摘 要：為更好對棋牌類游戲網(wǎng)站和“銀商”涉賭行為進行刑事規(guī)制，應(yīng)從其種類劃分入手，討論其中罪與非罪、此罪與彼罪的問題。對于以棋牌類游戲為賭博方式的非法賭博網(wǎng)站，其經(jīng)營行為可直接認定為開設(shè)賭場，對于合法成立的棋牌類游戲網(wǎng)站，若其可直接逆向兌換虛擬貨幣或者與“銀商”勾結(jié)變相兌換虛擬貨幣，則其行為也可認定為開設(shè)賭場。對于與棋牌類游戲網(wǎng)站有意思聯(lián)絡(luò)的“銀商”，可認定為開設(shè)賭場的幫助犯，與網(wǎng)站無意思聯(lián)絡(luò)自行開展“業(yè)務(wù)”的“銀商”，無論是單純的線上開展，還是線上線下相結(jié)合開展，其行為均宜認定為聚眾賭博類型的賭博犯罪。

關(guān)鍵詞：棋牌類游戲網(wǎng)站 銀商 虛擬貨幣 網(wǎng)絡(luò)賭博 開設(shè)賭場

利用棋牌類游戲賭博較傳統(tǒng)賭博方式而言更具隱蔽性，影響范圍更加廣泛，賭資流通更迅速，社會危害性不容小覷。對于一些合法成立但經(jīng)營過程中可能存在非法行為的棋牌類游戲網(wǎng)站以及可能由此衍生出來的“銀商”［1］群體，其行為性質(zhì)的認定要較為慎重，既不能對合法經(jīng)營行為造成不利影響，又不能輕縱違法犯罪行為。

一、棋牌類游戲網(wǎng)站與“銀商”的涉賭樣態(tài)簡析

棋牌類游戲網(wǎng)站涉賭問題，除了本身即為非法成立的賭博網(wǎng)站外，還有雖然合法成立但因發(fā)售虛擬貨幣［2］可逆向兌換成法定貨幣而涉賭，同時，游戲網(wǎng)站與“銀商”是否存在相互聯(lián)絡(luò)，又涉及是否成立共同犯罪或后者是否構(gòu)成單獨犯罪等情況。綜上所述，兩者的涉賭情形，既有交叉，又有各自不同的模式。

（一）棋牌類游戲網(wǎng)站涉賭問題

供人們休閑娛樂的棋牌類游戲網(wǎng)站涉及到賭博問題，主要是由于有一部分網(wǎng)站是打著棋牌類網(wǎng)絡(luò)游戲旗號的賭博網(wǎng)站，另一部分則是為了在激烈的商業(yè)競爭中吸引更多用戶而因虛擬貨幣的兌換問題涉嫌賭博犯罪。在通常情況下，合法成立的游戲網(wǎng)站會在取得相應(yīng)資質(zhì)后發(fā)售虛擬貨幣，供玩家之間基于游戲輸贏進行交換，如果虛擬貨幣用完，用戶可選擇通過游戲網(wǎng)站購買。根據(jù) 2007年公安部、原信息產(chǎn)業(yè)部、原文化部、原新聞出版總署四部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)單位不得提供游戲積分交易、兌換或以“虛擬貨幣”等方式變相兌換現(xiàn)金、財物的服務(wù)，不得提供用戶間贈予、轉(zhuǎn)讓等游戲積分轉(zhuǎn)賬服務(wù)，即用戶的虛擬貨幣是不能逆向兌換成通行貨幣的，否則這些虛擬貨幣就因游戲輸贏的射幸性變?yōu)橘€博的籌碼。如果游戲網(wǎng)站直接或間接地提供虛擬貨幣的逆向兌換就有可能涉及到賭博犯罪。

（二）“銀商”的產(chǎn)生及其涉賭問題

大量的網(wǎng)絡(luò)游戲用戶都有著將虛擬貨幣兌換成現(xiàn)金的需求，“銀商”便應(yīng)運而生。尤其是一些非法成立的棋牌游戲網(wǎng)站根本不具備發(fā)行虛擬貨幣的資格，玩家的兌換行為通常只能通過私下的“銀商”交易?！般y商”從積攢大量虛擬貨幣的玩家手中收購虛擬貨幣，通過各種宣傳手段，用低于網(wǎng)站官方售價的價格向其他玩家出售，從中賺取差價獲得利潤。部分網(wǎng)站在取消了用戶之間相互轉(zhuǎn)虛擬貨幣的功能后，還有部分“銀商”利用雙方游戲中的強行退出懲罰程序，實現(xiàn)虛擬貨幣的轉(zhuǎn)賬。游戲網(wǎng)站加“銀商”的模式催生了利用棋牌類游戲進行的變相賭博，其中“銀商”的角色理應(yīng)被納入刑法打擊的范疇。

二、類型化視野下棋牌類游戲網(wǎng)涉賭行為的定性問題

單純地供大眾休閑娛樂的棋牌類游戲網(wǎng)站是受法律保護的，但是由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的隱蔽性，賭博犯罪?！敖铓ぁ被蛘呒母狡迮祁愑螒蚓W(wǎng)站出現(xiàn)，一方面我們要保護繁榮發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)，另一方面又不能讓犯罪分子逃脫法律制裁，因此對不同類型的棋牌類游戲網(wǎng)站涉賭行為進行定性分析很重要。

（一）以棋牌類游戲為賭博方式的非法賭博網(wǎng)站

這類棋牌類游戲網(wǎng)站其實就是傳統(tǒng)賭博方式的網(wǎng)絡(luò)再現(xiàn)，大致分為兩種運營模式：一是網(wǎng)站以莊家身份參與或管理賭局接受投注，贏取賭客錢財。二是網(wǎng)站不參與賭局之中，僅利用游戲抽頭漁利。該類網(wǎng)站與現(xiàn)實中的賭場無異，網(wǎng)站的行為與開設(shè)賭場行為的性質(zhì)是等同的。賭場不僅僅是指實體賭場也包括虛擬賭場，在網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實空間開設(shè)賭場的行為性質(zhì)是相同的，兩者均應(yīng)給予法律制裁。

（二）合法成立的棋牌類游戲網(wǎng)站

這類網(wǎng)站取得了相應(yīng)的行政許可和資質(zhì)，屬于合法的互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)。為了增加趣味性、吸引力，棋牌類游戲網(wǎng)站會發(fā)行虛擬貨幣在玩家之間流轉(zhuǎn)，體現(xiàn)輸贏獎懲。虛擬貨幣根據(jù)相關(guān)規(guī)定只具有單向支付功能，玩家從游戲網(wǎng)站用現(xiàn)實貨幣購買虛擬貨幣，而不能再將虛擬貨幣再兌換成現(xiàn)實貨幣。根據(jù)現(xiàn)實中虛擬貨幣的流通情況，該類棋牌類游戲網(wǎng)站又可以分為以下幾種：

1.可直接逆向兌換虛擬貨幣的游戲網(wǎng)站。此種游戲網(wǎng)站以直接將虛擬貨幣重新兌換成真實貨幣的服務(wù)，吸引更多玩家進行游戲。此時，虛擬貨幣就相當于賭博時的籌碼，付出大量金錢進行棋牌類游戲賭博的游戲玩家就是賭博者，游戲網(wǎng)站又顯然以營利為目的，這種情況下，需判斷是成立開設(shè)賭場罪還是聚眾賭博罪。

開設(shè)賭場罪和聚眾賭博罪有很多相似之處，兩者都包含招攬、吸引多人進行賭博并從中漁利的行為，實踐中并不容易區(qū)分。賭博場所由誰控制、是否固定、存續(xù)時間以及參賭人員是否相對固定等諸多因素都是區(qū)分兩者需要考慮的因素，但這些標準在虛擬空間的運用中存在困難，例如關(guān)于參賭人員是否固定，網(wǎng)上開設(shè)賭場和聚眾賭博面對的都是不特定的人群，因此，最為關(guān)鍵的是行為人在兩種犯罪行為中發(fā)揮的作用。有觀點認為區(qū)分兩者罪名的判斷標準就是看吸引賭博的作用是“場所”還是“人”發(fā)揮的，如果是“場所”發(fā)揮聚集效應(yīng)的就是開設(shè)賭場罪，如果是“人”發(fā)揮聚集效應(yīng)的就是聚眾賭博罪。［3］顯然，這里討論的棋牌類游戲網(wǎng)站的行為是屬于開設(shè)賭場的范疇，它控制參賭的虛擬場所，設(shè)定了賭博方式，存續(xù)時間穩(wěn)定，更重要的是它以“場所”發(fā)揮聚集參賭人員的效應(yīng)。當虛擬貨幣可以兌換成現(xiàn)實貨幣時，普通的游戲平臺即有了賭場的性質(zhì)，那么此種棋牌類游戲網(wǎng)站的行為就滿足開設(shè)賭場罪的客觀方面的要件，在主觀方面有營利的目的，自然成立開設(shè)賭場罪。

2.與“銀商”勾結(jié)變相兌換籌碼的游戲網(wǎng)站。相關(guān)的法律法規(guī)明確規(guī)定棋牌類游戲網(wǎng)站不能提供虛擬貨幣兌換現(xiàn)金、財物的服務(wù)，一些網(wǎng)站為了吸引玩家，獲取更大的利潤，往往會暗地里變相提供兌換的服務(wù)。通常有這樣兩種方式：一種是網(wǎng)站自己充當或培植“銀商”，另一種是與“銀商”暗中聯(lián)系從事虛擬貨幣的非法交易，總之，游戲網(wǎng)站是在變相地兌換籌碼，其本質(zhì)與直接兌換虛擬貨幣無異，同前一種類型的游戲網(wǎng)站一樣，也應(yīng)成立開設(shè)賭場罪。

3.不可逆向兌換且不與“銀商”勾結(jié)變相兌換的游戲網(wǎng)站。這種網(wǎng)站單純只提供網(wǎng)上娛樂平臺，游戲使用的虛擬貨幣不能兌換成現(xiàn)實貨幣。這種情況下也存在“銀商”在其中倒賣虛擬貨幣，但是“銀商”的行為與游戲網(wǎng)站無關(guān)，所以網(wǎng)站不能因“銀商”的行為而承擔刑事責任。但對于“銀商”的存在使得虛擬貨幣可以變相成為賭博籌碼的情況，游戲網(wǎng)站也要承擔起自己的責任，積極履行監(jiān)管職責，例如根據(jù)虛擬貨幣數(shù)據(jù)的異常波動情況，及時發(fā)現(xiàn)“銀商”賬號并進行封號凍結(jié)處理等。即使網(wǎng)站在履行監(jiān)管職責時出現(xiàn)疏漏，也應(yīng)首先考慮其行政違法問題，而不應(yīng)直接用刑事手段予以打擊。

這里需要注意的是“抽水”問題。有一些游戲網(wǎng)站為收回經(jīng)營成本，在玩家每進行一次游戲時系統(tǒng)會自動消耗一定比例的虛擬貨幣。由于這種情形很像賭博時坐莊“抽水”的行為，甚至很多人以網(wǎng)站是否有這種“抽水”行為來判斷該網(wǎng)站是不是賭博網(wǎng)站。2005年“兩高”聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。”既然對于為滿足普通民眾的休閑娛樂需求而存在的棋牌室等娛樂場所的性質(zhì)認定有了明確答案，棋牌類網(wǎng)站應(yīng)與現(xiàn)實生活中的棋牌室一樣受到平等的法律保護，不應(yīng)認為網(wǎng)站收回經(jīng)營成本的行為代表著開設(shè)賭場的故意。

三、類型化視野下“銀商”涉賭行為的定性問題

關(guān)于“銀商”的定性問題也是具有爭議的，同等性質(zhì)的行為，有些法院判決書中將其定性為賭博罪［4］，有些則將其定性為開設(shè)賭場罪［5］，還有學(xué)者提出應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪［6］等。同等性質(zhì)的行為不能得到同等性質(zhì)的評價，必然對法秩序統(tǒng)一造成不利影響?！般y商”的交易活動聽起來簡單，但是現(xiàn)實中其行為類型是多種多樣的，“銀商”的不同“業(yè)務(wù)”開展方式以及與游戲網(wǎng)站的關(guān)系，對其定性分析起著決定作用。

（一）與棋牌類游戲網(wǎng)站有意思聯(lián)絡(luò)的“銀商”

此類“銀商”的“業(yè)務(wù)”與游戲網(wǎng)站緊密聯(lián)系，一般情況下是棋牌類游戲網(wǎng)站為規(guī)避相關(guān)法律法規(guī)而通過“銀商”變相進行虛擬貨幣與現(xiàn)實貨幣兌換，“銀商”一般可以以優(yōu)惠價格從游戲網(wǎng)站那里購得虛擬貨幣，再從對玩家虛擬貨幣收售行為中賺取差價，有的“銀商”甚至直接受游戲網(wǎng)站管理。

這類“銀商”與棋牌類游戲網(wǎng)站有開設(shè)賭場的犯意聯(lián)系，棋牌類游戲網(wǎng)站明知道可以利用“銀商”非法收售虛擬貨幣完成籌碼與現(xiàn)金的兌換，使得游戲平臺變成賭博場所，卻仍采取這種方式謀取利益，而“銀商”更是與網(wǎng)站勾結(jié)企圖規(guī)避法律法規(guī)，變相幫助游戲網(wǎng)站從事虛擬貨幣兌換成真實貨幣的服務(wù)，網(wǎng)站和“銀商”有著開設(shè)賭場的犯意聯(lián)絡(luò)，成立共同犯罪。因此，這類“銀商”就屬于開設(shè)賭場罪的幫助犯。

（二）自行開展“業(yè)務(wù)”的“銀商”

這類“銀商”沒有與棋牌類游戲網(wǎng)站直接聯(lián)系，自行開展“業(yè)務(wù)”。在現(xiàn)實中又存在兩種模式，一種是單純的線上活動，“銀商”利用各種宣傳手段宣傳自己的收售活動，但是只具有與玩家網(wǎng)絡(luò)上的收售交易行為。另一種則是線上與線下結(jié)合的方式，一般情況是在網(wǎng)吧包機作為兌換虛擬貨幣的固定聯(lián)絡(luò)點，招攬、組織網(wǎng)吧內(nèi)的游戲玩家進行賭博，通過線上轉(zhuǎn)賬或直接支付現(xiàn)金的方式低買高賣虛擬貨幣進行牟利。

1.單純線上開展“業(yè)務(wù)”。首先，此類“銀商”不成立開設(shè)賭場罪的共犯。其行為只是提供虛擬貨幣兌換成真實貨幣的服務(wù)，不屬于開設(shè)賭場的行為。其次，其行為也不屬于提供資金結(jié)算的幫助行為。此類“銀商”與游戲網(wǎng)站沒有犯意聯(lián)系，缺乏共同犯罪主觀方面的要素，要認定“銀商”是開設(shè)賭場的幫助犯，首先要認定該棋牌類游戲網(wǎng)站為賭博網(wǎng)站，但如果棋牌類游戲網(wǎng)站不提供把虛擬貨幣兌換成真實貨幣的服務(wù)且不與“銀商”勾結(jié)變相兌換，就不能認定其為賭博網(wǎng)站，因此“銀商”也就不成立開設(shè)賭場的幫助犯。

此類“銀商”應(yīng)認定成立賭博罪。有觀點認為，認定“銀商”成立賭博罪是有難度的，游戲雙方?jīng)]有經(jīng)過“銀商”組織，“銀商”不參與賭博，不符合聚眾賭博、以賭博為業(yè)的條件。此外，根據(jù)《解釋》第4條［7］規(guī)定，如果認定“銀商”為賭博罪的共犯，其先決條件是網(wǎng)絡(luò)游戲者系犯賭博罪，而網(wǎng)絡(luò)游戲者既不是聚眾賭博又很難證明其以賭博為業(yè)，因此此類“銀商”也不是游戲玩家賭博犯罪的共犯。［8］本文也贊同“銀商”不是游戲玩家賭博犯罪的幫助犯，但是此類“銀商”仍應(yīng)定性為賭博罪，因為其行為本身就符合聚眾賭博的要件。在客觀要件方面，此類“銀商”有組織招引他人參加賭博并從中牟利的行為。“銀商”從事虛擬貨幣的收售服務(wù)，就會對其業(yè)務(wù)進行宣傳，通常情況下采用發(fā)放名片、擺放廣告牌、群發(fā)短信、QQ簽名宣傳等手段，有的還會建立游戲玩家QQ群進行宣傳、招引他人參與賭博，利用新型信息通訊手段進行組織招引理應(yīng)自然評價為聚眾賭博。在主觀要件方面，此類“銀商”既有招攬人員繼續(xù)賭博的故意，又存在營利的目的。根據(jù)《解釋》第1條規(guī)定，如果可證實有3人以上通過此類“銀商”實現(xiàn)虛擬貨幣與法定貨幣的兌換并在棋牌類游戲網(wǎng)站進行賭博活動，“銀商”獲利5000元以上、賭資數(shù)額累計5萬元以上或參賭人數(shù)累計達到20人以上，則該類“銀商”應(yīng)認定構(gòu)成聚眾賭博型的賭博罪。

2.線上與線下結(jié)合開展“業(yè)務(wù)”。此類“銀商”大多在網(wǎng)吧等網(wǎng)絡(luò)游戲玩家聚集的地方形成自己的“據(jù)點”，除了在線上從事轉(zhuǎn)賬形式的虛擬貨幣收售行為外，在線下也招攬他人進行賭博并以直接現(xiàn)金交易的方式為游戲玩家兌換虛擬貨幣。之所以把這種形式的“銀商”行為單獨分類出來討論，是因為在實踐中，有法院認定此種行為為開設(shè)賭場罪［9］，也有法院認定為賭博罪（聚眾賭博）［10］。

在前文已初步討論過開設(shè)賭場罪與聚眾賭博罪的區(qū)別，可以從以下要素進行區(qū)分：第一，兩者提供的場所有所不同，開設(shè)賭場罪中，賭場要在提供者的實際控制之下，具有固定性，存續(xù)時間較長。第二，賭博的規(guī)模不同，聚眾賭博一般來說規(guī)模要小，參賭人員較少。第三，兩者維持的時間不同。聚眾賭博具有臨時性、短暫性的特點，組織者僅確定某一次賭博的時間、地點，完成這次賭博活動后該場所也就不再保持其作為“賭場”的作用，之后是否再次進行賭博以及再次賭博的時間、地點都不能確定。此外，最重要的是區(qū)分聚集他人進行賭博的效果究竟是“賭場”發(fā)揮的還是“人”發(fā)揮的。

根據(jù)以上區(qū)分要素，線上與線下相結(jié)合的方式雖然較單純的線上模式多了對“據(jù)點”的控制力，但是相較于開設(shè)賭場犯罪中對賭場的控制力程度還是有相當大的距離，銀商對游戲平臺、網(wǎng)吧場所都幾乎是沒有控制力的，其“據(jù)點”也只起到了招攬賭博人員和收售虛擬貨幣的作用，而且穩(wěn)定存續(xù)性也存在問題。此外，招攬組織他人進行賭博的聚集效果也是由“銀商”所產(chǎn)生的，而不是場所所產(chǎn)生的，因此此類銀商的行為應(yīng)定性為聚眾賭博而不是開設(shè)賭場。