摘要：根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，知識產權普通被許可人尚不具有獨立訴訟主體地位。對此，實踐中常采取類推適用商標領域相關司法解釋規(guī)定的做法。為促進知識產權運用、保障許可雙方合法權益，應賦予知識產權普通被許可人以獨立訴權。當前基于代理型任意訴訟擔當構造的訴權規(guī)則，既無法有效保護被許可人利益，還可能會帶來濫用訴權的現(xiàn)象。民事訴訟中的正當當事人的判斷標準歷經實體權利義務說、管理權說到法的利益說之理論演變。普通許可使用權在權利屬性上具有特殊性，難以兼容以實體權利為基礎的傳統(tǒng)訴權理論。法的利益說能夠合理解釋知識產權普通被許可人享有獨立訴權之正當性，同時也能防止訴權濫用。今后理論上應從代理型訴訟擔當轉向代表型訴訟擔當，程序上則應參考人數(shù)不確定的代表人訴訟程序，放寬訴訟程序啟動限制、擴張既判力的主觀范圍、明確界定各主體賠償份額。

關鍵詞：知識產權；普通許可；被許可人；獨立訴權

一、問題之提出

知識產權是一種必須與其他有形生產要素相結合才會轉變?yōu)楝F(xiàn)實生產力并產生經濟價值的特殊生產要素。知識產權的法定排他性決定了知識產權運用或實施最主要的方式是知識產權許可。根據(jù)許可授權范圍的不同，知識產權許可分為獨占許可、排他許可和普通許可三種類型。在獨占許可和排他許可情形下，兩種許可使用權均具有較強的排他性，被許可人通常被認為享有實體法上的請求權，能夠獨立行使訴訟權利。然而，普通許可情形下被許可人是否享有獨立訴權仍存在較大的理論爭議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標民事糾紛解釋》）第4條第2款指出，普通使用許可合同的被許可人經商標注冊人明確授權可以提起訴訟，是我國知識產權許可規(guī)定中關于普通被許可人訴權問題最明確的規(guī)定，但目前著作權法和專利法領域仍未對此問題加以說明。從立法角度來看，規(guī)定該條款之目的在于簡化維權程序、保障權利人利益；從學理角度來看，該條款背后的法理是任意訴訟擔當，本質是實體權利主體與訴訟實施主體的分離。

司法實踐中，法院對于著作權和專利普通被許可人是否享有訴權的問題，往往是通過類推適用《商標民事糾紛解釋》之規(guī)定以實現(xiàn)。至于類推適用的正當性與可行性，法院則未給出充分的說理論證。此外，還有部分法院并不認可直接類推適用相關規(guī)定的做法。如在搜狗訴百度輸入法專利侵權案中，北京知識產權法院就考慮到兩種權利類型的區(qū)別，未當然地認為可以類推適用該司法解釋，而是援引了任意訴訟擔當理論進行體系解釋，進而得出專利普通被許可人享有訴權的結論。淺見以為，任意訴訟擔當理論并非應對知識產權普通被許可人訴權問題的治本之策，理論上和現(xiàn)實中仍有許多問題未研究透徹。如存在多個普通許可人時，如何在訴訟中追究侵權人的民事責任？又如當數(shù)個普通被許可人先后起訴，在法院對先起訴的被許可人判決保護權利后，后起訴的被許可人又對同一被告同一侵權行為起訴時，應如何處理？基于任意訴訟擔當理論，普通被許可人是基于權利人授權使得訴訟實施權轉移而成為適格當事人，其本身并非實體權利人。因此，普通被許可人提起的侵權訴訟賠償額，應以權利人而非本人損失進行計算。由于獨占被許可人和排他被許可人具備實體權利，因而能夠按照自身所受損失主張賠償。但是在司法技術上，普通被許可人通常難以證明其減損利益與侵權行為之間的因果關系。

如今司法解釋制定者正處于兩難境地，若不賦予普通被許可人以獨立訴權，實體上普通被許可人的自身利益難以得到保障；若賦予普通被許可人獨立訴權，則可能面臨程序上由不特定多數(shù)人引發(fā)的重復訴訟，以及進而帶來的各主體損害賠償份額問題。現(xiàn)有研究多從實體法角度出發(fā)，通過界定許可實施權的權利性質，進而探討知識產權普通被許可人訴權的理論基礎，鮮有對訴權性質的深入考察，一定程度上忽視了普通被許可人訴權問題在實體法與程序法交叉視野下的特殊性，這也導致理論界和實務界關于知識產權普通被許可人訴權問題的共識遲遲難以達成。知識產權法與傳統(tǒng)訴訟法間的調和與銜接是尚未被充分探索發(fā)掘的“藍?！?，本文從知識產權普通許可的特殊性出發(fā)，圍繞設立獨立訴權的必要性與正當性展開探討，并提出了構造知識產權普通許可代表人訴訟制度的初步設想，以期略盡涓埃之力，為知識產權普通被許可制度之完善添磚加瓦。

二、賦予知識產權普通被許可人獨立訴權之必要性

知識產權是當前我國新質生產力發(fā)展中的關鍵要素?！吨R產權強國建設綱要（2021-2035年）》提出“打通知識產權創(chuàng)造、運用、保護、管理和服務全鏈條”的發(fā)展目標，知識產權許可與被許可雙方的利益保護是知識產權運用中的重要環(huán)節(jié)，在法律制度上體現(xiàn)為知識產權被許可人的訴權規(guī)則。結合權利人與被許可人立場來看，賦予普通被許可人獨立訴權具有現(xiàn)實必要性。

（一）權利人立場：彌補交易機會損失

從知識產權發(fā)展歷程來看，其制度萌芽于商人的驅動，制度普及則來自國家競爭需求。知識產權制度是市場競爭的重要手段，知識產權的價值只有在被商品化投入市場競爭中才能充分體現(xiàn)。目前經濟學上關于商品價值的理論學說，主要有勞動價值論與效用價值論。勞動價值論的核心思想是，商品價值來源于無差別的人類勞動。然而，勞動價值論并不能直觀地闡述知識產權的價值。馬克思勞動價值論誕生于資本主義工業(yè)化初期，其所提出的勞動指向“生理學意義上的耗費”以及“一定目的的形式上的耗費”，更多適用于工業(yè)化初期的體力勞動、簡單勞動。知識產權意義上的勞動更多指向創(chuàng)作者的智力創(chuàng)造投入，而非生理學意義上的勞動。勞動價值論對于知識產權價值的理論意義應理解為價值分配的正當性，正如洛克的財產權理論對于知識產權權利歸屬的解釋。與此同時，效用價值論認為，商品價值主要取決于效用和稀缺性兩大因素。效用價值論所主張的“效用”即市場供需定價，也能夠用于解釋知識產權質押融資的風險所在。知識產權未投入市場前，其價值具有不確定性。對于權利人而言，實現(xiàn)知識產權價值的途徑包括自行將知識產權投入生產性使用，使知識產權商品化進入市場以獲得收益；或是將知識產權轉讓、許可給他人使用，收取相應的轉讓、許可費用作為收益。知識產權價值對于權利人而言，實際上是應解釋為一種交易機會權，包括獨占的交易資格權和以交易為目的的期待權。

知識產權的非物質性以及普通許可的非排他性，共同決定了權利人基于“收益大于成本”的理性原則，可能在不同地域授予不同主體普通許可，以期獲得更大的現(xiàn)實利益。正因如此，普通被許可人對于所處地域范圍內侵權事實的了解程度往往比權利人更深入。同時，基于“原告就被告”的一般地域管轄原則，普通被許可人相較于權利人也更具備全程參與訴訟的條件。賦予普通被許可人獨立訴權在使訴權行使更為便利的同時，也能夠提高行使訴權的積極性，達到彌補權利人機會交易損失的目的，更好地維護權利人利益。

（二）被許可人立場：解決權益保障難題

知識產權普通許可中被許可人的權益保障是理論層面一個重要而又長期被忽視的問題，諸如被許可人的權益從何而來、歸屬于誰等問題至今仍未形成清晰的標準。本文基于商標、專利和著作權三個方面進行了展開探討。

1.商標許可：商標價值增值利益之分配

商標的誕生取決于標記在商業(yè)實踐中是否內生出市場力量，而市場力量的形成機理在于含有商業(yè)標記產品的品質力在經過市場檢驗后，最終轉化為一種產品吸引力，突破原先標記的作用力范疇，這也意味著商標價值的底層邏輯在于產品的品質力。商標許可使用制度是一把雙刃劍。一方面，若許可人忽視對被許可人的監(jiān)管，可能會導致商品質量下滑，進而影響到商標價值。如我國某知名內衣品牌就在2015年砍掉所有生產線，轉而采取以商標許可為主的業(yè)務經營模式，但又未能做到對授權方產品品質的有效監(jiān)測和控制，這也導致其商標價值不斷減損。另一方面，在商品管理得當?shù)那樾蜗拢虡藘r值會隨著產品質量提升、產品覆蓋范圍擴張而獲得增益，許可人與被許可人因而能夠實現(xiàn)互惠共贏。由于商標被許可人的收益主要源于商品或服務銷售的利潤。被許可人往往會以增加銷售額為目的，對商標進行積極地宣傳使用。上述行為提升了產品的市場吸引力，最終使商標價值獲得了增益。

在任意訴訟擔當制度下，由于實體權利歸屬于權利人，基于訴訟利益歸屬與實體權利保持一致的原理，訴訟利益歸權利人所享有。這種制度設計顯然忽視了商標普通被許可人對商標價值增益的貢獻。從洛克的財產權理論和公平原則的角度出發(fā)，商標價值增值的財產利益歸屬于對商標價值產生了積極影響的被許可人，具有理論層面的正當性。若該部分增益最終由許可人取得，相當于許可人無償占有了被許可人投入的營銷資源和勞動。同時，第三人對普通被許可人利益的侵害，實際上包含了普通被許可人對商標價值增值的權益。對于這部分權益，普通被許可人理應享有獨立訴權和相關訴訟利益。統(tǒng)而言之，從商標價值增值利益分配的角度出發(fā)，有必要為普通被許可人設立獨立訴權。

2.專利許可：促進專利轉化實施之必要

從經濟學視角來看，被許可人投入使用或實施知識產權客體這一經濟活動的資產具有很強的專用性。這種專用性在專利許可實施中尤為突出，如我國為保護專利被許可人利益，于《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條第2款中設立了“轉讓不破許可”規(guī)則。《2023年中國專利調查報告》顯示，“缺少高端專業(yè)人才”和“缺乏資金、設備或場地”是企業(yè)開展專利產業(yè)化時面臨的主要困難及障礙，兩項因素分別占比55.2%和24.9%。實施專利技術意味著大量的資金和人力資源投入，對于專利被許可人而言，一方面，其需要承擔前期實施專利技術的高昂成本以及專利產品投入市場后的商業(yè)風險；另一方面，其能夠享受到專利許可在市場競爭中帶來的商業(yè)利益。由于專利普通被許可人通常不被認為具有實體權利，因而其在實施許可專利過程中也無法享有相應權益。但是，專利普通被許可人實施專利過程中的勞動和資本投入足以構成洛克所闡述的“生產性”勞動，理應對被許可實施的專利享有自然權利，專利許可實施過程產生的權益分配給被許可人具備理論基礎。近年來，我國陸續(xù)發(fā)布了《專利轉化運用專項行動方案（2023-2025年）》《專利產業(yè)化促進中小企業(yè)成長計劃實施方案》等文件，專利產業(yè)化率正持續(xù)穩(wěn)步提高，可目前專利產業(yè)化建設整體仍處于相對較低的水平。申言之，專利許可制度的目的在于鼓勵投資實施專利，推進專利商業(yè)化、產業(yè)化。從促進我國專利轉化運用的角度而言，有必要賦予專利被許可人以獨立訴權，允許其依法維護和救濟自身權益，充分保證專利轉化實施主體的利益。

3.著作權許可：拆分許可對實體法之沖擊

在知識產權傳統(tǒng)分類中，商標權和專利權又被合稱為“工業(yè)產權”，著作權（也稱為文學產權）則自成一體。該分類方式表明，著作權的工業(yè)化色彩遠不如商標權和專利權濃厚。換言之，被許可人在獲得著作權許可后，無須像商標和專利被許可人一樣付出大量的成本投入進行實施、運營和管理?？紤]到著作權的制度起源及權利配置范式與商標權、專利權存在較大區(qū)別，僅從市場競爭邏輯或國家利益衡量的外部視角進行審視，將難以得出賦予著作權普通被許可人獨立訴權的必要性。因此，有必要回歸著作權許可的本質，從其特殊性中尋找賦予被許可人獨立訴權之必要性。

我國著作權法的權利體系是依照“行為設權”的權利配置范式進行設計，各種具體權利類型以“權利束”的方式存在，學界認為著作權權利體系呈現(xiàn)權利束結構的觀點亦并不少見。著作權天然的權利束結構使得著作權許可具有一定特殊性，基于利益最大化的考量，著作權人往往會將作品上的各類權能依據(jù)使用需求以及應用場景盡可能打散，拆分轉讓或許可給不同經營主體。權利人多元化的拆分許可模式，最終會導致縱向上存在大量的作品被授權主體，橫向上則打破了實體法對著作財產權的約束，通過具有相對性的合同定制化出各類極為瑣碎的絕對權。此外，司法實踐中也有法院認可著作權被許可人在權利被侵害時其利益直接受損，并與被訴侵權行為有直接利害關系。概言之，基于著作權特殊的權利屬性以及保護被許可人利益的考量，有必要為著作權普通被許可人設立獨立訴權。

三、知識產權普通被許可人享有獨立訴權之理論證成

知識產權普通被許可人的訴權問題，實際上是知識產權法與民事訴訟法領域的交叉問題。正如劉艷紅教授所言，部門法交叉問題研究應跳出單一部門法的桎梏，秉持“領域法學”的新思維和研究范式，在一個相對穩(wěn)定的法學分析框架內觀察并闡釋錯綜復雜的法律問題。然而，既存研究在探討知識產權普通被許可人訴權問題時，采取的思路通常是“界定許可使用權的權利屬性→被許可人有無實體法上的權利→被許可人有無訴權”，過度聚焦于被許可人實施權的權利屬性，忽略了訴權理論以及程序法在界定知識產權被許可人訴權問題時的重要性。從實際功效上來看，基礎理論研究容易晦澀空洞，而通過基礎理論分析具體問題卻能夠直刺要害，解決具體問題。有鑒于此，本部分基于訴權理論，對賦予知識產權普通被許可人獨立訴權的正當性與邏輯理路進行了詳細闡釋。

（一）“實體權利義務說”之排除

《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第122條規(guī)定，原告起訴須滿足“與本案有直接利害關系”的條件。“直接利害關系”是指當事人自己的民事權益受到侵害或者與他人發(fā)生爭議。當前我國立法層面對當事人有無訴權的界定以直接利害關系為判斷標準，在知識產權法相關司法解釋中，利害關系人的范圍未排除普通被許可人。理論通說認為，我國關于正當當事人的判斷標準是基于實體權利有無進行展開，并形成了“直接利害關系人=實體權利義務人=正當當事人”的公式化思維。司法實踐中亦多以實體權利有無作為直接利害關系的前置判斷標準，如最高人民法院在判斷是否存在直接利害關系時的表述就包括“當事人自己的民事權益受到侵害或者與他人發(fā)生爭議”“爭議法律關系的主體”“為保護自己的民事權益而提起訴訟的人”等。正因如此，此前知識產權法領域的學者在探究普通被許可人訴權問題時，一以貫之地遵循了前述“界定許可使用權的權利屬性→被許可人有無實體法上的權利→被許可人有無訴權”之思路。

在僅涉及給付請求權的訴訟中，權利人需要證明其具有請求權，法院才能作出相應判決，“實體權利義務人=正當當事人”的傳統(tǒng)判斷思路并不存在問題。但是，以實體權利有無作為訴權判斷標準的思路在知識產權許可領域不具有可行性，應加以排除。由于立法層面的知識產權許可使用權性質界定不一，長期以來，理論界與實務界關于知識產權許可使用權的性質問題并未達成統(tǒng)一共識。我國在專利許可使用權定性上同時采取了“債權說”“物權說”和“區(qū)分說”三種學說，從而形成多元理論并存的混亂局面。《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第2條第2款中采用的是“區(qū)分說”，《中華人民共和國著作權法實施條例》第24條中則采取了“債權說”。商標許可使用權也存在此種情況，《商標民事糾紛解釋》第4條中采取的是“區(qū)分說”，將獨占許可、排他許可認定為物權性質的權利，將普通許可認定為債權性質的權利。但《商標民事糾紛解釋》第20條對“轉讓不破許可”之規(guī)定則采取了“物權說”，認為獨占許可、排他許可與普通許可均為物權性質的權利。以專利許可使用權為例，由于缺乏類似《商標民事糾紛解釋》中的明確規(guī)定，專利被許可人的訴權問題仍不甚明晰。若采“債權說”之規(guī)定為判斷基準，專利普通被許可人顯然不具有獨立訴權；若采“物權說”之規(guī)定為判斷基準，專利普通被許可具有對抗第三人的排他效力，則專利普通被許可人將享有獨立訴權。在我國知識產權許可使用權定性采用多元論范式的背景下，一味遵照此前思路來探討普通被許可人之訴權，無法實現(xiàn)各派理論學說的統(tǒng)合協(xié)調，也將始終難以深入問題本質，更遑言多元論下的知識產權許可規(guī)則內部本就存在沖突難以自洽。

（二）“管理權說”之揚棄

從正當當事人判斷標準的理論演化進程來看，域外研究在實體權利說的基礎上取得了長足發(fā)展，其中最具代表性的理論之一即“管理權說”。管理權說早由德國訴訟法學者黑爾威格提出，該理論認為，當事人的訴訟實施權來自當事人對訴訟標的享有的管理權。此處所指的管理權，亦即實體法上的處分權。管理權說的產生主要是用于解釋不當敗訴判決的正當性，即訴訟終結前雙方當事人均有敗訴風險，當事人必須對訴訟標的擁有處分權才有資格承擔敗訴風險。從立法和司法實踐來看，我國也吸收了管理權說作為當事人適格的判斷標準，且主要體現(xiàn)在任意訴訟擔當制度之中。由任意訴訟擔當?shù)母拍羁芍?，訴訟擔當人在訴訟中并無獨立訴權，施訴權的基礎仍然是系爭訴訟標的權利人的實體權利，訴訟擔當人實施訴權的正當性在于通過權利人授權取得對實體權利的管理處分權。從功能理論視角進行分類，任意訴訟擔當可分為代理型任意訴訟擔當、擬制型任意訴訟擔當和代表型任意訴訟擔當。這三種類型的任意訴訟擔當對傳統(tǒng)當事人適格標準（即實體權利義務說）存在不同程度的沖248b98230aed4621ab5a29dc4c3be137擊，其中以代理型任意訴訟擔當表現(xiàn)得最為明顯。

在代理型任意訴訟擔當中，訴訟擔當人對系爭訴訟標的不具有實體權利，其功能在于拓寬當事人參加訴訟的渠道以維護當事人的實體權利。代理型任意訴訟擔當在我國的適用主要體現(xiàn)在知識產權領域，即知識產權普通被許可人的訴權規(guī)范。然而，基于代理型任意訴訟擔當行使的知識產權普通被許可人訴權在實踐中存在著諸多問題。首先，法院對于普通被許可人能否獨立起訴存在爭議。部分法院秉持傳統(tǒng)當事人適格標準，認為應禁止代理型任意訴訟擔當，在侵害商標權糾紛中只有享有實體權利的被許可人才屬于利害關系人，可依法以自己名義提起訴訟。同時，也有法院認為，根據(jù)《商標民事糾紛解釋》第4條之規(guī)定，基于代理型任意訴訟擔當，應認定普通被許可人為適格當事人；其次，代理型任意訴訟擔當?shù)倪m用存在理論與實踐相脫節(jié)的情況。若基于代理型任意訴訟擔當，允許普通被許可人行使訴權，在被許可人與權利人未對訴訟利益分配作出約定時，遵循訴訟利益與實體權利歸屬一致的原則，訴訟利益應由權利所有人所享有，法院應將損害賠償判歸實體權利人。從司法實踐來看，普通被許可人在經過授權后能夠獨立起訴，法院通常會將損害賠償判歸被許可人，同時也未提及許可人與被許可人之間的利益分配份額。此外，在訴訟利益歸屬于實體權利人的原則下，損害賠償數(shù)額應當按照權利人損失，即參照許可使用費進行計算。但實踐中法院往往基于普通被許可人在市場競爭中的利益減損，即按照被許可人損失進行損害賠償數(shù)額計算。最后，適用代理型訴訟擔當之缺陷還體現(xiàn)在長期以來被詬病的商業(yè)維權現(xiàn)象。知識產權商業(yè)維權往往披著普通許可的外衣進行，按照管理權說之觀點，只要權利人將訴訟實施權授權轉移給訴訟擔當人，訴訟擔當人就能夠基于對系爭標的之管理權進行獨立訴訟。知識產權商業(yè)維權具有兩面性。支持者認為，商業(yè)維權客觀上能夠有效幫助權利人制止侵權行為、維護權利人利益，同時也能夠降低其維權成本；反對者則認為，知識產權商業(yè)維權背離了訴訟制度的目的，維權的最終獲益者并非權利人本身而是行使訴權的主體。知識產權商業(yè)維權之正當性基礎應以維護權利人利益為核心，兩派觀點產生分歧的根本原因并非在于維權行為，而是訴訟利益的最終落腳點。

綜上所述，管理權說衍生的代表性任意訴訟擔當理論在被許可人訴權界定上存在局限性。一方面，司法實踐中已逐漸意識到知識產權普通被許可人利益保護的必要性，理論與實務的脫節(jié)反映了管理權說無法很好地闡釋普通被許可人的訴權本質；另一方面，過分強調訴權與實體權利分離而忽視訴的利益之做法，也會使訴訟制度的目的本末倒置。盡管代理型任意訴訟擔當對普通被許可人的訴權規(guī)則構造存在明顯缺陷，但并非意味著管理權說完全無益于普通被許可人的訴權完善。在認可普通被許可人具有獨立訴權的前提下，代表型訴訟擔當?shù)倪m用具有重要意義。代表型訴訟擔當在我國主要體現(xiàn)為代表人訴訟制度。從普通被許可人權益糾紛的訴訟主體來看，至少包括權利人、提起訴訟的被許可人以及潛在的利益受損但未提起訴訟的普通被許可人。代表型訴訟擔當和代理型訴訟擔當一樣，能夠起到訴訟實施權轉移的效果。權利人可以通過選擇由被許可人代表其進行訴訟，在降低維權成本的同時有效維護自身利益。普通許可本身的非排他性意味著權利人可能同時向多個主體授予普通許可使用權。同一侵權行為可能侵害不止一個被許可人的權益，這時就會出現(xiàn)多個被許可人針對同一行為提起訴訟的情形。我國人數(shù)不確定的代表人訴訟制度在程序設計上采用的是“選擇加入”模式，能夠使不穩(wěn)定的訴訟主體數(shù)量趨于穩(wěn)定。在該制度下，借助訴訟主體登記程序及既判力生效規(guī)則，既能夠避免重復訴訟問題的出現(xiàn)，也能進一步提高訴訟效率。

（三）“法的利益說”之優(yōu)越性

在正當當事人標準的理論發(fā)展進程上，并行于管理權說的另一重要理論即“法的利益說”（又稱訴的利益說）。法的利益說是當前日本判斷當事人適格標準的主要學說，其在當事人適格的判斷上，較實體權利義務說、管理權說有較大突破。關于何為法的利益，日本法學家兼子一認為，該種利益并非應被判決的或由判決結果所明確的私法上法律關系上的實體利益，而是關于具體的糾紛請求裁判官予以判斷，并促使可適用的法規(guī)予以具體化的利益。

法的利益說區(qū)分于管理權說的關鍵在于對權利觀念的認識不同。在黑爾威格的理論體系中，實體權利是先在的，判決結果是權利人基于對實體權利的管理權所進行之處分。兼子一則認為，權利并非先在的，而是經過判決予以具體化、實在化的。兩種權利觀念并無對錯之分，二者在應對民事權益糾紛時各有優(yōu)勢。通過將黑爾維格的權利先在觀與侵權法中的分析框架進行比較，可以發(fā)現(xiàn)其在應對權益糾紛時的邏輯理路均是從先在的實體權利出發(fā)，對應通常意義上對法定權利的高水平保護，亦即知識產權法中創(chuàng)新度較高、公示性強的競爭利益。如今我國反不正當競爭法的分析框架尚未明確，反不正當競爭法對應的權益是知識產權法剩余的公示力弱、邊界模糊的抽象競爭利益，這種利益由于公示力弱、邊界模糊而界權成本較高，不宜采用權利化的保護模式。換言之，反不正當競爭法所對應的抽象競爭利益不以實體權利為判決基礎，而是基于公法責任的介入，通過法院判決的形式最終確認。法的利益說正是在權利人沒有實體法規(guī)范適用而提出權利主張的情形下，法院在起訴階段承認原告具有訴的利益，通過個案審判創(chuàng)制實體法規(guī)范的過程。普通被許可人對抗侵權人之訴的分析框架，實際上更偏向于后者。因而，法的利益說對知識產權普通被許可人訴權的構造具有重要意義。

如前所述，在權利性質不明確的情形下，無法從實體權利的角度證成被許可人具有獨立訴權。管理處分權說以實體權利為基礎，雖然能夠為權利人維權提供便利性，但忽視了普通被許可人的利益，使得實踐與理論產生悖反，且無法有效遏制商業(yè)維權的負面屬性。法的利益說更適合用于解釋知識產權普通被許可人獨立訴權之正當性。從域外發(fā)展情況來看，德國對知識產權普通許可使用權采用物權說，但在普通被許可人訴權的問題上，并沒有完全依照“權益-損害”的侵權法分析范式展開。在普通許可有效范圍內，專利權人仍然保留自己實施以及對于第三人的禁止權，而被許可人同樣享有保護權的獨占效力，能夠阻止第三人未經專利權人同意就與其進行競爭。德國學界關于阻止未經授權第三人競爭的保護權思路，強調競爭利益對于普通被許可人的重要性，其訴諸的并非知識產權權利本身的高水平保護，而是反不正當競爭法對抽象競爭利益的兜底保護。普通被許可人的利益與純粹競爭利益存在一定差別，普通被許可人除了對市場交易機會享有在知識產權實施經營過程中存在的知識產權價值增值、成本投入，其權益來源相較于純粹的競爭利益更為明確。

在我國對許可使用權定性采取多元論范式的背景下，通過個案審判創(chuàng)制實體法規(guī)范的做法，相較于直接通過立法調整更具有可行性。一方面，許可使用權性質作為多個法律問題的邏輯起點，若貿然通過立法對其進行修改，一著不慎即可能滿盤皆輸，致使原本尚能穩(wěn)定運行的體系崩潰。相較于立法，司法領域具有更完備的試錯機制與變異接納度，能夠根據(jù)現(xiàn)實發(fā)展通過法律解釋來彌補法律的不足，也能夠把立法者從兩難抉擇中解脫出來，避免倉促立法產生的不良后果。另一方面，通過法院判決確立普通被許可人權益的做法，不會對法的安定性造成影響。通常而言，法的安定性受損會損害市場主體的信賴利益，從而引發(fā)巨大的成本，在知識產權普通被許可人的訴權規(guī)范上并不存在此問題。目前大多數(shù)法院允許被許可人經授權后獨立起訴，同時也會將損害賠償判歸被許可人，這種裁判方式與賦予被許可人獨立訴權幾無差別。在此基礎上將司法經驗轉化為法律文本，為司法審判提供統(tǒng)一標準與指導，能夠有效消除普通被許可人獨立訴權問題上產生的理論與實踐悖反現(xiàn)象。至于被許可人享有獨立訴權后可能產生的重復訴訟問題，完全能夠借助程序法的制度設計解決，無需在實體法層面大費周章。同時，法的利益說除了通過司法發(fā)揮能動性確認當事人權益的積極功能外，還具有排除或過濾沒有必要性或實效性的訴訟之消極功能。對于“碰瓷式維權”“放水養(yǎng)魚式維權”以及借助大規(guī)模批量訴訟維權獲取經濟利益等行為，法院應當以訴訟是否存在“法的利益”為判斷標準，識別權利人、訴訟實施主體在涉案糾紛中法的利益，從而排除商業(yè)維權中濫用訴權的訴訟。

四、知識產權普通被許可人行使獨立訴權之實現(xiàn)路徑

現(xiàn)行知識產權普通被許可人的訴權規(guī)則主要是基于任意訴訟理論擔當所構建，但在規(guī)則運行時卻因受各種因素影響而產生變異，最終使得理論與實踐產生悖反。有鑒于此，賦予普通被許可人獨立訴權具有現(xiàn)實必要性。普通許可有限的排他性使得普通被許可人訴權規(guī)則之構造不同于獨占被許可人和排他被許可人，需要以符合普通許可特性為目標重新設計與考量。為有效保護普通被許可人權益，避免普通被許可人主體不確定性帶來的重復訴訟、重復賠償?shù)葐栴}，知識產權普通被許可人的訴權規(guī)則構造理論上應從代理型訴訟擔當轉向代表型訴訟擔當，程序上則應參考人數(shù)不確定的代表人訴訟程序。

我國現(xiàn)有法律中關于人數(shù)不確定的代表人訴訟程序之規(guī)定主要見于《民事訴訟法》第57條，其特征在于：一是當事人主體數(shù)量較多，起訴時具體人數(shù)或范圍尚不確定；二是采取明示加入機制，由法院發(fā)布公告，告知相應主體參與登記，但未登記并不意味著其放棄權利；三是法院作出的判決、裁定除了對實際進入訴訟的所有當事人發(fā)生效力外，還具有可為潛在當事人所援引的特殊效果。實體法與程序法是孿生姐妹，是相伴隨而生的，是形式和內容的關系。從實體與程序對應的視角來看，人數(shù)不確定的代表人訴訟對于知識產權普通許可訴權的程序設計有很高的借鑒價值。首先，知識產權普通許可在主體上具有不確定性，普通被許可人往往并不了解權利人的許可授權情況；其次，通過對明示加入機制與既判力規(guī)則的重塑，能夠使得普通許可侵權訴訟的主體范圍從不確定狀態(tài)轉向確定狀態(tài)，有利于消解重復訴訟、重復賠償?shù)葷撛趩栴}，提升司法效率；最后，普通許可下侵權訴訟的主體通常至少包括權利人與提起訴訟的被許可人。在代表型任意訴訟擔當中，普通被許可人與權利人均有獨立訴權，在訴訟中能夠實現(xiàn)各自利益。平等享有訴權也意味著，知識產權許可與被許可雙方在訴訟利益分配上能夠實現(xiàn)平衡，無疑對推動知識產權運用具有重要意義。

當然，人數(shù)不確定的代表人訴訟也存在制度與程序設計上的缺陷，導致其在實踐中難以得到合理操作和運用。人數(shù)不確定的代表人訴訟制度的整體結構容易誘發(fā)“搭便車”的行為，難以實現(xiàn)“組織、集結”的功能指向。復雜的程序設計并不利于節(jié)約司法資源、提高訴訟效率，程序操作越是規(guī)范精巧，此點就表現(xiàn)得越為明顯。綜合來看，代表人訴訟程序難以應用到實務中既有制度設計的內部原因，也有群體訴訟存在復雜性的外部原因。但若將該制度放在知識產權普通許可領域，則不存在上述缺陷。雖然普通許可也存在人數(shù)不確定的群體性特征，但普通許可的侵權訴訟本質上仍然是傳統(tǒng)意義上的“一對一”訴訟，當事人的任何一方均不會出現(xiàn)“群體”。普通許可的訴權規(guī)則構造之所以要以代表人訴訟為基礎，完全是因為代表人訴訟程序對普通許可實體規(guī)則的特殊性相呼應。

（一）放寬訴訟程序啟動限制

在啟動程序上，普通許可代表人訴訟與人數(shù)不確定的代表人訴訟一致，既可由法院主導，也可由當事人申請。在原告數(shù)量上，基于知識產權普通許可的特殊性，應當有所放寬。從制度起源來看，不確定的代表人訴訟適用于大規(guī)模的消費者權益侵害，或大面積的嚴重環(huán)境污染等侵權訴訟，這兩類侵權訴訟的特征在于主體數(shù)量的廣泛性與不確定性。知識產權普通許可在訴訟主體數(shù)量上存在一定差異，往往只有一個被許可人提起訴訟，即使把權利人加入其中，最終參與訴訟的主體數(shù)量也未必達到代表人訴訟程序之要求。在訴訟程序啟動后，法院發(fā)出公告說明案件情況和訴訟請求等信息，告知有資格參加本案訴訟的主體在一定期間內，可向法院提出參加訴訟的申請并進行登記。法院在審查登記主體是否適格時，可以參照《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第2條進行判斷。具體而言，即通過比較侵權行為地與參加登記主體的知識產權被許可權實施行為地，包括知識產權產品的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地。

（二）擴張既判力的主觀范圍

民事判決既判力的作用包括兩個層面，消極層面體現(xiàn)為判決的“遮斷后訴”作用，即通常所說的禁止重復訴訟之法理；積極層面則體現(xiàn)為判決“拘束后訴”的作用，即當事人對已判決事項不得再有爭議。代表人訴訟的實施主體為有限或特定之代表人，而判決對代表群體有效，因此又被視為既判力相對性原則之例外。學界對于《民事訴訟法》第57條第4款之規(guī)定的理解適用存在一定爭論，主要形成了三方觀點：一是認為此為既判力之預決效，二是認為此為既判力之片面擴張，三是認為此為既判力之拘束效。在知識產權普通許可中，應采納第三種觀點，即判決、裁定對于未參加登記的主體產生既判力之拘束效。對于同一侵權行為，未登記的被許可人在判決生效或雙方達成和解后無權再次提起訴訟，否則將構成重復訴訟。未登記的被許可人經審查后，若能夠認定為存在法的利益，則可以直接適用已生效判決或和解協(xié)議，避免賦予知識產權普通被許可人獨立訴權可能產生之弊端。

（三）明確界定各主體賠償份額

在代理型任意訴訟擔當中，損害賠償?shù)脑V訟利益分配以歸于權利人為原則，雙方約定為例外。即便如此，司法實踐仍然存在沒有雙方約定的情形下，由普通被許可人獲得全額賠償金的情形。對于許可人與被許可人達成的訴訟利益分配協(xié)議，只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則應當認為有效。在知識產權普通許可中，許可人存在交易機會利益的損失，被許可人存在競爭利益的損失。在具體損害賠償數(shù)額的計算上，對于許可人的損失應當按照許可費賠償?shù)姆椒ㄟM行；對于被許可人的損失，則應當按照被許可人的實際損失或侵權人的違法所得進行。在厘清許可人與被許可人的損失計算方式后，各自的訴訟利益有了明確區(qū)分，也就不存在區(qū)分各自份額的問題。清晰界定許可人與被許可人的賠償份額，有利于保障普通被許可人的利益，從而促進知識產權實施許可制度的運行。

五、結語

與民法、刑法等歷史悠久的部門法相比，現(xiàn)代意義上的知識產權法是一門新興的法律學科，其與傳統(tǒng)訴訟法的互動還是一片有待探索的領域?！盁o救濟則無權利”的著名法諺強調了救濟手段對于權利保障的重要性，基于現(xiàn)有的知識產權法律及司法解釋規(guī)定，知識產權普通被許可人尚不具備獨立的訴訟主體地位，不利于普通被許可人的合法權益保護。知識產權普通被許可人的獨立訴權問題作為知識產權法與訴訟法交叉研究中亟待解決的現(xiàn)實難題，應另辟蹊徑重新審視。本文拋磚引玉，基于實體與程序的二元視角，提出賦予知識產權普通被許可人獨立訴權的現(xiàn)實必要性、理論正當性與具體實現(xiàn)路徑，以期略盡涓埃之力，為知識產權普通被許可制度之完善添磚加瓦。

Independent Right of Action of the General Licensee of Intellectual Property： Based on the Dual Perspective of Entity and Procedure

Abstract： According to the existing law， the general licensee of intellectual property does not have the status of independent litigation subject. In this regard， the practice often adopts the analogy to apply the relevant judicial interpretation provisions in the field of trademarks. In order to promote the use of intellectual property and protect the legitimate rights and interests of both parties， the ordinary licensee of intellectual property should be granted an independent right of action. The current litigation right rules based on the agency type of arbitrary litigation structure can not effectively protect the interests of the licensee， but also may bring the phenomenon of abuse of litigation right. The judgment standard of legitimate parties in civil litigation has evolved from the theory of entity rights and obligations， from the theory of management rights to the theory of legal interests. General license use right has its particularity in the attribute of right， which is difficult to be compatible with the traditional theory of right of action based on substantive right. The interest theory of law can reasonably explain the legitimacy of the independent right of action enjoyed by the general licensee of intellectual property， and at the same time prevent the abuse of the right of action. In the future， we should theoretically change from the agent litigation to the representative litigation， and the procedure should refer to the representative litigation procedure with uncertain number of people， relax the limitation of starting the litigation procedure， expand the subjective scope of the juridical force， and clearly define the compensation share of each subject.

Keywords： Intellectual Property; General License; the Licensee; Independent Right of Action