摘要：部分影視作品在贏得高票房和高口碑的同時，也在互聯(lián)網(wǎng)傳播中引發(fā)了“二創(chuàng)”風潮。網(wǎng)絡模因效應下大量的“二創(chuàng)”作品涌現(xiàn)，形成了“二創(chuàng)”自身的話語體系，推動互聯(lián)網(wǎng)觀眾群體與電影創(chuàng)作者之間的雙向互動。本文以《流浪地球2》為范本，對視頻“二創(chuàng)”進行討論，認為根據(jù)影視行業(yè)經(jīng)驗以及一般社會觀察，“二創(chuàng)”作品通常能夠持續(xù)帶動流量和引發(fā)新的關注，有利于推動電影作品傳播和后續(xù)發(fā)展；從文學意義角度解讀，“二創(chuàng)”現(xiàn)象讓作品在傳播中不斷獲得新的意義；從著作權法角度觀察，“二創(chuàng)”則涉及權利保護與合理使用的沖突。

關鍵詞：《流浪地球2》；網(wǎng)絡模因；二創(chuàng)；法律邊界；合理使用

一、“二創(chuàng)”的創(chuàng)作意義和商業(yè)價值

（一）影視作品“二創(chuàng)”的類型與特點

1．“二創(chuàng)”現(xiàn)象的產(chǎn)生與發(fā)展

“二創(chuàng)”是“二次創(chuàng)作”的簡稱，主要含義為受眾根據(jù)自身興趣愛好和情感傾向?qū)δ骋蛔髌坊蚨嗖孔髌愤M行再創(chuàng)作，在再創(chuàng)作的過程中創(chuàng)作主體融入了個人的獨創(chuàng)性，從而創(chuàng)作出新作品。“二創(chuàng)”并非嚴格意義上的學術語言，而是大眾對文藝作品在傳播過程中，被讀者或其他愛好者群體以其為素材進行再創(chuàng)作現(xiàn)象的約定俗成?！岸?chuàng)”的指涉范圍通常覆蓋所有類型的作品。本文圍繞電影《流浪地球2》進行主題研究，主要以觀眾基于個人興趣愛好而創(chuàng)作“二創(chuàng)”作品作為研究對象。影視作品“二創(chuàng)”的流行和社會背景、技術環(huán)境的變化密切相關，互聯(lián)網(wǎng)的普及使所有人都有機會表達自己觀點，分享獨立創(chuàng)作。數(shù)字技術的快速發(fā)展也減小了專業(yè)和非專業(yè)在影視“二創(chuàng)”中的能力鴻溝，大量操作簡單而功能強大的繪圖、剪輯軟件的出現(xiàn)，以及大量專業(yè)軟件的操作普及化，使普通公眾可以充分地完成相當水準的“二創(chuàng)”作品。

2．網(wǎng)絡模因推動“二創(chuàng)”繁榮

通常認為“模因”概念起于理查德·道金斯在《自私的基因》中提出的觀點，他認為，不但在人類基因中存在通過復制或者模仿而傳播的傾向，類似的復制因子在人類文化領域同樣存在。

網(wǎng)絡模因是一種文化傳播單元，其主要以模仿進行傳播，通過模仿的方式在網(wǎng)絡中大量復制和傳播形成一種日益普遍的文化現(xiàn)象。網(wǎng)絡是非常容易引流的傳播平臺，最常見的網(wǎng)絡模因現(xiàn)象包括流行語、表情包、短視頻等?；ヂ?lián)網(wǎng)為模因發(fā)達提供了有利的環(huán)境，一方面網(wǎng)絡內(nèi)容的豐富多樣使“二創(chuàng)”有充足來源和靈感，另一方面互聯(lián)網(wǎng)快速和反復傳播信息的能力使“二創(chuàng)”作品具備快速增長條件。

3．“二創(chuàng)”成為影視作品傳播的重要方式

影視作品在網(wǎng)絡平臺的“二創(chuàng)”是非常普遍的現(xiàn)象，“二創(chuàng)”已經(jīng)形成影視作品在傳統(tǒng)廣告及分銷推廣以外擴大傳播和影響力的有效方式。影視作品網(wǎng)絡“二創(chuàng)”的形式既可能是特定角色、形象、臺詞或橋段的模因化，也可能是對整體作品的二次創(chuàng)作，例如續(xù)集、改寫、演繹等。

近年來，由于互聯(lián)網(wǎng)傳播形態(tài)多樣化和自媒體的發(fā)展，各類熱門影視作品的“二創(chuàng)”迅速崛起，甚至成了一部影視作品是否“熱播”“出圈”的重要指標。當下影視作品的“二創(chuàng)”主要有以下三個特點：一是主要發(fā)布于互聯(lián)網(wǎng)平臺的網(wǎng)絡屬性；二是以作品愛好者交流為主的非營利性；三是作品種類和形式日趨豐富的多樣性。以影視作品為原素材進行“二創(chuàng)”的衍生作品主要以視頻（音樂作品也較多以視頻的方式呈現(xiàn)）、繪畫和小說三種形式為主，一般是基于作品中的某個（或若干個）人物、情節(jié)、臺詞以及道具進行放大和延伸，并且通過這些要素建立起固定的語言模式，進一步發(fā)展為“二創(chuàng)”話語體系，從而影響作品的長期傳播。

“二創(chuàng)”的長尾效應有利于保持影片在續(xù)作之間可能長達數(shù)年的話題討論、參與程度。日本新近熱門醫(yī)學主題漫改動畫《穴界風云》就可視為1980年流行動畫《北斗神拳》的“二創(chuàng)”，兩部作品時隔超過40年。同時，在話語地位上，“二創(chuàng)”作為觀眾在互聯(lián)網(wǎng)平臺上主動發(fā)起的“為愛發(fā)電”（以非營利性為主導的義務宣傳行為）行為，足以建立起觀眾與影片創(chuàng)作者之間交流的橋梁，優(yōu)秀電影作品激發(fā)了觀眾創(chuàng)作熱情，也逐漸成為當下作品傳播的重要表征之一。

4．“二創(chuàng)”的理性和非理性

馬歇爾·麥克盧漢于1960年在《理解媒介：論人的延伸》中提出媒介即信息的概念，主張媒介本身就是內(nèi)容，媒介可以影響和塑造受眾的觀點。麥克盧漢的觀點及其創(chuàng)建的媒介環(huán)境學派幾十年來一直飽受傳播學界爭議批判，但是電視媒體的持續(xù)發(fā)展尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術帶來的全新社會實踐，無一不在證明媒介本身對信息內(nèi)容生成的巨大影響。人們也不難發(fā)現(xiàn)影視作品的“二創(chuàng)”現(xiàn)象在互聯(lián)網(wǎng)平臺的蓬勃發(fā)展，能夠證明網(wǎng)絡媒介的存在對新內(nèi)容的生成和傳播起到了關鍵作用。

由于“二創(chuàng)”和網(wǎng)絡媒體強互動屬性存在合理且必然的邏輯關系，且“二創(chuàng)”已經(jīng)成為作品受眾與原作品創(chuàng)作者互動的重要途徑，亦成為推動已有作品不斷產(chǎn)生價值新生的關鍵因素。這種價值不僅存在于網(wǎng)絡傳播中，對作品自身再傳播的有效推動，也逐漸延展到了線下的實體消費，使觀眾把網(wǎng)絡模因帶來的影響轉(zhuǎn)化為對消費品的追求，主要表現(xiàn)為作品周邊產(chǎn)品、聯(lián)名產(chǎn)品等為廣大消費者所喜愛。從這個角度看，“二創(chuàng)”的發(fā)展乃至一定程度的繁榮是符合常理的。

但同時也要看到，如果“二創(chuàng)”創(chuàng)作過程沒有法律制度約束，也可能從理性走人其對立面。媒介環(huán)境學派專家尼爾，波茲曼在其所著的《娛樂至死》一書中，批評電視媒介以音像和情節(jié)取代印刷內(nèi)容的思辨和論述，由于音像的直觀輸出減少了受眾思考的時間與過程，讓公共話語曾經(jīng)的理性、秩序和邏輯轉(zhuǎn)變?yōu)槟w淺、碎片和娛樂。尼爾·波茲曼喊出“娛樂至死”的口號，也預兆了“二創(chuàng)”作品在成為網(wǎng)絡模因后，基于互聯(lián)網(wǎng)語境下的無節(jié)制狂歡將給社會文化以及原作品創(chuàng)作者的基本權益帶來負面影響。這種負面影響包括在作品以網(wǎng)絡模因進行傳播過程中的“斷章取義”，導致作品主旨思想被歪曲、作品自身的完整性被消解，以及部分“二創(chuàng)”作者將文字、繪畫等“二創(chuàng)”作品印制為少量的印刷品或周邊產(chǎn)品進行營利性的售賣，從而侵犯了原作品創(chuàng)作者的版權。這兩點正是“二創(chuàng)”在非理性形式下發(fā)展而造成的對原作品及原作者的巨大傷害，因此對于“二創(chuàng)”的未來發(fā)展，既要保護受眾群體對原文本進行解構與再創(chuàng)作的自由，又要依據(jù)法律對作品的版權以及創(chuàng)作者的名譽權等進行有效保護。

（二）《流浪地球2》“二創(chuàng)”熱潮及特點

在2023年春節(jié)檔取得出色票房的《流浪地球2》是近年來“二創(chuàng)”較為豐富、參與創(chuàng)作與受眾群體較為廣泛、“二創(chuàng)”作品較有娛樂價值且具有一定深度的影視作品。與其他影視作品相比，《流浪地球2》的“二創(chuàng)”作品并不是以某些CP組合（兩個人物或角色的配對，不一定為傳統(tǒng)意義上的“情侶關系”）為主要方向，雖然作品中也衍生出諸如“莫強求”（Moss和劉培強）以及“老馬識圖”（馬兆和圖恒宇）這樣的熱門CP組合，但無論是視頻、漫畫還是文字的“二創(chuàng)”作品，《流浪地球2》幾乎作為一個整體的原素材出現(xiàn)，這也使“二創(chuàng)”作品在傳播過程中變相地成為電影宣傳的一種路徑?！读骼说厍?》的“二創(chuàng)”作品傳播較為廣泛的是漫畫和視頻剪輯這兩個類型，相較于文字作品而言，視覺上的刺激和畫面的復現(xiàn)更能引發(fā)受眾對自身觀影體驗的感悟，從而促進作品的再次傳播。

《流浪地球2》“二創(chuàng)”作品的內(nèi)容主要分為三類。第一類以原文本中出現(xiàn)的人物、道具、情節(jié)以及“?！边M行創(chuàng)作，特別是電影中的“?！保ňW(wǎng)絡用語，指笑點或有特殊指涉含義的事物）在“二創(chuàng)”中被廣大網(wǎng)友發(fā)展和熟知?！读骼说厍?》“二創(chuàng)”中的“?！敝饕性凇昂ｚt”和“恭喜發(fā)財”上，“海鷗”梗是有網(wǎng)友發(fā)現(xiàn)電影中的馬兆一角酷似生活品牌OCE生產(chǎn)的海鷗公仔，且在電影中也有真實海鷗的出現(xiàn)，遂成為網(wǎng)友進行發(fā)散和再創(chuàng)作的對象。而“恭喜發(fā)財”則是由于片中圖恒宇的扮演者所演唱的歌曲在春節(jié)期間被公共場所大量播放，圖恒宇又是“數(shù)字生命”的擁護者，所以網(wǎng)友把“恭喜發(fā)財”調(diào)侃為圖恒宇作為“數(shù)字生命”的延續(xù)，進而這個“?！背蔀榫W(wǎng)友熱議并廣泛進行“二創(chuàng)”的素材。第二類是模仿電影的形式特點，用不同的文本素材進行的“二創(chuàng)”，電影上映時正值寒假，不少學生網(wǎng)友就通過對《流浪地球2》的字幕、臺詞以及運鏡的模仿和配樂的運用創(chuàng)作出了諸如《流浪作業(yè)》《流浪寒假》等“二創(chuàng)”作品。這類作品的原文本往往反映出創(chuàng)作者對生活的調(diào)侃和自娛，但也在流傳的過程中加強了“二創(chuàng)”作品觀眾對電影經(jīng)典語言（包含文本語言和視聽語言）的記憶，因而對電影作品的再次傳播起到一定作用。第三類則是網(wǎng)友創(chuàng)作有關《流浪地球2》作品的錄像和錄像剪輯，例如，在影片中廣為大眾喜愛的“太空電梯”和“行星發(fā)動機”就被熱愛手工的觀眾用各種方式進行還原。這種影片道具的還原也不一定是實體呈現(xiàn)，有網(wǎng)游《劍俠情緣網(wǎng)絡版3》的玩家就曾在游戲中搭建了一個“太空電梯”，并把搭建的過程錄屏后上傳到互聯(lián)網(wǎng)平臺，這顯然也能被稱為“二創(chuàng)”，可見網(wǎng)友對于“二創(chuàng)”的內(nèi)容與形式都在不斷J1yR1Kc0b8iNep+3ev5zmI+pCgYjf4HsD8AlW9eGXtA=進行創(chuàng)新乃至突破，當然，有的“二創(chuàng)”并不一定構成作品。

《流浪地球2》“二創(chuàng)”作品豐富多樣，這讓電影作品愛好者發(fā)現(xiàn)和分享電影原作中共同認可的符號，并在新的創(chuàng)作和傳播環(huán)節(jié)逐漸聚攏更多關注，形成話語的一致?！读骼说厍?》“二創(chuàng)”吸引了大量原著及電影作品愛好者以及網(wǎng)絡用戶參與到持續(xù)創(chuàng)作過程中，“二創(chuàng)”作品的參與人數(shù)和專業(yè)水準達到了近年來電影作品“二創(chuàng)”的一個較高的水平，大量用戶持續(xù)自發(fā)參與“二創(chuàng)”，對于有新續(xù)集設定的系列影視作品保持熱度和新鮮感是非常有幫助的。

二、著作權法視角下的“二創(chuàng)”

（一）“二創(chuàng)”對權利人的商業(yè)增益

如前文所述，“二創(chuàng)”現(xiàn)象對影視作品持續(xù)受關注是很有幫助的。影視作品的相關“二創(chuàng)”不僅能有效推進熱映并刺激用戶多次購票觀影，也會激發(fā)用戶對電影周邊產(chǎn)品的全面關注和購買。在《流浪地球2》熱映期間，片方不僅推出Moss模型、機器狗笨笨等一系列道具復刻的周邊產(chǎn)品，還將“數(shù)字生命卡U盤”“密鑰移動電源”等使用道具設計移植到日常電子產(chǎn)品，這些周邊產(chǎn)品都受影片熱映刺激一度脫銷，也成為從網(wǎng)絡模因到“二創(chuàng)”繁榮，再產(chǎn)生商業(yè)收益的典型案例。

除影視作品以外，網(wǎng)絡游戲同樣高度關注“二創(chuàng)”對其產(chǎn)品的正向推動。二次元風頭最勁的米哈游尤其關注扶持“二創(chuàng)”，增加游戲的可玩性和粉絲黏性以保持商業(yè)收益。2020年，米哈游起訴同人創(chuàng)作者后又主動撤訴，并由核心游戲《崩壞3》制作組官方致歉，表示制作組決定起訴是判斷失誤。

米哈游為鼓勵“二創(chuàng)”，還通過最熱新游《星穹鐵道》的嗶哩嗶哩網(wǎng)站官號“帕姆的收藏夾”發(fā)布《（崩壞：星穹鐵道）同人衍生作品創(chuàng)作指引V1．0》，宣布用戶在滿足不損害米哈游及其游戲形象和利益等指定條件下，“可以自由對《崩壞：星穹鐵道》系列作品已公開發(fā)表的內(nèi)容進行二次創(chuàng)作，形式包括但不限于文字、圖片、視頻、實物等”。在用戶大規(guī)模生產(chǎn)或商業(yè)化制作、宣傳、銷售“二創(chuàng)”等情況下，才需要聯(lián)系官方并獲得授權。米哈游還開設官方社區(qū)“米游社”，幫助“二創(chuàng)”產(chǎn)品制作、銷售和交流。

在以上“二創(chuàng)”作品和產(chǎn)品對權利人商業(yè)增益的案例中可以看到，盡管二創(chuàng)作者未獲得相應的授權就自主展開對原作品的二次創(chuàng)作，同時其中的著作權人向“二創(chuàng)”作者進行維權主張，這可以看做是著作權人在為了商業(yè)收益和觀眾或用戶的黏性上做出對自身權益的讓步，由此也說明“二創(chuàng)”也成為在線下影響原作品的重要力量。

（二）“二創(chuàng)”的合法性爭議

“二創(chuàng)”對原文本的取材不限，包括原著、影視、花絮、訪談等各類素材。用文學創(chuàng)作的語言總結(jié)，“二創(chuàng)”的基本路徑是對原文本及其素材的拼貼、復現(xiàn)與重構。以《流浪地球2>為例，“二創(chuàng)”作品的表現(xiàn)形式既有電影橋段的簡單剪輯，也有用不同樂器和風格對影片配樂《太空電梯》的翻奏，亦或是以創(chuàng)作前傳、續(xù)寫、架空等方式對影視作品完整重構。然而，因涉及原作品的使用，在這一過程中，“二創(chuàng)”面臨侵犯原著作權人的復制權、發(fā)表權、改編權、信息網(wǎng)絡傳播權等侵權風險。

以《流浪地球2》為例，在影片上映前任何未經(jīng)許可的“二創(chuàng)”都可能構成泄密，侵害著作權人的發(fā)表權；上映檔期使用影院槍版或網(wǎng)絡盜版片源剪輯拼接出的“二創(chuàng)”很可能構成劇透，侵害到著作權人的多項權利；在任何時間段以歪曲和惡搞方式進行的所謂“二創(chuàng)”可能會損害保護作品完整權以及創(chuàng)作者的名譽權。《流浪地球2》遭遇的“馬兆海鷗”公仔事件即為一例。該事件是“二創(chuàng)”作者擅自將影片角色馬兆和OCE的海鷗Oddy形象結(jié)合，創(chuàng)造出所謂“馬兆海鷗”衍生品并大量銷售，引起電影愛好者反感并引發(fā)制片方專門發(fā)布提示合法“二創(chuàng)”的公告。而后該產(chǎn)品仍然受到廣大電影愛好者的追捧，電影的制片方、公仔品牌OCE以及演員都樂于將該產(chǎn)品從觀眾“二創(chuàng)”變成一般聯(lián)名商品進行銷售，但問題在于“馬兆海鷗”的創(chuàng)作風潮發(fā)端于網(wǎng)絡，無法查明是哪一位網(wǎng)友第一次將影片中馬兆的形象和海鷗Oddy的形象相結(jié)合，如果貿(mào)然將“馬兆海鷗”的公仔作為營利性商品量產(chǎn)發(fā)售，會引得參與過對“馬兆海鷗”進行“二創(chuàng)”的創(chuàng)作者進行維權，為了規(guī)避這一法律問題，片方和品牌方最終放棄了量產(chǎn)，這也是出于對“二創(chuàng)”作品和產(chǎn)品的一種尊重。

由此可見，“二創(chuàng)”行為合法性是需要在個案中具體判斷的問題。既不能因為“二創(chuàng)”一般性有利于原作品傳播而認為“二創(chuàng)”行為既定合法，也不宜按照《著作權法》的規(guī)定認為未經(jīng)許可的“二創(chuàng)”行為一律違法。除了著作權人許可（如米哈游公告同人指引）外，適用版權合理使用制度分析“二創(chuàng)”行為合法性是重要的工具。

三、“二創(chuàng)”的合理使用規(guī)定與實務

（一）關于合理使用制度的規(guī)定

我國對版權合理使用的基本規(guī)定分別在《著作權法》和《著作權法實施條例》。《著作權法》第二十四條列舉了包括為個人學習、研究或者欣賞目的使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品在內(nèi)13項具體合理使用情形?！吨鳈喾▽嵤l例》第二十一條規(guī)定：“依照著作權法有關規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。”

依據(jù)以上兩個法條，我國版權合理使用判斷，既需要符合《著作權法》第二十四條列舉的合理使用具體場景和事由之一，同時需要滿足《著作權法實施條例》第二十一條規(guī)定的三項條件，這三個條件為：作品已發(fā)表、不影響作品正常使用、沒有不合理損害著作權人利益。我國著作權合理使用的立法模式符合《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第9條規(guī)定的三步檢驗標準，即合理使用只能在特殊情況下使用（《著作權法》第二十四條），合理使用不得與作品的正常利用相沖突且不得損害著作權人的合法權益（《著作權法實施條例》第二十一條）。

在我國版權產(chǎn)業(yè)發(fā)展早期，對合理使用采取嚴格限定的立法模式有助于加大版權保護力度，避免規(guī)則適用中的不確定性。但隨著我國內(nèi)容產(chǎn)業(yè)體量以及整體經(jīng)濟發(fā)展水平不斷發(fā)展，適當增加合理使用制度的彈性，合理借鑒美國版權合理使用四要素以及轉(zhuǎn)換性使用標準，對完善我國著作權立法以及避免在“二創(chuàng)”作品的侵權判定上以著作權人許可作為“一刀切”標準都是有幫助的。

（二）部分“二創(chuàng)”案例和裁判經(jīng)驗

中國內(nèi)容產(chǎn)業(yè)及版權司法實踐中有一系列“二創(chuàng)”案例。例如根據(jù)《無極》改編的短劇《一個饅頭引發(fā)的血案》所引發(fā)的爭議，不過《無極》導演陳某某在公開表示將起訴“二創(chuàng)”作者胡某侵害本人名譽權后最終放棄訴訟，這起引發(fā)一時轟動的事件未能形成司法判決，但讓“二創(chuàng)”侵權問題走進了大眾視野，并引發(fā)業(yè)界廣泛討論。近年來，隨著“二創(chuàng)”作品的數(shù)量急劇增長以及傳播媒介的廣泛覆蓋，“二創(chuàng)”作品產(chǎn)生了更多的亞類型，包括但不限于“解說類”“影評類”“混剪類”等，上文中談及的《流浪地球2》的相關“二創(chuàng)”作品以及《一個饅頭引發(fā)的血案》應屬于“混剪類”的范疇。而在我國版權司法實踐中較多的案例是針對“解說類”和“影評類”的“二創(chuàng)”作品的訴訟。

近年來我國針對涉“二創(chuàng)”的“解說類”作品的案件不在少數(shù)，比如，2019“圖解電影”APP使用了電視劇《三生三世十里桃花》中382張截圖進行解說，被該劇的版權方優(yōu)酷訴至法院，該行為被北京互聯(lián)網(wǎng)法院認定為侵權，判決被告賠償優(yōu)酷3萬元。2022年愛奇藝作為電視劇《老九門》的版權方起訴快手平臺要求下架《老九門》的解說視頻并賠償損失，法院支持了原告愛奇藝的訴訟請求，判決要求快手下架相關作品并賠償愛奇藝218萬元?？梢姡敖庹f類”作品由于視頻畫面本身需要剪輯大量原片中的場景，電影博主的“解說”工作也是在概括、復述劇情，難以被認定為具有獨創(chuàng)性，因此法院往往支持原作品版權方的主張。但是“影評類”和“混剪類”的作品就難以認定“二創(chuàng)”作者在使用過程中是否為合理使用。2021年，“配音秀”APP中因含有大量《名偵探柯南》片段并允許用戶自行進行配音創(chuàng)作而遭到了該片版權方的起訴，法院認為用戶上傳的配音視頻是對原作品的直接使用而非“適當引用”，并且不認定用戶的配音是“表演”，因此不受《著作權法》的保護，最終法院認定用戶的配音“二創(chuàng)”視頻不構成合理使用，要求平臺方對相關視頻進行下架刪除。在有些網(wǎng)友看來，在網(wǎng)絡中上傳自己的配音作品是日常表演的行為，即使使用了原作的相關視頻片段也應該構成“二創(chuàng)”中的“合理使用”，但在司法實踐中法院支持的是原告方的主張，可見網(wǎng)友對日常行為的認識和法院裁判之間存在一定的認知差距。

除了個案裁判外，司法實務中也對電影等視聽作品的“二創(chuàng)”問題進行了有益探索，形成了供業(yè)界參考的司法政策，比如北京互聯(lián)網(wǎng)法院課題組關于短視頻著作權司法保護研究的報告。該份報告中，北京互聯(lián)網(wǎng)法院專門就“二次創(chuàng)作短視頻合理使用的認定標準”單列一個專題，并指出：“二次創(chuàng)作短視頻具有構成合理使用的可能性，因而在涉短視頻著作權案件中，被告常以合理使用作為抗辯理由?！睆哪壳胺ㄔ旱呐袥Q結(jié)果看，僅一起案件最終支持了被告關于合理使用的抗辯主張，其余案件均認定被告的行為構成侵權。法院認定不構成合理使用的主要理由可分為形式理由與實質(zhì)理由。形式理由是未指明作者姓名或名稱、作品名稱。實質(zhì)理由是指不符合合理使用的判定要件。但在論述具體理由時，法院的標準并不統(tǒng)一，有的判決依據(jù)“三步檢驗法”論證合理使用，有的則使用“四要素法”，也有判決將二者結(jié)合起來進行綜合判定。這也體現(xiàn)出法院對合理使用認定標準尚未統(tǒng)一。

“三步檢驗法”的第一項要件是關于特定、特殊情形，這個要件需要特別重視。這一要件具體體現(xiàn)為《著作權法》第二十四條第一款明確列舉的13種使用情形。對于“個人學習、研究、欣賞”這一特定情形的認定體現(xiàn)在對使用目的的限定，即供個人使用，且不營利。而在現(xiàn)實中“二創(chuàng)”活動往往超過了這一特定情形的限定，主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，“二創(chuàng)”的短視頻多被上傳至二次創(chuàng)作者的自有賬號，并在短視頻平臺進行廣泛傳播，其傳播范圍和影響力早已超出“為個人”的使用范疇；另一方面，“二創(chuàng)”短視頻的制作和傳播也與廣告、帶貨、引流等商業(yè)目的緊密關聯(lián)，在這些視頻中不乏有廣告植入和引流趨向，它們不再是單純的“研究、學習、欣賞”目的，而是包含了商業(yè)營利屬性。因此，一般來說，“二創(chuàng)”短視頻難以符合此類特定情形的要求。

（三）平臺鼓勵合法“二創(chuàng)”

目前，大量的“二創(chuàng)”行為實踐中，平臺方也有意愿讓渡部分權利來刺激“二創(chuàng)”的發(fā)展。近年來，在影視作品上映宣傳期間，越來越多的平臺方注意到了“二創(chuàng)”作品可以助力原作品在短時間內(nèi)迅速“出圈”，因此平臺方為了吸引“二創(chuàng)”作者進行創(chuàng)作，開始自行對“合理使用”范圍進行劃分。如2022年抖音與搜狐、愛奇藝、騰訊、優(yōu)酷、芒果等平臺方達成合作，網(wǎng)友可以根據(jù)平臺方制定的片單進行“二創(chuàng)”并上傳至抖音平臺，其中主要要求有三點：一是需要具有“二創(chuàng)”的獨創(chuàng)性而并非單純的拆條處理；二是不歪曲原作原意；三是“二創(chuàng)”作品不得違法違規(guī)，此外還規(guī)定了“二創(chuàng)”作品的時長，以免“劇透”原作全片。這個規(guī)定是“二創(chuàng)”作品發(fā)布和推廣平臺與原作品版權方之間共同協(xié)商的結(jié)果，具有一定的自發(fā)性，可以看作版權方認為的“混剪類”作品的合理使用的范圍，也可為日后出臺相關的法律政策提供一定的借鑒。但還需要注意的是，平臺方只列出了“片單”而不是全部作品都能夠開放給網(wǎng)友進行“二創(chuàng)”，片單外的作品仍需授權后才可使用。同時，“混剪類”作品的主體除了原作視頻本身還包括但不限于配樂、文案、圖畫、道具等部分，這些也都需要“二創(chuàng)”作者獲得授權后使用。

筆者認為合理使用的首要前提是“二創(chuàng)”作品的非營利性，這是根據(jù)《著作權法》中“個人學習、研究、欣賞”這一特定情形的歸納與概括。其次是“二創(chuàng)”作品應當保護原作品本身的表達，不對原作品的主體進行歪曲或損害，包括“影評類”的“二創(chuàng)”作品也應當在合理合情范圍內(nèi)對原作品進行點評。再次，對于原作品素材的獲取應該來源于官方的合法的渠道，而不應該使用盜版素材以助長盜版的傳播，同時也應當避免在“二創(chuàng)”作品LyKC6++ZHLoOkeDLo3M+7g==中“劇透”，導致原作品的商業(yè)價值受到損害。最后，“二創(chuàng)”作者在選擇原作品的各要素，包括但不限于視頻、配樂、文案等部分時需要注意各要素的原作者是否有“禁止二創(chuàng)”的相關聲明，以防止侵權行為的發(fā)生。

考慮到“二創(chuàng)”在網(wǎng)絡時代已經(jīng)是一項普遍的社會性表達方式，我們需要在保護原創(chuàng)作者權益和鼓勵“二創(chuàng)”創(chuàng)作之間尋找新的平衡點，以此推動文化的繁榮和社會的發(fā)展。從法學、社會學等角度看，根據(jù)現(xiàn)實調(diào)整裁判甚至立法思路，放寬中國合理使用制度的范圍的需求值得深入探討研究。

四、結(jié)語

隨著當前社會網(wǎng)絡技術不斷更新迭代，網(wǎng)絡媒介在人們的日常生活中占據(jù)的比重也越來越大，“二創(chuàng)”現(xiàn)象的出現(xiàn)是以網(wǎng)絡模因作為傳播要素，為作品創(chuàng)作者與受眾搭建起了互動、交流的橋梁。然而，觀眾在通過“二創(chuàng)”表達自己對作品的各種情感的同時，也需要注意法律的邊界，基于“二創(chuàng)”的特殊屬性，觀眾對影視作品進行“二創(chuàng)”要注意到“二創(chuàng)”的非營利性、保護創(chuàng)作者的各項版權及名譽權等多方因素。原作品的創(chuàng)作者在相關合法權益受到侵害時，也須及時拿起法律武器捍衛(wèi)自身權益。由于網(wǎng)絡媒介中侵犯版權行為的多樣性和近年來的多發(fā)趨勢，業(yè)界各方也需實時關注新環(huán)境、新事物對現(xiàn)行法律帶來的挑戰(zhàn)，更好實現(xiàn)著作權人、二次創(chuàng)作者、受眾之間的利益平衡。

（作者系南京大學文學院博士研究生）

本文系教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“中國話劇電影的現(xiàn)實關懷與文體變遷研究”（項目編號：22JJD750024）的階段性成果。