一 題目展示

【2024年湖北省普通高中學(xué)業(yè)水平選擇性考試思想政治科目】10.張三喜添二孩，同事陳六帶了10斤雞蛋上門賀喜，張三說“來就來嘛，客氣啥”，然后收下了雞蛋，并和陳六約定等孩子滿月了來喝酒。后來張三辦了滿月酒，但沒有邀請陳六，陳六感覺很受傷。下列說法正確的是（ ）。

①陳六送張三雞蛋是合同關(guān)系

②張三請陳六喝酒是合同關(guān)系

③陳六有權(quán)要求張三賠禮道歉

④陳六無權(quán)要求張三返還雞蛋

A.①③ B.①④ C.②③ D.②④

本題的答案，在高中思政教學(xué)研究群體中存在一定的爭議，主要分為兩方觀點：一方認(rèn)為，本題答案應(yīng)當(dāng)選B；另一方則認(rèn)為，本題存在命題瑕疵，不存在正確答案，只有④是正確的。筆者認(rèn)為，第一種觀點是較為合理的，理由將在后文詳細(xì)論述。

二 情誼行為的概念與類型

細(xì)究本題的爭議，其本質(zhì)在于對“陳六送張三雞蛋”和“張三請陳六喝酒”行為性質(zhì)的判斷。有教師主張，本題涉及的兩個行為均屬于“純粹的情誼行為”，不在民法調(diào)整的范圍內(nèi)，自然不是合同關(guān)系。但筆者認(rèn)為，這是對于“情誼行為”這一民法概念的錯誤理解。

情誼行為，又稱好意施惠行為，是最初產(chǎn)生于德國判例的一種特殊的民法概念。在中國學(xué)界，最早對于情誼行為進行相對系統(tǒng)介紹的是中國臺灣省的王澤鑒教授，依其觀點，“搭便車到某地；火車到某站時，請叫醒下車；代為投寄信件；參加友人郊游或宴會”均屬于“好意施惠行為”。而好意施惠關(guān)系與合同的區(qū)別，在于當(dāng)事人之間就其約定是否存在“無受其拘束的意思”。①

值得注意的是，對于情誼行為的界定，王澤鑒教授采用的是不完全列舉的方法，而不是直接界定。采取直接界定方法的是中國人民大學(xué)法學(xué)院的王雷教授，他將情誼行為界定為：“情誼行為是指行為人以建立、維持或者增進與他人相互關(guān)切、愛護的感情為目的，不具有受法律約束意思的，后果直接無償利他的行為?！雹诙@種定義，也逐漸成為中國大陸學(xué)界對情誼行為的普遍認(rèn)識。

同時，關(guān)于情誼行為的類型，王雷教授認(rèn)為，民法學(xué)視野中廣義的情誼行為包括純粹的情誼行為和轉(zhuǎn)化形態(tài)的情誼行為。其中，純粹的情誼行為也被稱為狹義的情誼行為，即施惠者和受惠者彼此之間不存在受法律約束的意思，使得當(dāng)事人的純粹情誼行為處于社交生活領(lǐng)域的“法外空間”，不產(chǎn)生作為合同義務(wù)的給付義務(wù)；而轉(zhuǎn)化形態(tài)的情誼行為包含情誼合同（即無償贈予合同）、情誼無因管理行為、情誼侵權(quán)行為等，雖然具有情誼性與無償性的特點，但仍在一定程度上受民法的調(diào)整。③

三 情誼行為在高考中考查的合理性

在高中的思想政治課本與教師的教學(xué)用書中均沒有明確提及“情誼行為”的概念。但是，無論是《思想政治必修3》與《思想政治選擇性必修2》課本中反復(fù)提及的“法治與德治相結(jié)合”，抑或是教師教學(xué)用書中提到的“民事法律關(guān)系是民法所調(diào)整的平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系在法律上的表現(xiàn)”的表述，無不暗示著“民法外空間”的存在。

同時，在日常教學(xué)中，“約定請客喝酒后爽約”的例子也往往被教師使用，旨在說明存在“受道德而不受法律調(diào)整的領(lǐng)域”。筆者認(rèn)為，這其實就是情誼行為的體現(xiàn)。

四 對于試題的評述

（一）民法學(xué)視角下對試題的解釋路徑

可以看出，上文提到的高考試題爭議焦點是純粹的情誼行為與情誼合同（即無償贈予合同）的具體區(qū)分?！瓣惲蛷埲u蛋”和“張三請陳六喝酒”，二者似乎都具備一定的無償性和情誼屬性，但為什么會得出具有不同類型區(qū)分的結(jié)論呢？其原因在于，當(dāng)事人之間的“約定”系無償時，“應(yīng)解釋當(dāng)事人的意思表示，斟酌交易慣例與誠實信用原則及當(dāng)事人的利益，并從相對人的觀點加以認(rèn)定”①。因此，王雷教授提出，可以得出兩個實體性的規(guī)則：第一，否定一般性的財產(chǎn)行為的情誼行為屬性，肯定民事法律行為規(guī)則適用的可能性；第二，肯定身份行為的情誼行為屬性，否定民事法律行為規(guī)則適用的可能性。②

由此便可以對該題進行詮釋。首先，“陳六送張三雞蛋”屬于一般的財產(chǎn)行為，符合民法典關(guān)于贈予合同“贈予人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受該贈予的合同”的定義與形式要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為情誼合同。雖然上述行為屬于廣義的情誼行為，但仍歸屬于合同，只是在給付義務(wù)和法律責(zé)任上較為寬松。其次，“張三請陳六喝酒”的行為更多的是出于對對方身份的考量，一般會被認(rèn)定為陪伴基礎(chǔ)上的共同消費，很難認(rèn)定為“財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移”，因為雙方為了實現(xiàn)這一行為，都將付出較為等價的成本支出，如車費等，所以其應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為身份領(lǐng)域的純粹的情誼行為，不屬于合同。

在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為在實際的教學(xué)過程中，教師可以采取如下變通解釋。

首先，對于一個涉及贈予的意思表示，應(yīng)當(dāng)進行受法律約束的意思表示的判斷，通過實現(xiàn)的可能性大小來進行贈予合同意思表示與廣義情誼行為的區(qū)分。其次，在進入廣義的情誼行為領(lǐng)域之后，一般認(rèn)為未履行的具有情誼性的無償贈予許諾屬于純粹的情誼行為，而該贈予實現(xiàn)給付后，就構(gòu)成情誼合同。不過，不同于“補正”，這種效力上的“補強”只發(fā)生在觀念上，只是我們?yōu)榱伺袛嗥湫再|(zhì)而作出的對觀念的處理，并不意味著在實際效力上發(fā)生了轉(zhuǎn)化。比如在本題中，“張三請陳六喝酒”就應(yīng)當(dāng)視作不受法律約束的意思，這種許諾應(yīng)當(dāng)屬于純粹的情誼行為。但張三在以后的日子里真的請陳六喝了酒，那么就可以“倒推”出張三在之前的行為構(gòu)成了情誼合同。因此筆者認(rèn)為，這種解釋既沒有否定“贈予合同屬于諾成合同”，又針對高中的做題實際進行了一定的變通，是較為合理的。

當(dāng)然，需要說明的是，關(guān)于本題中兩個行為的性質(zhì)判斷僅僅是一個有關(guān)民法解釋的問題，而不是一個實體判決的問題。因此，無論認(rèn)定為合同與否，都不影響“陳六無權(quán)要求張三賠禮道歉或返還雞蛋”，此處不再贅述。

（二）對于試題考查效能的總結(jié)

有教研同仁認(rèn)為本題考查了“超綱的知識”，且存在命題瑕疵、沒有意義。但筆者認(rèn)為這種說法有失公允。

必須承認(rèn)，作為一道高考題，該題的考查效能無疑是有限的。該題的命題人在本題的難度梯度設(shè)置和設(shè)問點的選取上均存在一定的疏漏，導(dǎo)致考生反饋普遍不佳，甚至使一些教師產(chǎn)生了誤解。

但是，需要說明的是，該題考查的知識點并未完全脫離教學(xué)范圍與實際，而且在客觀上暴露了一些地方在思政與法治教學(xué)銜接上的疏漏，給教研工作者們帶來了一定的啟示。

① 王澤鑒：《債法原理》（第二版），北京大學(xué)出版社2013年版，第186頁。

② 王雷：《情誼行為基礎(chǔ)理論研究》，《法學(xué)評論》（雙月刊）2014年第3期，第57—66頁。

③ 王雷：《情誼行為、法外空間與民法對現(xiàn)實生活的介入》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報）2014年第6期，第42—51頁。

① 王澤鑒：《債法原理》（第二版），北京大學(xué)出版社2013年版，第186頁。

② 王雷：《論情誼行為與民事法律行為的區(qū)分》，《清華法學(xué)》2013年第6期，第157—172頁。

作者簡介

應(yīng)昊然，中國人民大學(xué)法學(xué)院本科生，中國人民大學(xué)陽光招生工作室招生實踐中心副部長。

吳傳波，江蘇師范大學(xué)思想政治教育研究生學(xué)歷，瑞安市上海新紀(jì)元高級中學(xué)教師。