺少法學家推動習慣法的發(fā)展

各民族與區(qū)域內(nèi)習慣法與制定法之間“割裂”現(xiàn)象嚴重，究其原因是沒有法學家對習慣法進行推廣和說明，簡單來說就是習慣法沒有一套完善的體系和可執(zhí)行的方案，通常都帶有濃厚的主觀思想和個人意愿，缺少系統(tǒng)化建設(shè)，這就使得它無法成為我國的主流法律，也無法為區(qū)域群眾提供全面有效的指導。

五、習慣法與國家制定法的融合途徑

盧梭認為，除了國家制定的法律以外，還存在一種銘刻在民眾內(nèi)心的法律，這就是我們所說的習慣法。習慣法在一定程度上彌補了國家制定法機制和流程的不足，可以幫助國家制定法更好地實施和推廣，是一種有效的協(xié)同手段。因此，在進行區(qū)域立法時，需要不斷融合和消除習慣法與制定法的沖突，實現(xiàn)二者的良性互動。

（一）立法層面的融合：習慣法的吸納與轉(zhuǎn)化

在國家制定法的立法層面，需要實現(xiàn)習慣法與國家法的融合與互動。在基本法律制度和原則的前提下，吸收和轉(zhuǎn)化習慣法中合理且有益的部分，作為國家制定法的立法參考，在尊重《憲法》的前提下研究國家法與習慣法在立法層面的融合，針對不同地區(qū)和民族的情況進行調(diào)整與優(yōu)化，讓習慣法更有規(guī)可循，讓國家制定法更符合群眾的需求和心理。在對待習慣法的態(tài)度上，需要人們正視并認可其存在，將習慣法中與國家制定法相通的地方進行融合歸納，有沖突和差異的地方，取其精華去其糟粕，進行轉(zhuǎn)化和利用，實現(xiàn)我國法律的創(chuàng)新與變革。

同時，在制定國家法時，立法部門需要開展大量的田野調(diào)查，深入到各個民族及區(qū)域，收集各個地區(qū)的習慣法，并通過分析民族的風俗傳統(tǒng)、文化、習慣、規(guī)矩、地方性約數(shù)規(guī)則等細節(jié)，結(jié)合民族和區(qū)域特點，探索習慣法在區(qū)域的作用和規(guī)律，并將其與國家法融合，打造更具有針對性的國家法律法規(guī)，解決區(qū)域法律之間的沖突。

（二）司法層面的融合：習慣法的適用與解釋

在執(zhí)法和司法層面上，國家制定法可以融合習慣法的實踐經(jīng)驗，對司法流程和執(zhí)法方式進行優(yōu)化，在維護國家法律的權(quán)威前提下，以更加簡單、快速的方式解決問題。如福建地區(qū)派出所的“媽祖調(diào)解室”，將地域習慣與國家制定法結(jié)合，可以有效地規(guī)范人們的行為，且對國家制定法有更深層次的認知。我國是法治國家，任何法律的出現(xiàn)，都是為了實現(xiàn)人民群眾的利益。因此，在執(zhí)法和司法層面，需要以“人民性”為核心，習近平的法治思想中曾多次提到，若無民眾支持，就不會有權(quán)力機構(gòu)、行政部門或黨的存在。我國全面法治化就是為了服務大眾的，因此，需要將滿足大眾需求、表達群眾意愿、保護群眾權(quán)利、提升百姓幸福感貫徹到立法和司法執(zhí)行等過程中，制定法規(guī)時應緊密貼合公眾需求，彰顯公民的意愿；執(zhí)行及裁決的過程中則需將法律體系中明確的人民導向轉(zhuǎn)化為實際的行政和審判行動，實現(xiàn)社會公平和正義。基于以上的理解，用在習慣法與國家制定法的融合中，可以總結(jié)為將國家制定法的權(quán)威性和習慣法的親民性結(jié)合，保持區(qū)域法律多元化的特征，做到合情、合法、合理。

（三）社會層面的融合：習慣法與國家法的互動與協(xié)調(diào)

法學家梁慧星曾說過“法律素材源于一個民族的歷史”，若將中國法律與西方法律比較，我們不難發(fā)現(xiàn)，對民族文化、歷史傳承等方面，中西方之前的差異天壤之別。如民法典在“婚姻家庭編”中提到了樹立優(yōu)良家風等中華傳統(tǒng)美德的繼承與弘揚，在處理民事糾紛案件時，《民法典》規(guī)定：“違背公序良俗的民事法律行為無效。”公序良俗是傳統(tǒng)文化和習慣法的范疇，這也表明了我國的國家制定法在立法過程中認可和重視習慣法，將習慣法中的概念納入國家法中，實現(xiàn)良性互動與協(xié)調(diào)。

從社會層面的開發(fā)來看，國家制定法依托習慣法能夠重塑民族法律文化，通過國家制定法適度的調(diào)整，將習慣法的文化和民俗納入其中，促進民族地區(qū)和鄉(xiāng)土社會習慣法與國家制定法的協(xié)同，減少兩者沖突。在國家法原則的指導下，構(gòu)建國家法與習慣法的協(xié)調(diào)模式，發(fā)揮習慣法民族性、文化性的特點，彌補國家制定法靈活性和立法空白的不足。立足于習慣法，吸收國家法先進的法治理念，實現(xiàn)具有中國特色的法律體系化建設(shè)。

（四）情感層面的融合：提升國家制定法的親和力和民主性

建立以國家制定法主導的現(xiàn)代法治體系，需要“求同存異”，更需要“融會貫通”。在探討習慣法與國家制定法的融合時，對比發(fā)現(xiàn)國家制定法在立法的規(guī)范性上要優(yōu)于習慣法，但習慣法在群眾基礎(chǔ)和情感基礎(chǔ)的層面的優(yōu)勢是國家制定法所不能及的。因此，需要協(xié)調(diào)和處理兩者的關(guān)系，實現(xiàn)二者互補。從情感層面來看，首先是要優(yōu)化國家制定法的民主性和親民性，提高其在少數(shù)民族和地區(qū)的適用性。法律的規(guī)則是普遍適用和可以被遵守，因此，其不能夠脫離人們的實際生活，這就要求國家制定法要能夠解決人們的實際需求，才能獲得大眾認可。國家制定法需要融合習慣法中的情感成分和司法執(zhí)行流程，在立法過程中，將一些主觀因素納入國家制定法中，讓其更加“接地氣”，兩者之間互補，形成一個完整的法律體系。其次，國家制定法的強制性規(guī)范是其立法之本，因此，國家制定法在立法時必須站穩(wěn)立場，不要讓習慣法去干預司法公正，更不要用習慣法去規(guī)避、替代國家法。

（五）普法層面的融合：國家法與習慣法的宣教與普及

全民普法是依法治理戰(zhàn)略方針的重要工作，也是我國民眾了解法律法規(guī)的重要途徑。隨著社會法治觀念的加強，各地區(qū)也通過開展特色化普法服務來加大普法力度。對于國家法來說，存在在民族區(qū)域內(nèi)普及力度不高等問題，因此，在普法層面，除了要加強宣傳和推廣工作，增強全民法治意識以外，還可以通過多途徑將國家法與習慣法進行融合宣教，讓人們了解國家法與習慣法的差異與不同，確保民族地區(qū)和鄉(xiāng)土社會能夠用最簡單的方式了解國家制定法。以《婚姻法》為例，普法人員可以搜集少數(shù)民族或當?shù)氐幕樗琢晳T，與《婚姻法》中的相關(guān)規(guī)定做比對，找出兩者的共同點與差異，并用當?shù)氐幕樗孜幕土晳T進行普法，這樣不但更加高效，還能夠從法律層面讓人們發(fā)現(xiàn)婚俗的優(yōu)勢與不足，在發(fā)現(xiàn)婚姻問題時能夠及時了解國家法的相關(guān)制度，學會懂法用法。另外，在少數(shù)民族地區(qū)，還可以利用當?shù)氐拿褡逭Z言和特色進行法律宣傳，提高國家法的普及率。在進行國家法的普及和推廣時，不要一味地貶低或打壓習慣法，而是要找出兩者之間的規(guī)律，將其進行融合，實現(xiàn)共同推廣，讓人們通過對比發(fā)現(xiàn)兩者的優(yōu)勢與差異，從而提升國家法在民眾之間的知名度與普及率。

六、結(jié)語

習慣法與國家制定法作為法律的兩種基本類型，是我國法律體系的重要組成部分。習慣法是基于民族習慣和地域特點，以社會經(jīng)驗為依據(jù)，制定的一種具有權(quán)威性的行為準則，習慣法具有普法成本低、自發(fā)性強、效果好等特點，但其更側(cè)重于解決糾紛和日常生活方面的保護。且由于民族性和地域性等特點，各地的習慣法存在較大差異。習慣法作為一種不成文的法律，因為沒有司法機構(gòu)、監(jiān)獄、警察等作為輔助，其約束力并不強。而國家法具有強制力且擁有完善的法律體系和制度，適應范圍廣，其輔助工具如軍隊、法庭、監(jiān)獄等有完整的執(zhí)行機制，因此其秩序性更強，也更加完善。

對于習慣法和國家法的矛盾來說，其沖突并不是不可調(diào)和的，62301423b05f5767d433c7ec3a040d30d20cdcf7dec65d12b6529865455af89b且兩者之間也不是簡單的吞并融合的過程。必須承認當前的習慣法有許多不足之處，但它的出現(xiàn)有助于我國形成自身特色和民族性的法律文化以及法律體系。在中國的法治建設(shè)進程中，本身就是一個融合和優(yōu)化的過程。那些行之有效的法律制度與準則，無論是習慣法還是國家制定法都應該被重視。新時代背景下，我國的法治建設(shè)面臨著多種問題，習近平總書記曾經(jīng)指出“我們的哲學、社會科學有沒有形成中國特色，歸根結(jié)底是看它有沒有原創(chuàng)性和主體性”。如果沒有原創(chuàng)性和民族性，只是對外來法律理念的復制粘貼，那么國家制定法就會喪失生命力和原動力。因此，將習慣法與國家制定法融合，建設(shè)具有中國特色的法治理念，是保證國家和民族文化長遠發(fā)展的前提，習慣法凝聚了民族發(fā)展幾千年的智慧，是國家制定法的有效補充，在國家法的特色化進程中，應該借鑒和吸收習慣法的優(yōu)勢，在社會發(fā)展中不斷調(diào)整和完善，實現(xiàn)二者的有機融合。同時，我們需要有更多原創(chuàng)性的內(nèi)容和形式，讓習慣法和國家法能夠和諧共存、共同發(fā)展，形成一個理性互動模式，才能夠推動法治建設(shè)的長遠發(fā)展。

〔參 考 文 獻〕

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〔責任編輯：包 闊〕