隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，各大平臺(tái)為了爭(zhēng)奪市場(chǎng)份額與流量，競(jìng)爭(zhēng)手段層出不窮。對(duì)此，《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》）適時(shí)增添了第十二條，專門對(duì)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行了界定與規(guī)范，該條款也被業(yè)內(nèi)稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”。然而，值得注意的是，盡管該條款是基于以往司法實(shí)踐中的典型案例提煉而成，但其涵蓋的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)類型并不全面。

視頻廣告屏蔽行為的特點(diǎn)

視頻廣告屏蔽行為是網(wǎng)絡(luò)干擾行為的一種類型，所謂網(wǎng)絡(luò)干擾行為，是指通過直接排斥其他軟件，或修改其他軟件以及網(wǎng)頁數(shù)據(jù)，并對(duì)其運(yùn)行造成影響的行為。屏蔽方采用技術(shù)手段屏蔽相關(guān)視頻平臺(tái)的廣告，讓終端用戶可以享受無廣告看視頻的服務(wù)。相較于傳統(tǒng)的競(jìng)爭(zhēng)行為，視頻廣告屏蔽行為體現(xiàn)了以下幾個(gè)特點(diǎn)：

行為主體的特殊性

視頻廣告屏蔽行為的雙方主體分別為屏蔽方和視頻平臺(tái)方。視頻平臺(tái)提供服務(wù)的方式有兩種，即“免費(fèi)+廣告”模式和“會(huì)員+廣告過濾”模式。部分視頻平臺(tái)過度延長廣告時(shí)長，引發(fā)了視頻廣告屏蔽服務(wù)的橫空出世。屏蔽方通常以瀏覽器、軟件為載體，消費(fèi)者只需使用相應(yīng)的瀏覽器或下載軟件（插件），就可以免費(fèi)觀看屏蔽廣告后的視頻。

屏蔽方和視頻平臺(tái)方的服務(wù)類型不同，所以很難認(rèn)定二者存在狹義上的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。但雙方主體同處互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，所以會(huì)呈現(xiàn)另一層特殊性。屏蔽方提供的服務(wù)搶占了視頻平臺(tái)的部分流量，即搶占視頻平臺(tái)廣告的播放量以提高己方的用戶使用量。在流量為王的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中，雙方構(gòu)成廣義上的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

行為手段的特殊性

相比互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的其他競(jìng)爭(zhēng)行為，視頻廣告屏蔽行為的最大特點(diǎn)是需要借助一定的技術(shù)手段開展。根據(jù)技術(shù)手段的不同，可以將視頻廣告屏蔽行為分為三類：瀏覽器屏蔽，即通過采用技術(shù)手段，讓終端用戶使用相關(guān)瀏覽器就可以享受廣告屏蔽服務(wù)；電視視頻屏蔽，是指用戶通過安裝相關(guān)軟件，即可在進(jìn)入視頻平臺(tái)時(shí)屏蔽廣告；第三方插件屏蔽，指的是用戶需要下載特定插件，才能在播放期間啟動(dòng)屏蔽功能。

行為影響的廣泛性

視頻廣告屏蔽行為的實(shí)施，需要用戶選擇并應(yīng)用特定的技術(shù)載體，這看上去似乎是用戶個(gè)人的自主權(quán)利。從結(jié)果來看，屏蔽廣告服務(wù)確實(shí)優(yōu)化了用戶的使用體驗(yàn)，產(chǎn)生了一定的社會(huì)效益。但從長遠(yuǎn)來看，屏蔽廣告服務(wù)也有可能使視頻平臺(tái)的盈利縮減，進(jìn)而沖擊互聯(lián)網(wǎng)視頻行業(yè)。

認(rèn)定視頻廣告屏蔽行為性質(zhì)的法律依據(jù)

在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修訂前，司法機(jī)關(guān)主要依據(jù)其原有內(nèi)容的第二條的相關(guān)規(guī)定處理新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件。作為一般條款，該條款要求經(jīng)營者遵循“自愿、平等、公平、誠信”等原則，并遵守法律規(guī)定和商業(yè)道德。對(duì)此，司法機(jī)關(guān)通過司法解釋進(jìn)一步將法條所稱的“商業(yè)道德”加以明確，即將特定的業(yè)務(wù)領(lǐng)域得到遵循和認(rèn)可的規(guī)范作為判定標(biāo)準(zhǔn)之一。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十二條的設(shè)立，旨在調(diào)整新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。該條款列明了三類互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為（分別對(duì)應(yīng)“流量劫持”“干擾”和“惡意不兼容”）和一項(xiàng)兜底性條款，意圖明確區(qū)分新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的類型。但該條款并沒有覆蓋全部互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為，視頻廣告屏蔽行為就在其中。視頻廣告屏蔽行為和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十二條第二款中的“干擾”行為相類似，即“誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)”。該條款明確指出其競(jìng)爭(zhēng)方式為“誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫”，但視頻廣告屏蔽行為卻是用戶在明知后果的前提下作出的自主選擇，在主觀目的方面并不符合法條對(duì)“干擾”行為的描述；屏蔽廣告行為和第三款中所述的“惡意不兼容”似乎也較為類似，即“惡意對(duì)其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容”，但屏蔽方的主觀目的也很難被定義為“惡意”。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十二條第四款作為兜底條款，則將其他情形概括為“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為”。但該描述太過寬泛，因此，若要將第四款作為判定標(biāo)準(zhǔn)，視頻廣告屏蔽行為的性質(zhì)也需要根據(jù)案情謹(jǐn)慎定義。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十二條第一款系宣示性內(nèi)容，可訴性較差，第二款雖然列舉了三類具體的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為以及一項(xiàng)兜底條款，但這幾種行為類型不互斥，其內(nèi)涵也不夠周延。從分類方法的角度來看，該行為的分類并不合理，屏蔽方的同一行為可能符合多種類型的構(gòu)成要件。從條款的適用范圍來看，固定的類型化立法方式不能覆蓋全部互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為，畢竟互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)是不斷變化的，因此該條款無法達(dá)到類型化條款“互斥且周延”的完美狀態(tài)。

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法視角下

視頻廣告屏蔽行為性質(zhì)的認(rèn)定

考量主觀目的，從上述法律規(guī)定內(nèi)容和司法實(shí)踐的過程來看，立法者禁止的是“惡意”干擾。反之，無主觀惡意的干擾行為有可能僅為正常的行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)行為。因此，從法律規(guī)定來看，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)行為“不正當(dāng)性”的認(rèn)定需考量主觀故意。視頻廣告屏蔽行為中，屏蔽方往往會(huì)向用戶提供具有屏蔽廣告功能的插件，用戶下載相關(guān)插件并安裝后，即可在播放期間開啟屏蔽功能。首先，此種情況明顯不符合“誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶”這一描述，即消費(fèi)者是在知情的情況下自主選擇，因此該行為并不符合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十二條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定。其次，對(duì)于屏蔽方而言，其目的是獲得用戶下載插件的流量利益，并不是實(shí)施侵權(quán)行為，因此將主觀目的直接歸為“惡意”也不恰當(dāng)。最后，屏蔽方所提供的服務(wù)確實(shí)會(huì)對(duì)視頻平臺(tái)造成負(fù)面影響，但影響實(shí)際上是有限的，可以通過技術(shù)手段加以阻止，這種程度的“妨礙、破壞”是否是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所允許的。因此，從主觀目的出發(fā)認(rèn)定視頻廣告屏蔽行為的性質(zhì)，可能會(huì)賦予法官過多的任意裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)僅以屏蔽行為的性質(zhì)作為輔助判斷的考量因素。

衡量經(jīng)營者利益。目前國內(nèi)大型視頻網(wǎng)站通用的商業(yè)模式為“免費(fèi)+廣告”模式，即為用戶提供視頻點(diǎn)播服務(wù)、為廣告主提供廣告平臺(tái)。廣告主在相關(guān)網(wǎng)站按需定制視頻廣告，付費(fèi)訂閱者可以觀看無廣告視頻內(nèi)容，同時(shí)視頻平臺(tái)向各大傳媒公司支付大量版權(quán)費(fèi)用，即視頻平臺(tái)的盈利將覆蓋購買版權(quán)的成本。消費(fèi)者支付的會(huì)員費(fèi)或花費(fèi)的時(shí)間成本是“知識(shí)付費(fèi)”的具體體現(xiàn)，保護(hù)該商業(yè)模式有利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。根據(jù)技術(shù)中立原則，當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)者的技術(shù)被合法廣泛使用時(shí)，即便該技術(shù)有侵權(quán)之嫌，技術(shù)開發(fā)商也不會(huì)被推定為具有故意侵權(quán)或幫助侵權(quán)的故意。技術(shù)中立是為了促進(jìn)自由競(jìng)爭(zhēng)，以激發(fā)市場(chǎng)的創(chuàng)新發(fā)展活力。但實(shí)踐中，屏蔽方往往會(huì)通過技術(shù)中立進(jìn)行抗辯。對(duì)此，法院往往認(rèn)為其實(shí)施的并非技術(shù)中立行為，但多數(shù)裁判文書并沒有正面回應(yīng)該行為不構(gòu)成技術(shù)中立的原因，而是僅說明該行為對(duì)視頻平臺(tái)造成負(fù)面影響。在市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)代社會(huì)，商業(yè)模式是市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果，法律也不應(yīng)任意對(duì)企業(yè)的自由調(diào)整機(jī)制加以干涉，否則將會(huì)妨礙企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的步伐。因此，在判定屏蔽行為正當(dāng)性時(shí)，法院應(yīng)該綜合考量雙方利益并作出充分說理，才能更好地維護(hù)市場(chǎng)秩序，推動(dòng)法治進(jìn)程。

考量消費(fèi)者利益?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》旨在維護(hù)市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，確保經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益不受侵犯。因此，將損害消費(fèi)者利益的行為納入不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的審查范圍中，有利于引導(dǎo)行業(yè)良性發(fā)展。

視頻廣告屏蔽行為中，消費(fèi)者無疑是受益方，屏蔽方往往深陷不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛，以其行為有利于廣大消費(fèi)者為由提出抗辯。實(shí)踐中，由于一些視頻平臺(tái)方享有“獨(dú)播權(quán)”，又在此基礎(chǔ)上要求消費(fèi)者觀看時(shí)長較長的廣告，消費(fèi)者難以選擇其他替代服務(wù)，只能支付相應(yīng)的會(huì)員費(fèi)。但同時(shí)，也要考慮大眾的知識(shí)產(chǎn)權(quán)付費(fèi)意識(shí)目前還比較薄弱，應(yīng)當(dāng)合理區(qū)分消費(fèi)者的訴求。因此，判斷視頻廣告屏蔽行為是否屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，需要考慮消費(fèi)者利益，但只應(yīng)將其作為參考因素加以考量。

如何優(yōu)化對(duì)視頻廣告屏蔽行為性質(zhì)認(rèn)定

在立法層面，補(bǔ)充互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的類型，并對(duì)原有條款中較寬泛的表達(dá)作出限縮解釋。目前，我國互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域在立法層面已經(jīng)取得了從無到有的巨大進(jìn)步，出臺(tái)了《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為加以規(guī)范。但稍顯不足的是，相關(guān)條款仍然存在低預(yù)見性和滯后性，條款所用表述也存在語義過廣、表意模糊等問題。

在司法層面，法院應(yīng)考量多種因素綜合判斷，防止裁判模式化。因法院往往會(huì)認(rèn)定屏蔽方的行為對(duì)視頻平臺(tái)產(chǎn)生了不利影響，認(rèn)為該行為“妨礙、破壞”了視頻平臺(tái)經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，因此最終大多判決屏蔽方構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。很顯然，這樣的判決顯然缺少充分理由，其簡(jiǎn)單論述并不能讓人信服。因此，法院應(yīng)強(qiáng)化判決理由，衡量多方因素，以經(jīng)營者主觀目的、消費(fèi)者利益為參考依據(jù)進(jìn)行性質(zhì)判定。

隨著信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)行為逐漸呈現(xiàn)出復(fù)雜性特點(diǎn)，由此引發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛日益增多，已經(jīng)引起了實(shí)務(wù)界與理論界的廣泛關(guān)注。對(duì)于該行為認(rèn)定，現(xiàn)行法律規(guī)范仍然存在滯后性和表意模糊等問題；司法實(shí)踐中也存在著裁判模式化、未能全面考慮涉案多元主體利益、缺乏充分說理等問題。對(duì)此，我們從立法層面和司法層面給出如下建議：

立法層面上，出臺(tái)關(guān)于規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的司法解釋，以補(bǔ)充或進(jìn)一步明確認(rèn)定視頻廣告屏蔽行為的性質(zhì)；司法層面上，法院應(yīng)當(dāng)首先保持謙抑審慎的態(tài)度，根據(jù)具體案情進(jìn)行多元利益考量，避免裁判模式化，其次是要加強(qiáng)裁判文書的說理，做到于法有據(jù)、合情合理。

視頻廣告屏蔽行為作為一種新型互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為，本身具有特殊性和復(fù)雜性，因此對(duì)其性質(zhì)的準(zhǔn)確認(rèn)定需要更為細(xì)致的法律規(guī)范，并考量多種因素。在個(gè)案裁判中，更是要在平衡屏蔽方、視頻平臺(tái)和消費(fèi)者之間的利益的基礎(chǔ)上充分說理，這樣才能進(jìn)行合理定性，以此實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益最大化。