摘 要： 法秩序?qū)嵢唤y(tǒng)一立場并未得到立法支撐， 在司法中也不具備踐行條件。基于法秩序?qū)嵢唤y(tǒng)一立場， 緩和的違法一元論所提出的一般違法性標(biāo)準(zhǔn)缺乏正當(dāng)性和可行性， 可罰的違法性標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中缺乏適用的空間和必要性， 導(dǎo)致對空白罪狀未予以實(shí)質(zhì)解釋和對行政行為不進(jìn)行合法性審查的實(shí)踐誤區(qū)。法秩序應(yīng)然統(tǒng)一立場符合立法和司法現(xiàn)實(shí)?；谧镄谭ǘㄔ瓌t、法領(lǐng)域共同目的、法律行為規(guī)范屬性和刑法補(bǔ)充性原理的質(zhì)疑無法否定違法相對論的正當(dāng)性。應(yīng)當(dāng)以違法相對論為立場， 依據(jù)法益還原理論限縮識別保護(hù)法益， 立足刑法規(guī)范目的實(shí)質(zhì)解釋空白罪狀， 遵循合法性要求獨(dú)立審查行政行為， 適用但書規(guī)定提供出罪路徑， 建構(gòu)排除行政法與刑法規(guī)范沖突的行政犯違法性判斷方案。

關(guān)鍵詞： 行政犯; 違法性判斷; 緩和的違法一元論; 違法相對論

目 次

一、問題的提起

二、緩和的違法一元論的誤區(qū)檢討

三、違法相對論的正當(dāng)性闡釋

四、行政犯違法性判斷的相對獨(dú)立方案

五、結(jié)語

一、問題的提起

在立法上， 行政犯具有顯著的國別特色。德國的行政犯被規(guī)定于刑法之外的《違反秩序法》以及其他設(shè)有行政處罰的法律中， ①日本的行政犯被規(guī)定于附屬在行政法規(guī)范中的刑罰條款中。②我國的行政犯作為區(qū)別于純正刑事犯的罪名類型， 被規(guī)定于刑法中。在這種立法模式下， 行政犯既非純正的行政違法行為， 亦非純正的刑事犯罪行為， 實(shí)為兼具行政違法性與刑事違法性的行為類型。然而， 行政違法性判斷和刑事違法性判斷分屬行政法和刑法兩個(gè)部門法體系。如何界分行政違法與刑事犯罪， 進(jìn)而建構(gòu)排除行政法與刑法規(guī)范沖突的行政犯違法性判斷方案， 成為行政法學(xué)和刑法學(xué)理論研究無法回避的問題。

當(dāng)前學(xué)界在吸收借鑒域外理論的基礎(chǔ)上， 對于行政犯的違法性判斷問題形成了違法一元論和違法相對論兩種立場， 嚴(yán)格的違法一元論、緩和的違法一元論和違法相對論（違法多元論） 三種分野。①其中， 嚴(yán)格的違法一元論主張不同法領(lǐng)域的違法性判斷采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)， 邏輯立場過于絕對， 因而不僅在大陸法系的刑法理論中漸趨式微， ②并且業(yè)已被國內(nèi)學(xué)界所拋棄。③絕大多數(shù)違法一元論者主張先進(jìn)行一般違法性的判斷， 在一般違法性成立的前提下再通過可罰的違法性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行刑事違法性判斷。④這種觀點(diǎn)被稱為緩和的違法一元論。在行政違法與刑事犯罪的界分上， 該觀點(diǎn)認(rèn)為二者的主要區(qū)別體現(xiàn)在違法程度即量的差異上， 而非侵害法益即質(zhì)的差異上。⑤違法相對論則摒棄了一般違法性和可罰的違法性的標(biāo)準(zhǔn)界分和遞進(jìn)式的違法判斷結(jié)構(gòu)， 主張直接進(jìn)行刑事違法性判斷。⑥在行政違法與刑事犯罪的界分上， 該觀點(diǎn)認(rèn)為刑事違法性不能從屬于行政違法性， 行政違法與刑事犯罪的主要區(qū)別體現(xiàn)在質(zhì)的差異上。⑦值得肯定的是， 緩和的違法一元論和違法相對論的觀點(diǎn)之爭豐富了行政犯違法性判斷問題的研究基礎(chǔ)。

不過， 當(dāng)前研究總體上仍然限于對德日理論學(xué)說的借鑒， 缺乏在立法和司法現(xiàn)實(shí)中對緩和的違法一元論和違法相對論的法秩序基礎(chǔ)和判斷標(biāo)準(zhǔn)的評析以及分歧點(diǎn)的回應(yīng)， 也未建構(gòu)出排除規(guī)范沖突的行政犯違法性判斷方案。基于此， 本文立足立法和司法現(xiàn)實(shí)， 從法秩序基礎(chǔ)視角、判斷標(biāo)準(zhǔn)視角和實(shí)踐適用視角對緩和的違法一元論進(jìn)行檢討， 在此基礎(chǔ)上對違法相對論的法秩序基礎(chǔ)和所受到的質(zhì)疑進(jìn)行剖析和澄清， 從而闡釋違法相對論的正當(dāng)性， 最終以違法相對論為立場， 結(jié)合法益還原理論、刑法規(guī)范目的、行政行為合法性審查和但書規(guī)定建構(gòu)排除規(guī)范沖突的行政犯違法性判斷方案。

二、緩和的違法一元論的誤區(qū)檢討

在法秩序基礎(chǔ)上， 當(dāng)前立法無法為法秩序?qū)嵢唤y(tǒng)一提供規(guī)范支撐， 司法中也不具備法秩序?qū)嵢唤y(tǒng)一的踐行條件。在判斷標(biāo)準(zhǔn)上， 緩和的違法一元論所主張的一般違法性標(biāo)準(zhǔn)缺乏正當(dāng)性和可行性， 可罰的違法性標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中缺乏適用的空間和必要性。在實(shí)踐適用上， 緩和的違法一元論陷入了對空白罪狀未予以實(shí)質(zhì)解釋和對行政行為不進(jìn)行合法性審查的誤區(qū)。

（一） 緩和的違法一元論的法秩序基礎(chǔ)

本質(zhì)而言， 違法性判斷理論的對立源于法秩序統(tǒng)一基礎(chǔ)的不同。作為一項(xiàng)要求或公理的法秩序統(tǒng)一性， 指的是整體法秩序中不同法領(lǐng)域之間不能出現(xiàn)矛盾或沖突， 從而保持統(tǒng)一的狀態(tài)。①對于法秩序統(tǒng)一性， 緩和的違法一元論和違法相對論存在實(shí)然和應(yīng)然兩種不同理解。所謂實(shí)然的法秩序統(tǒng)一， 是指法律體系中原本就不存在矛盾或沖突， 不同法領(lǐng)域始終處于各司其職且相互銜接良好的自洽狀態(tài)。②由于法律體系本身是融貫統(tǒng)一的規(guī)范集合， 對于規(guī)范沖突只需要預(yù)先設(shè)置一系列的支配、從屬規(guī)則， 就能夠讓彼此獨(dú)立、互不干涉的法規(guī)范在適用過程中達(dá)致法秩序統(tǒng)一性的要求。緩和的違法一元論主張前置法處于支配性地位， 刑法處于從屬性地位， 正是以上述預(yù)設(shè)規(guī)范位階的沖突解決思路為邏輯基礎(chǔ)?？墒?， 法規(guī)范體系的融貫統(tǒng)一并非生來就擁有的品質(zhì)， 而只是值得追求或可欲的品質(zhì)。③事實(shí)上， 立法層面無法為法秩序?qū)嵢唤y(tǒng)一提供無任何矛盾和沖突的法規(guī)范體系， 司法層面也不具備法秩序?qū)嵢唤y(tǒng)一的踐行條件。

一方面， 立法層面無法為法秩序?qū)嵢唤y(tǒng)一提供無任何矛盾和沖突的法規(guī)范體系。在部門法分立的現(xiàn)實(shí)中， 立法實(shí)際上是對于不同立法目的進(jìn)行權(quán)衡取舍， 并運(yùn)用立法技術(shù)追求規(guī)范體系融貫統(tǒng)一的過程。而由于立法目的多元和立法技術(shù)的局限性， 法規(guī)范體系的融貫統(tǒng)一并不必然實(shí)現(xiàn)，規(guī)范沖突是不可避免的。為了解決體系層面的規(guī)范沖突， 緩和的違法一元論者提出了“體系—目的” 統(tǒng)一的法秩序立場。在“體系—目的” 統(tǒng)一的法秩序中， 整體法秩序所追求的目的， 能夠用于調(diào)整體系層面的規(guī)范沖突?？墒牵?整體法秩序的目的在立法中是無法被探知的。對此， 緩和的違法一元論提出了“客觀的真理與正義之道德價(jià)值方案” ④和“憲法的終極法源方案” ⑤。就前者而言， 法律是最低限度的道德， 亦即法律領(lǐng)域是道德要求的一部分。⑥道德作為立法素材， 是一種對利益的評價(jià); 法律則是或至少是努力成為這種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性規(guī)定。⑦而在立法活動(dòng)中， 除了追求道德這一利益評價(jià)的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)， 還涉及立法技術(shù)的運(yùn)用， 需要處理好宏觀與微觀、本國與他國、定性與定量和成本與收益等多重關(guān)系。⑧可是， 將真理與正義的道德價(jià)值客觀化， 甚至僅僅描述它， 均從未真正成功過。①因此， 真理與正義的道德價(jià)值作為主觀的抽象概念， 對于立法中如何綜合處理多重關(guān)系無法提供具體可操作的標(biāo)準(zhǔn)。就后者而言， 憲法作為各法領(lǐng)域的終極法源，具有一般規(guī)范的地位。但是， 憲法條文多為抽象的原則性規(guī)定， 其能夠確定部門法規(guī)范制定必須遵循的底線， 但無法在沖突的法規(guī)范之間進(jìn)行取舍。此外， 在立法過程中， 體系統(tǒng)一和目的統(tǒng)一也是無法并存的， 二者并不總是指向同一結(jié)論， 可能出現(xiàn)非此即彼的矛盾。例如， 出于對體系統(tǒng)一的追求， 應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循前置法立法在前， 刑事立法在后的邏輯。而出于對目的統(tǒng)一的追求， 在前置法沒有制定出來的前提下， 也不妨將某些法益侵害嚴(yán)重的行為直接規(guī)定為犯罪從而封住底線。

另一方面， 司法層面不具備法秩序?qū)嵢唤y(tǒng)一的踐行條件。在司法層面， 規(guī)范體系的實(shí)然統(tǒng)一僅僅是解釋的理想狀態(tài)而非現(xiàn)實(shí)。③法規(guī)范之間的矛盾和沖突， 既有其社會(huì)現(xiàn)實(shí)依據(jù)， 也是法律規(guī)范適用本身的應(yīng)有之義。在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中， 司法主要作為一種社會(huì)解紛工具存在。在司法之外， 人情、天理等自然觀念， 自由、公平等價(jià)值追求， 社會(huì)輿論和民意等均參與到社會(huì)運(yùn)行的方方面面。正是由于受到這些法外因素的影響， 法規(guī)范適用過程中不可避免出現(xiàn)形式規(guī)則與實(shí)質(zhì)正義、法律效果與社會(huì)效果等價(jià)值沖突現(xiàn)象是不可避免的。因此， 要求法秩序本身始終保持實(shí)然統(tǒng)一， 是不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的。事實(shí)上， 法秩序?qū)嵢唤y(tǒng)一預(yù)設(shè)的規(guī)則僅僅為解決規(guī)范沖突提供了宏觀思路， 無法解決具象的規(guī)范現(xiàn)實(shí)沖突。例如， 法秩序?qū)嵢唤y(tǒng)一所預(yù)設(shè)的上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法以及新法優(yōu)于舊法等規(guī)則， 對于行為人向殺人犯出售菜刀（民法上成立合法的合同行為， 但在刑法上可能構(gòu)成故意殺人罪的幫助犯）、未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的行為人成功醫(yī)治患者病癥（民法上行為人無需承擔(dān)賠償責(zé)任， 但在刑法上可能構(gòu)成非法行醫(yī)罪） 等不同法規(guī)范對公民的義務(wù)要求存在沖突的情況， 無法提供明確的規(guī)范指向。

（二） 緩和的違法一元論的判斷標(biāo)準(zhǔn)缺陷

在判斷標(biāo)準(zhǔn)上， 緩和的違法一元論主張將一般違法性標(biāo)準(zhǔn)作為部門法違法的上位概念， 在整體法秩序?qū)用鎸π袨檫M(jìn)行評價(jià)， 在一般違法性成立的前提下再通過可罰的違法性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行刑事違法性判斷。然而， 由于一般的違法性標(biāo)準(zhǔn)在理論上缺乏正當(dāng)性， 在實(shí)踐中缺乏可行性， 可罰的違法性標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中缺乏適用的空間和必要性， 此種遞進(jìn)式的違法性判斷結(jié)構(gòu)并未實(shí)現(xiàn)對違法一元和法領(lǐng)域相對獨(dú)立的兼顧。

一方面， 一般違法性標(biāo)準(zhǔn)缺乏正當(dāng)性和可行性。在理論層面， 一般違法性標(biāo)準(zhǔn)缺乏正當(dāng)性。一般違法性標(biāo)準(zhǔn)的意涵在于， 將被解釋的客體置于整體法秩序中， 或者說置于規(guī)范組成的法律體系中， 通過整體法秩序目的進(jìn)行宏觀評價(jià)， 使違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)臻于統(tǒng)一。也就是說， 一般違法性標(biāo)準(zhǔn)并不存在相對應(yīng)的具體法規(guī)范， 其功能和意義均需要從整體法秩序的視角進(jìn)行把握。而作為違法性判斷依據(jù)和懲罰依據(jù)的法， 若并非明確具體的法規(guī)范， 而是抽象價(jià)值的存在， 顯然違反了罪刑法定原則。在實(shí)踐層面， 一般違法性標(biāo)準(zhǔn)缺乏可行性。一般違法性標(biāo)準(zhǔn)由于無法還原到具體的法規(guī)范上， 實(shí)際上導(dǎo)致違反具體法規(guī)范而在某一部門法領(lǐng)域被評價(jià)為違法的行為， 理所當(dāng)然地被當(dāng)作一般違法對待。①在這種立場上， 程序上在前的前置法的違法性判斷結(jié)論， 對于程序上在后的刑事違法性判斷具有支配作用。也就是說， 刑事違法性的判斷， 不能得出與前置法違法性判斷相沖突的結(jié)論。可是， 前置法的違法性判斷顯然不能代替一般違法性判斷， 更不能代替刑事違法性判斷。

另一方面， 可罰的違法性標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中缺乏適用的空間和必要性。對于可罰的違法性標(biāo)準(zhǔn)在犯罪論體系中的定位， 理論上存在兩種立場， 分別是“構(gòu)成要件該當(dāng)性阻卻事由說” ②和“違法性阻卻事由說” ③。在我國的立法模式下， 無論是作為構(gòu)成要件該當(dāng)性阻卻事由還是違法性阻卻事由， 可罰的違法性標(biāo)準(zhǔn)均沒有適用的空間和必要性。在構(gòu)成要件該當(dāng)性階層， 我國刑法采取了與大陸法系國家不同的構(gòu)罪模式， 立法所明文規(guī)定的罪量要素已經(jīng)包含了對于可罰的違法性的評價(jià)。以德日為代表的大陸法系國家， 普遍采取立法定性、司法定量的構(gòu)罪模式。例如， 《德國刑法典》第211 條第1 款規(guī)定： “謀殺者處終身自由刑。” ④再如， 《日本刑法典》第199 條規(guī)定： “殺人的，處死刑、無期或者五年以上懲役。” ⑤與此種立法模式相契合， 可罰的違法性標(biāo)準(zhǔn)作為構(gòu)成要件該當(dāng)性中量的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 在司法層面對于輕微罪出罪問題提供了理論支撐。而我國刑法采取在構(gòu)成要件中同時(shí)預(yù)設(shè)“定性+定量” 的立法模式。在立法已經(jīng)明文規(guī)定罪量要素的語境下， 構(gòu)成要件該當(dāng)性階層具有獨(dú)特的不法量域， 已經(jīng)包含了對于行為是否可罰的判斷。也即， 達(dá)到罪量要求的行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性， 未達(dá)到罪量要求的行為則不符合構(gòu)成要件該當(dāng)性， 此兩種情形均無法納入對于可罰的違法性標(biāo)準(zhǔn)的判斷。在違法性階層， 可罰的違法性標(biāo)準(zhǔn)造成了不必要的混亂， 并且其內(nèi)容已經(jīng)被法定的違法阻卻事由和超法規(guī)的違法阻卻事由所涵蓋。主張將可罰的違法性標(biāo)準(zhǔn)視為違法性阻卻事由的觀點(diǎn)認(rèn)為， 可罰的違法性標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)的是將符合構(gòu)成要件該當(dāng)性但缺乏實(shí)質(zhì)違法性的行為予以出罪， 因而必須在違法性階層探討可罰的違法性標(biāo)準(zhǔn)。⑥若采取上述觀點(diǎn)， 那就必須把違法阻卻事由分為完全阻卻違法的“一般的違法阻卻事由”， 以及不阻卻一般違法性但阻卻可罰的違法性的“可罰的違法阻卻事由”。⑦可是， 依據(jù)一般的違法性標(biāo)準(zhǔn)和可罰的違法性標(biāo)準(zhǔn)分階段對行為進(jìn)行評價(jià)， 在實(shí)踐層面導(dǎo)致了違法性階層的復(fù)雜化， 造成了不必要的混亂。尤其是行為構(gòu)成一般違法， 卻又不具備可罰的違法性的情形， 在實(shí)然統(tǒng)一的法秩序內(nèi)部存在自相矛盾的嫌疑。事實(shí)上， 違法阻卻事由無外乎法定的違法阻卻事由和超法規(guī)的違法阻卻事由。以正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等阻卻違法的， 是對刑法所類型化規(guī)定的違法阻卻事由的適用; 以被害人同意、業(yè)務(wù)行為等阻卻違法的， 是對超法規(guī)的違法阻卻事由的適用。可罰的違法阻卻事由， 內(nèi)容上不可能超出以上兩種違法阻卻事由的范疇， 因而在實(shí)踐中沒有獨(dú)立適用的必要。

（三） 緩和的違法一元論的實(shí)踐誤區(qū)

在立法模式上， 行政犯的部分構(gòu)成要件由空白罪狀所對應(yīng)的行政法規(guī)范或者具有先決地位的行政行為組成。是否能夠合理解釋空白罪狀和審查行政行為， 是檢驗(yàn)違法性判斷理論正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)所在。對此， 緩和的違法一元論陷入了對空白罪狀未予以實(shí)質(zhì)解釋和對行政行為不進(jìn)行合法性審查的實(shí)踐誤區(qū)。

一方面， 對于空白罪狀予以行政法意義上的形式解釋， 未予以刑法意義上的實(shí)質(zhì)解釋。在空白罪狀的立法模式下， 行政法規(guī)范的內(nèi)容實(shí)際上以行政犯構(gòu)成要件要素的形式存在。對于空白罪狀的解釋， 存在形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋之分。前者僅關(guān)注空白罪狀是否存在可補(bǔ)充的法規(guī)范， 后者則是從刑法的獨(dú)立性立場出發(fā)， 對于可補(bǔ)充的法規(guī)范進(jìn)一步加以實(shí)質(zhì)理解。①緩和的違法一元論主張， 應(yīng)當(dāng)以行政犯所違反的具體前置法律條文， 尤其是前置法中調(diào)整性規(guī)則的規(guī)定作為犯罪本質(zhì)認(rèn)定的核心。②由此可見， 緩和的違法一元論采取的是形式解釋立場。而由于緩和的違法一元論將一般違法性視為可罰的違法性的判斷前提， 此種依據(jù)行政法規(guī)范內(nèi)容對于空白罪狀所得出的形式理解， 作為一般違法性標(biāo)準(zhǔn)介入了刑事違法性判斷， 并且為刑事違法性判斷劃定了不可突破的框架?？墒?， 基于行政法對行政犯構(gòu)成要件的解釋， 并不符合刑事法實(shí)質(zhì)意義上的法益識別和規(guī)范目的要求。就法益識別而言， 緩和的違法一元論可能將單純侵犯超個(gè)人法益的行為認(rèn)定為犯罪，不當(dāng)擴(kuò)張行政犯的處罰范圍。行政法規(guī)范所保護(hù)的超個(gè)人法益只是手段， 刑法規(guī)范所保護(hù)的個(gè)人法益是最終目的。例如， 藥品管理秩序之所以受到保護(hù)， 并不是因?yàn)樗幤饭芾碇刃蚴侵档眯谭ūＷo(hù)的獨(dú)立法益。而是因?yàn)槿绻麑λ幤妨魍ú挥枰钥刂疲?則不特定多數(shù)人的生命健康安全都可能受到侵害。對于藥品犯罪空白罪狀的解釋， 如果不以秩序法益還原后的不特定多數(shù)人的生命健康安全法益為出發(fā)點(diǎn)， 可能將侵害藥品管理秩序， 但是并未侵害公民生命健康安全的行為不當(dāng)予以入罪。就規(guī)范目的判斷而言， 緩和的違法一元論可能依據(jù)行政法的規(guī)范目的， 對造成法益侵害的行為予以錯(cuò)誤定性。規(guī)范目的不同于法益。法益是刑法的保護(hù)對象， 規(guī)范目的則強(qiáng)調(diào)保護(hù)的方式、程度和范圍。也即， 刑法規(guī)范并不禁止所有侵害法益的行為或結(jié)果， 而只禁止那些以特定方式、程度侵害保護(hù)范圍內(nèi)法益的行為或結(jié)果。③因此， 對于同一個(gè)造成法益侵害的行為， 依據(jù)行政法的規(guī)范目的和刑法的規(guī)范目的也可能得出不同的違法性判斷結(jié)論。例如， 槍支管理法規(guī)的規(guī)范目的在于通過嚴(yán)格控制槍支的流轉(zhuǎn)與分布秩序， 將槍支侵害不特定多數(shù)人生命健康安全的危險(xiǎn)扼殺在萌芽狀態(tài)。④刑法中槍支管理類罪名的規(guī)范目的， 則是以禁止在社會(huì)生活中通過使用槍支創(chuàng)設(shè)或升高法益侵害風(fēng)險(xiǎn)的行為， 實(shí)現(xiàn)對于不特定多數(shù)人生命健康安全法益的保護(hù)。如果僅依據(jù)行政法的規(guī)范目的解釋槍支管理類罪名的空白罪狀， 可能將違反了槍支管理秩序， 但是并未實(shí)質(zhì)性創(chuàng)設(shè)或升高法益侵害風(fēng)險(xiǎn)的行為錯(cuò)誤認(rèn)定為犯罪。這實(shí)際上是以行政法規(guī)范目的代替刑法規(guī)范目的， 或者將行政法規(guī)范目的和刑法規(guī)范目的混為一談的表現(xiàn)， 導(dǎo)致刑法規(guī)范目的無法進(jìn)一步發(fā)揮限制入罪功能。

另一方面， 對于行政行為僅進(jìn)行有效性審查， 不進(jìn)行合法性審查。作為行政犯犯罪構(gòu)成的具體行政行為， 既包括以構(gòu)成要件要素形式存在的行政處罰、行政命令， 還包括以不法阻卻事由形式存在的行政許可。①對于行政犯的違法性判斷而言， 具體行政行為拘束力的大小， 取決于對其認(rèn)定采取“合法性說” 還是“有效性說” （合法必然有效但有效未必合法）。②從緩和的違法一元論出發(fā)， 由于肯定了行政犯的行政從屬性， 通常會(huì)在刑事訴訟中直接認(rèn)可行政行為對刑事審判的拘束力， 不再對行政行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。③由此可見， 緩和的違法一元論對于行政行為的認(rèn)定采取了“有效性說”。也即， 行政行為即便違反了行政法， 只要未達(dá)到重大明顯程度（導(dǎo)致當(dāng)然無效） 的違法， 并且沒有被確認(rèn)違法或撤銷， 就能夠作為完全合法的行政行為對外產(chǎn)生拘束效果?？墒?，在行政犯的犯罪構(gòu)成中， 有效但不合法的行政行為已經(jīng)喪失了構(gòu)成要件功能和正當(dāng)化事由功能，理論上并不可行。其一， 承認(rèn)有效但不合法的行政行為具有犯罪構(gòu)成地位， 與法秩序?qū)嵢唤y(tǒng)一立場本身存在矛盾。某個(gè)行政行為在行政法領(lǐng)域被評價(jià)為不合法， 在實(shí)然統(tǒng)一的法秩序中已經(jīng)構(gòu)成了一般違法。在此基礎(chǔ)上， 仍將其作為合法有效的構(gòu)成要件或正當(dāng)化事由適用， 顯然存在自相矛盾。其二， 承認(rèn)有效但不合法的行政行為具有犯罪構(gòu)成地位， 違反了罪刑法定原則。行政行為作為行政犯犯罪構(gòu)成要件要素或正當(dāng)化事由， 實(shí)際上應(yīng)視為一種立法方案而非解釋方法， 其具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由立法者所確定的法律規(guī)范來規(guī)定， 而非由行政機(jī)關(guān)來確定。從內(nèi)容來看， 刑法規(guī)范所明文規(guī)定的行政行為應(yīng)當(dāng)是合法有效的行政行為， 而非有效但不合法的行政行為。因此， 在刑事違法性判斷階段， 必須遵循立法者的要求， 對作為行政犯犯罪構(gòu)成要件要素或正當(dāng)化事由的行政行為進(jìn)行合法性審查。其三， 承認(rèn)有效但不合法的行政行為具有犯罪構(gòu)成地位， 不利于人權(quán)保障。作為構(gòu)成要件要素抑或正當(dāng)化事由的行政行為， 對于行政犯的成立具有決定性作用， 直接影響到對行為人是否處以刑罰。而刑罰直接影響公民的生命、自由與財(cái)產(chǎn)權(quán)益。行政行為本身尚不合法，仍作為對公民處以刑罰的依據(jù)， 是對公民人權(quán)的進(jìn)一步嚴(yán)重侵犯。

三、違法相對論的正當(dāng)性闡釋

違法相對論的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)是基于法秩序的應(yīng)然統(tǒng)一所得出的。法秩序的應(yīng)然統(tǒng)一， 符合立法和司法現(xiàn)實(shí)?；谧镄谭ǘㄔ瓌t、法領(lǐng)域共同目的、法律行為規(guī)范屬性和刑法補(bǔ)充性地位的視角對違法相對論的質(zhì)疑， 無法否定違法相對論的正當(dāng)性。

（一） 違法相對論的法秩序基礎(chǔ)

違法相對論認(rèn)為各法領(lǐng)域之間存在質(zhì)的差異， 進(jìn)而主張?jiān)诓煌I(lǐng)域內(nèi)部進(jìn)行相對獨(dú)立的違法性判斷。此種違法性判斷思路是基于法秩序的應(yīng)然統(tǒng)一立場所得出的。所謂法秩序的應(yīng)然統(tǒng)一，系認(rèn)為法律體系內(nèi)部并非總是邏輯自洽的， 多元利益之間存在先天性的矛盾和沖突。④也即， 規(guī)范之間的矛盾可以根據(jù)法秩序目的的不同， 在必要的范圍內(nèi)予以消除， 無需絕對排除。⑤從立法和司法來看， 法秩序應(yīng)然統(tǒng)一是符合現(xiàn)實(shí)情況的理論選擇。

就立法而言， 法秩序的應(yīng)然統(tǒng)一要求最大限度減少規(guī)范沖突， 但同時(shí)接受不突破法秩序整體目的的規(guī)范沖突。一方面， 在法秩序的應(yīng)然統(tǒng)一立場上， 法秩序所預(yù)先設(shè)置的位階、時(shí)間關(guān)系上的支配、從屬規(guī)則仍然是必要的， 能夠消除大部分的規(guī)范沖突。另一方面， 在不突破法秩序整體目的的前提下， 具體法規(guī)范之間的沖突是正常的立法表現(xiàn)。法秩序預(yù)設(shè)的支配、從屬規(guī)則無法解決所有的規(guī)范沖突。但是， 只要規(guī)范沖突沒有突破法秩序整體目的， 就是可被接受的。也就是說，在符合法秩序整體目的要求的前提下， 立法可以從各法領(lǐng)域相對獨(dú)立的目的出發(fā)， 設(shè)置彼此之間可能存在沖突的規(guī)范。

就司法而言， 法秩序的應(yīng)然統(tǒng)一要求通過目的論解釋在必要的范圍內(nèi)消除規(guī)范沖突， 實(shí)現(xiàn)相對獨(dú)立的法領(lǐng)域的共存。對于立法所允許的規(guī)范沖突， 通過純粹的邏輯推理過程無法絕對消除，此法官或彼法官所認(rèn)可的選擇， 在很大程度上將取決于該法官對法律目的的認(rèn)識。①真理和正義的道德價(jià)值作為法秩序整體目的， 僅僅是必須通過同一方法評估的諸多價(jià)值中的一種。便利的價(jià)值或權(quán)宜的價(jià)值、經(jīng)濟(jì)的價(jià)值或促進(jìn)文化的價(jià)值等都是非終極性的不涉及道德的價(jià)值， 必須接受調(diào)查、評估和平衡， 最終使重要性小的價(jià)值服從重要性大的價(jià)值。②因此， 對于不涉及法規(guī)范目的沖突的情形， 依據(jù)單一規(guī)范進(jìn)行評價(jià)即可。而對于涉及法規(guī)范目的沖突的情形， 應(yīng)當(dāng)量化和比較規(guī)范目的背后的利益訴求， 通過一個(gè)反復(fù)試錯(cuò)的過程來達(dá)致妥協(xié)、調(diào)整與和解， 以最少的犧牲換取最大程度的利益。

（二） 對違法相對論質(zhì)疑論的澄清

緩和的違法一元論基于罪刑法定原則、法領(lǐng)域共同目的、法律行為規(guī)范屬性和刑法補(bǔ)充性地位的視角， 對違法相對論提出了質(zhì)疑。然而， 這些觀點(diǎn)既有本身不符合法秩序理論或立法、司法現(xiàn)實(shí)的， 也有實(shí)際上是對違法相對論的誤解的， 均無法從本質(zhì)上否定違法相對論的正當(dāng)性。

第一， 基于罪刑法定原則的質(zhì)疑， 是對違法相對論和罪刑法定原則的誤解。緩和的違法一元論認(rèn)為， 將行政犯的刑事違法性判斷獨(dú)立于前置法， 會(huì)導(dǎo)致罪刑法定原則“空心化” 的風(fēng)險(xiǎn)。④此觀點(diǎn)既是對違法相對論的誤解， 還是對罪刑法定原則的誤解。一方面， 違法相對論并不要求行政犯的違法性判斷絕對排斥前置法， 而只是要求不絕對盲從前置法。換言之， 在違法相對論的立場上， 行政犯的違法性判斷可以適用前置法規(guī)， 只是前置法規(guī)必須要符合實(shí)質(zhì)的行政犯保護(hù)法益和規(guī)范目的要求。另一方面， 罪刑法定原則具有法律專屬性的內(nèi)核， 法律專屬性要求行政犯的定罪量刑必須遵循刑法的規(guī)定， 而并非所有部門法的規(guī)定。法律的專屬性原則旨在防止行政部門未經(jīng)授權(quán)介入刑事法治， 以保障公眾的權(quán)利和自由不受國家的任意性侵害。⑤也就是說， 罪刑法定原則所指向的法僅僅是刑法， 而并非法秩序整體中的所有部門法。倘若要求行政犯違法性判斷在任何情況下都必須嚴(yán)格遵循前置法規(guī)定， 反而是違反罪刑法定原則的表現(xiàn)。

第二， 基于法領(lǐng)域共同目的的質(zhì)疑， 不符合整體法秩序下行政法和刑法規(guī)范目的分立的現(xiàn)實(shí)。緩和的違法一元論主張， 各個(gè)法領(lǐng)域存在共同的目的， 那就是實(shí)現(xiàn)對法益的保護(hù)。①誠然， 各法領(lǐng)域在法益保護(hù)目的上的確存在共性， 但是并不意味著各法領(lǐng)域除了維護(hù)最低限度法益以外沒有其他目的。事實(shí)上， 規(guī)范目的既包括各法領(lǐng)域的整體目的， 還包括法領(lǐng)域中法制度的目的以及法制度中具體法條文的目的。行政法和刑法均為公法， 二者雖然在維護(hù)公法益的整體目的上是一致的，但法制度和具體條文規(guī)范目的仍然存在諸多不同。其一， 行政法強(qiáng)調(diào)對社會(huì)公共秩序的主動(dòng)維護(hù)，法律效力具有先定性特征。刑法強(qiáng)調(diào)對法益的被動(dòng)保護(hù)， 其適用必須遵循最后手段性原則， 法律效力具有終局性特征。其二， 行政法具有合目的性的價(jià)值內(nèi)核， 可能擴(kuò)張行政處罰的范圍。而刑法始終要遵循法的安定性要求， 不可任意擴(kuò)張規(guī)制范圍。②其三， 行政處罰不具有報(bào)應(yīng)屬性， 施加行政處罰雖然表達(dá)了對于懲罰對象規(guī)范性的否定評價(jià)， 但并不含有明顯的倫理譴責(zé)。③而刑罰具有報(bào)應(yīng)屬性， 施加刑罰同時(shí)表達(dá)了對于懲罰對象規(guī)范性的否定評價(jià)和倫理性的價(jià)值譴責(zé)。④其四， 行政程序既要追求公正， 也要追求效率。而刑事訴訟程序由于涉及到公民的生命予奪， 必須將公正的實(shí)現(xiàn)作為首要追求。

第三， 基于法律行為規(guī)范屬性的質(zhì)疑， 錯(cuò)誤評價(jià)了緩和的違法一元論的行為規(guī)范功能， 且沒有正確認(rèn)識規(guī)范目的與行為規(guī)范屬性的關(guān)系。緩和的違法一元論將法規(guī)范視為行為規(guī)范。⑤法律具有規(guī)范指引機(jī)能， 以行為規(guī)范的形式調(diào)整人的行為和社會(huì)關(guān)系。對于公民行為的指導(dǎo)， 各個(gè)法領(lǐng)域之間不應(yīng)出現(xiàn)沖突或矛盾， 被前置法確認(rèn)為合法的行為， 刑法不得認(rèn)定為違法。⑥可是， 緩和的違法一元論并未通過具體規(guī)范條文， 對一般的違法性判斷和可罰的違法性判斷設(shè)置清晰的標(biāo)準(zhǔn)。因此， 現(xiàn)實(shí)當(dāng)中， 公民不可能在區(qū)分一般的違法性判斷和可罰的違法性的前提下進(jìn)行行為決斷。尤其是對于構(gòu)成一般違法卻又不具有可罰的違法性的行為， 公民會(huì)產(chǎn)生該行為在法律上被禁止的同時(shí)又被允許的疑問， 顯然會(huì)無所適從。本質(zhì)上， 在法秩序應(yīng)然統(tǒng)一的前提下， 各個(gè)法領(lǐng)域在獨(dú)立規(guī)范目的下設(shè)立的不同行為規(guī)范， 彼此之間是不存在矛盾的。⑦規(guī)范目的的規(guī)范是行為規(guī)范而非裁判規(guī)范。⑧不同法領(lǐng)域的規(guī)范目的是相互獨(dú)立的， 因而設(shè)定不同的行為規(guī)范是合理的。因此， 即使對于同一法益， 由于規(guī)范目的的不同， 行政法和刑法也可能分別設(shè)立不同的行為規(guī)范以實(shí)現(xiàn)不同程度和方式的保護(hù)。

第四， 基于刑法補(bǔ)充性立場的質(zhì)疑， 不符合法秩序理論和立法進(jìn)程。緩和的違法一元論承認(rèn)刑法的補(bǔ)充性地位， 主張對于前置法即可恢復(fù)的被破壞的社會(huì)關(guān)系， 不必再動(dòng)用刑法。⑨在法秩序理論上， 刑法補(bǔ)充性立場儼然是將前置法違法等同于一般違法， 忽視了刑法規(guī)制行為類型的獨(dú)立性?；谛谭ㄑa(bǔ)充性立場， 只有構(gòu)成前置法違法的行為， 才能被納入刑事違法性判斷的視野。對于不構(gòu)成前置法違法的行為， 刑事違法性判斷無需介入。但是， 任何法領(lǐng)域在調(diào)整對象上均無法涵蓋所有領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系。某些已經(jīng)納入刑法規(guī)制范圍的行為類型， 并不一定完全被前置法的規(guī)制范圍所覆蓋。從縱向的立法進(jìn)程來看， 行政犯的立法并未貫徹行政法立法在前， 刑事立法在后的一元邏輯。①例如， 1979 年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》） 規(guī)定了妨害社會(huì)管理秩序類罪， 而相對應(yīng)的《治安管理處罰條例》于1986 年才公布。再如， 1997 年《刑法》第182條規(guī)定了操縱證券市場罪， 而《中華人民共和國證券法》于1998 年才通過。在此種立法背景下，若仍堅(jiān)守刑法補(bǔ)充性立場， 顯然架空了刑事立法， 違反了罪刑法定原則。

四、行政犯違法性判斷的相對獨(dú)立方案

通過緩和的違法一元論的誤區(qū)檢討和違法相對論的正當(dāng)性闡釋， 明確了符合立法和司法現(xiàn)實(shí)的法秩序統(tǒng)一立場和違法性判斷理論。在此基礎(chǔ)上， 以違法相對論為立場， 結(jié)合法益還原理論、刑法規(guī)范目的、行政行為合法性審查和但書規(guī)定， 建構(gòu)排除行政法和刑法規(guī)范沖突的行政犯違法性判斷方案。

（一） 依據(jù)法益還原理論限縮識別保護(hù)法益

違法相對論立場下， 對于法益概念的識別應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同法領(lǐng)域。法益并非僅由刑法保護(hù)， 各部門法都在不同程度上保護(hù)法益， 僅僅是保護(hù)手段不同而已。②廣義的法益是由整體法秩序共同保護(hù)的利益， 而刑法所稱的法益僅僅指的是值得刑法保護(hù)的利益。傳統(tǒng)刑法中的法益理論最初秉持人權(quán)保障理念， 主張圍繞個(gè)人法益進(jìn)行概念構(gòu)建。與傳統(tǒng)刑法所保護(hù)的個(gè)人法益不同， 行政犯所保護(hù)的行政管理秩序被稱為“超個(gè)人法益”。超個(gè)人法益主導(dǎo)下的行政犯立法和司法淡化了法益所提供和傳遞的信息， 導(dǎo)致法益概念本身的客觀性和明確性不斷被稀釋。不過， 即便是為了保護(hù)行政管理秩序而設(shè)立的罪名， 實(shí)際上也是為了對個(gè)人法益進(jìn)行間接保護(hù)。超個(gè)人法益中只有能還原為公民個(gè)人法益的， 才應(yīng)受到刑法保護(hù)。③因此， 行政犯立法不是為了單純保護(hù)抽象的超個(gè)人法益， 最終仍然是為了實(shí)現(xiàn)對個(gè)人生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)等法益的保護(hù)。在行政犯的違法性判斷中， 應(yīng)當(dāng)通過法益還原限縮識別保護(hù)法益， 將個(gè)人法益視為超個(gè)人法益賴以存在的基礎(chǔ)和判斷標(biāo)準(zhǔn)。

基于法益還原理論， 對于可還原為個(gè)人法益的超個(gè)人法益， 應(yīng)當(dāng)予以刑法保護(hù); 無法還原為個(gè)人法益的超個(gè)人法益， 則由行政法保護(hù)。舉例來說， 騙取貸款罪被規(guī)定于破壞金融管理秩序類罪中。單純的金融管理秩序， 顯然具有超個(gè)人法益屬性。因此， 在騙取貸款罪的違法性判斷中，應(yīng)當(dāng)對金融管理秩序進(jìn)行法益還原。本質(zhì)而言， 維護(hù)金融管理秩序是為了保障銀行等金融機(jī)構(gòu)的資金安全。而金融機(jī)構(gòu)的資金安全， 代表的是存放于銀行等金融機(jī)構(gòu)中的社會(huì)公眾的個(gè)人財(cái)產(chǎn)法益。也就是說， 金融管理秩序首先能夠還原為銀行等金融機(jī)構(gòu)的資金安全， 在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步還原為公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)法益， 因而值得刑法保護(hù)。行為人只有通過破壞金融管理秩序， 侵害銀行等金融機(jī)構(gòu)的資金安全繼而威脅到社會(huì)公眾的個(gè)人財(cái)產(chǎn)法益時(shí)， 才能被認(rèn)定為騙取貸款罪。僅僅侵害了行政層面的金融管理秩序、并未間接造成社會(huì)公眾個(gè)人財(cái)產(chǎn)法益侵害的行為， 在實(shí)質(zhì)意義上不構(gòu)成騙取貸款罪。①在“王×騙取貸款案” 中， 被告人王×分別以王×和李×名義成立兩個(gè)公司（后查明未開展實(shí)際經(jīng)營活動(dòng)）， 并以兩公司名義， 通過提供虛假貸款資料的方式向村鎮(zhèn)銀行借款1500 萬元， 同時(shí)以其所有的樓房提供抵押擔(dān)保， 款項(xiàng)借出后未用于公司經(jīng)營。截止案發(fā)， 被告人王×未償還金融機(jī)構(gòu)貸款共計(jì)1000 萬元。②本案中， 被告人王×成立空殼公司， 偽造貸款資料和改變貸款用途的行為， 侵犯了金融管理秩序和金融機(jī)構(gòu)的資金安全。但是， 由于其針對1000 萬元的貸款提供了真實(shí)有效的不動(dòng)產(chǎn)作為抵押擔(dān)保， 金融機(jī)構(gòu)可以通過行使抵押權(quán)將不動(dòng)產(chǎn)拍賣和變賣挽回經(jīng)濟(jì)損失， 因而實(shí)質(zhì)上并未間接造成社會(huì)公眾個(gè)人財(cái)產(chǎn)法益侵害， 構(gòu)成行政違法而非刑事犯罪。

（ 二） 立足刑法規(guī)范目的實(shí)質(zhì)解釋空白罪狀

作為保護(hù)客體的法益理論， 要求說明值得處罰的損害性侵害或危險(xiǎn)究竟存在于何處。③而在更準(zhǔn)確的意義上， 只有法益侵害以確定的方式和方法實(shí)現(xiàn)時(shí)， 才能受到刑事處罰。④規(guī)范目的解釋獨(dú)立于法益概念的功能就在于此。在法秩序整體中， 規(guī)范目的對于侵害法益方式、程度等作出的限制， 進(jìn)一步分配了不同法領(lǐng)域所負(fù)責(zé)的法益保護(hù)范圍。而刑法的規(guī)范目的與行政法的規(guī)范目的不同， 即使是對于同一造成法益侵害的行為， 二者也通過侵害方式、程度等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步予以了不同評價(jià)。也就是說， 構(gòu)成刑事犯罪的行為必然具有溢出行政法規(guī)范目的評價(jià)范圍的法益侵害特征。因此， 對于作為行政犯構(gòu)成要件的空白罪狀， 即使其解釋和適用一定程度上依賴于行政法規(guī)范內(nèi)容， 但始終不可脫離刑法的規(guī)范目的要求?；谶`法相對論立場， 依據(jù)刑法規(guī)范目的實(shí)質(zhì)解釋空白罪狀， 能夠在明確保護(hù)法益的前提下對于行政犯罪名的適用范圍進(jìn)一步予以合理性限縮。

在實(shí)踐適用上， 由于規(guī)范目的較為抽象， 其往往以隱蔽形式介入違法性判斷， 比如強(qiáng)調(diào)違反義務(wù)行為必須與一種特定類型的損害相關(guān)聯(lián)。⑤例如， 《中華人民共和國道路交通安全法》的規(guī)范目的為“維護(hù)道路交通秩序， 預(yù)防和減少交通事故， 保護(hù)人身安全， 保護(hù)公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)安全及其他合法權(quán)益， 提高通行效率”。該法的最終規(guī)范目的為保護(hù)公民人身安全， 但是直接規(guī)范目的在于維護(hù)道路交通秩序。也即， 其通過維護(hù)道路交通秩序來間接實(shí)現(xiàn)對不特定多數(shù)人生命健康安全法益的保護(hù)。而交通肇事罪作為危害公共安全類罪， 其規(guī)范目的本身就在于保護(hù)不特定多數(shù)人的生命健康安全， 顯然不能以單純的秩序違反作為入罪依據(jù)。由此可見， 在不同的規(guī)范目的下， 道路交通安全違法行為和交通肇事罪的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)是不同的， 前者意在確認(rèn)行政管理秩序， 不要求實(shí)質(zhì)判斷危險(xiǎn)性， 而后者意在切實(shí)保護(hù)公共安全， 要求實(shí)質(zhì)性判斷行為是否存在侵害他人生命健康安全法益的危險(xiǎn)。在“黃××交通肇事案” 中， 被告人黃××將無牌照的機(jī)動(dòng)車逆向停放在公路路邊， 與酒后無證駕乘無牌照二輪摩托車的被害人潘××、黃×發(fā)生碰撞， 造成二被害人死亡， 被告人黃××在事故發(fā)生后駕車逃逸。①本案中， 被告人駕駛無牌照機(jī)動(dòng)車、逆向違章停車和事故后逃逸的行為違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)， 違章停車行為與二被害人死亡的法益侵害結(jié)果之間也存在因果關(guān)系。不過， 法益只是一個(gè)決定性的價(jià)值衡量點(diǎn)， 要完成刑事歸責(zé)還需要判斷結(jié)果是否在交通肇事罪注意規(guī)范的目的范圍之內(nèi)。具體而言， 將駕駛無牌照機(jī)動(dòng)車視為違法的規(guī)范， 其規(guī)范目的在于交通秩序管理; 將事后逃逸視為違法的規(guī)范， 其規(guī)范目的在于救助被害人。本案中被害人當(dāng)場死亡， 不具有救助可能性。因此， 上述兩規(guī)范在本案中均不具有刑法上的意義。就違章停車而言， 該行為事實(shí)上妨礙了交通秩序， 降低了通行效率， 但是并未達(dá)到交通肇事罪構(gòu)成要件規(guī)范目的所要求的對不特定多數(shù)人生命健康法益創(chuàng)設(shè)或升高風(fēng)險(xiǎn)的程度。綜上所言， 被告人黃××的行為所違反的均非交通肇事罪規(guī)范目的意義上的注意規(guī)范， 構(gòu)成行政違法而非刑事犯罪， 本案中被害人死亡的法益侵害結(jié)果不能由其負(fù)責(zé)。

（三） 遵循合法性要求獨(dú)立審查行政行為

違法相對論立場下， 行政行為的效力止步于行政法領(lǐng)域。在行政犯的刑事違法性判斷階段，對于作為構(gòu)成要件或不法阻卻事由的行政行為， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法規(guī)范要求獨(dú)立進(jìn)行合法性審查。也即， 違法相對論對于行政行為效力的認(rèn)定采取了不同于緩和的違法一元論的“合法性說” 立場。在行政犯的犯罪構(gòu)成中， 行政處罰、行政命令以構(gòu)成要件要素的形式存在， 行政許可則以不法阻卻事由的形式存在。行政行為的合法性審查結(jié)論， 對于處于不同犯罪構(gòu)成地位的行政行為產(chǎn)生的意義也有所不同。

第一， 行政處罰的合法性審查結(jié)論， 能夠作為人身危險(xiǎn)性和再犯可能性的判斷根據(jù)。行政犯構(gòu)成要件中的行政處罰， 主要作為行為人人身危險(xiǎn)性和再犯可能性的評估標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮罪量要素的功能。傳統(tǒng)罪量要素通常通過對數(shù)額、情節(jié)和結(jié)果進(jìn)行評估， 證明行為的法益侵害性。當(dāng)“被予以一次或多次行政處罰” 成為與傳統(tǒng)罪量要素并列存在的獨(dú)立罪量要素時(shí)， 前者所評價(jià)的多次違法行為造成的法益侵害并不一定達(dá)到后者的要求。也就是說， 即使是被予以一次或多次合法有效的行政處罰， 也不意味著行為人多次行為累積造成的法益侵害達(dá)到傳統(tǒng)罪量要求。根據(jù)舉輕以明重的當(dāng)然解釋邏輯， 若行為人被給予的一次或多次行政處罰存在實(shí)體或程序違法， 顯然說明對其人身危險(xiǎn)性和再犯可能性的評價(jià)不充分且不合理， 更不能對行為本身的法益侵害性進(jìn)行補(bǔ)足。在此種前提下， 為了實(shí)質(zhì)性充分評價(jià)行為人的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性， 從而彌補(bǔ)行為本身法益侵害程度的不足， 對于行政處罰理應(yīng)進(jìn)行合法性審查。例如， 根據(jù)《刑法》第153 條第1 款規(guī)定， 走私普通貨物、物品罪的成立， 要求偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰。在形式上， “一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰” 成為與偷逃稅額無關(guān)的獨(dú)立罪量情節(jié)。②在此種法律擬制所針對的“螞蟻搬家式” 走私案件中， 行為人即使一年內(nèi)被處以二次行政處罰， 走私偷逃稅額也往往達(dá)不到傳統(tǒng)罪量要求。以“黃××走私普通貨物、物品案” 為例， 被告人黃××在2019 年5 月和6 月因走私先后被海關(guān)行政處罰， 其在2019 年9 月走私游戲機(jī)6 臺(tái)再次被查獲， 偷逃應(yīng)繳稅額總計(jì)人民幣879. 7 元。①本案中， 被告人黃××偷逃應(yīng)繳稅額與走私普通貨物、物品罪要求的偷逃應(yīng)繳稅額較大（10 萬元以上） 的罪量標(biāo)準(zhǔn)相差十分懸殊， 造成的法益侵害較小。因此，在該案的刑事違法性判斷階段， 應(yīng)當(dāng)對案發(fā)前被告人黃××被給予的行政處罰進(jìn)行合法性審查， 以證明其人身危險(xiǎn)性和再犯可能性達(dá)到刑事可罰性的要求。

第二， 行政命令的合法性審查結(jié)論， 能夠作為法益侵害性的判斷根據(jù)。在違法相對論立場下，將對行政命令的違反視作犯罪構(gòu)成要件要素， 其主要目的并非是對行政機(jī)關(guān)意志的確保， 而是將其視作確認(rèn)行為人行為本身法益侵害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。若作為刑事可罰性基礎(chǔ)的行政命令本身尚不合法， 對于行政命令的違反也就存在缺少法益侵害的可能性， 最終可能根本無法構(gòu)成不法。②并且， 違法的行政命令本就是對相對人權(quán)利的侵害， 以其作為依據(jù)對行為人處以刑罰， 意味著公民權(quán)利受到行政權(quán)和司法權(quán)遞加式的雙重侵害。因此， 為了充分評價(jià)行為人行為的法益侵害性和保障公民人權(quán)， 有必要對行政命令提出合法性審查要求。例如， 在“孫×等消防責(zé)任事故案” 中，孫×等經(jīng)營的家政服務(wù)中心的消防設(shè)施不合格， 民警以筆錄的形式責(zé)令其限期改正， 孫×等未改正， 后引發(fā)火災(zāi)事故， 法院判決孫×等構(gòu)成消防責(zé)任事故罪。③嚴(yán)格來說， 筆錄并非《責(zé)令限期改正通知書》， 以筆錄形式給予的行政命令不符合《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》第19 條的程序要求， 屬于程序存在瑕疵的違法行政命令。對于相對人孫×等而言， 其辯稱未收到責(zé)令整改通知是合理合法的， 因而其行為不符合“經(jīng)消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行” 這一構(gòu)成要件， 應(yīng)按照重大責(zé)任事故罪而非消防責(zé)任事故罪論處。

第三， 行政許可的合法性審查結(jié)論， 能夠作為不法阻卻事由的適用根據(jù)。作為行政犯犯罪構(gòu)成中不法阻卻事由的行政許可， 是通過行政機(jī)關(guān)的例外允許將構(gòu)罪行為出罪。在違法相對論立場下， 此種不法阻卻事由雖具有行政屬性， 但相較于刑法其他構(gòu)成要件阻卻事由和違法阻卻事由并不具有特殊地位， 其適用應(yīng)當(dāng)符合刑法規(guī)范要求。而刑法對于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等不法阻卻事由， 不僅在形式合法性層面給予了規(guī)定， 還在實(shí)質(zhì)層面通過法益衡量對不法阻卻依據(jù)提出了要求。因此， 對于作為不法阻卻事由的行政許可來說， 合法性是其阻卻違法的最基本前提。具體而言，行政許可可以進(jìn)一步劃分為控制性許可和特別許可。④無論是控制性許可還是特別許可， 作為不法阻卻事由均應(yīng)經(jīng)過合法性審查。就控制性許可而言， 在違法的控制性許可下實(shí)施的行為， 往往僅是對行政義務(wù)的違反， 并未侵犯刑法所保護(hù)的法益。也就是說， 行為雖然在事實(shí)上成立構(gòu)成要件行為， 但依據(jù)本文所建構(gòu)的行政犯違法性判斷方案， 在法益識別階段即已經(jīng)出罪。例如， 在違法的控制性許可下實(shí)施了發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券行為的， 如果沒有侵害公民財(cái)產(chǎn)法益， 則不構(gòu)成犯罪， 無需進(jìn)入行政許可合法性審查的階段。就特別許可而言， 其不僅是對行政義務(wù)的違反，更是對一般禁止義務(wù)的違反。而對一般禁止義務(wù)的違反， 直接或間接侵害了公民個(gè)人法益?；诖?， 在違法的特別許可場合， 被特許人所獲得的是本不屬于自身的權(quán)利， 不能以行政許可作為不法阻卻事由。例如， 行為人在違法的特別許可下， 實(shí)施種植毒品原植物的行為。由于特別許可違法， 應(yīng)當(dāng)被視為未取得許可， 無法阻卻非法種植毒品原植物罪的成立。

（四） 適用但書規(guī)定提供出罪路徑

基于違法相對論的立場， 各個(gè)法領(lǐng)域?qū)?yīng)規(guī)制符合其規(guī)范目的的行為類型。而行為類型范圍的選擇， 不僅體現(xiàn)在正向的違法成立條件， 還貫徹于反向的違法排除標(biāo)準(zhǔn)。刑法重在限制國家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)， 通過限縮處罰范圍保障公民自由和人權(quán)， 因而僅處罰嚴(yán)重的法益侵害行為。對于行政犯的違法性判斷而言， 刑法但書規(guī)定出罪意義上的適用， 是違法排除標(biāo)準(zhǔn)上法規(guī)范目的差異的體現(xiàn)， 也是刑事違法性判斷相對獨(dú)立于行政違法性判斷的必然要求。行政違法性判斷主要以構(gòu)成要件為面向， 較少對何種情形不構(gòu)成違法進(jìn)行反向考量。而刑法但書規(guī)定作為法條載體， 能夠?qū)π姓缸锏姆ㄒ媲趾π赃M(jìn)行反向評估， 從而將形式上符合犯罪的成立條件、實(shí)質(zhì)上不值得科處刑罰的輕微法益侵害行為予以出罪處理。

具體而言， 在行政犯的違法性判斷中， 通過適用刑法但書規(guī)定提供出罪路徑， 應(yīng)當(dāng)從以下三方面入手。其一， 主觀性情節(jié)。行政犯的違法性判斷遵循刑法主客觀相統(tǒng)一原則的要求， 客觀不法和主觀罪過缺一不可。而主觀罪過的評價(jià)， 不僅體現(xiàn)于故意、過失以及主觀構(gòu)成要件要素的入罪層面上， 還體現(xiàn)在但書規(guī)定的其它主觀性情節(jié)的出罪層面。例如， 在“胡××走私、販賣毒品案” 中， 法院認(rèn)定被告人胡××明知氯巴占、喜保寧、雷帕霉素系在國內(nèi)限制買賣的藥品， 未經(jīng)許可在國內(nèi)非法銷售， 構(gòu)成非法經(jīng)營罪。①本案中， 被告人胡××銷售管制藥品的行為客觀上侵害了藥品管理秩序， 構(gòu)成行政違法。在主觀上， 走私、販賣毒品罪并非目的犯， 其成立不要求行為人具有特定目的。對于被告人胡××自救、互助的正當(dāng)目的， 可以認(rèn)定為但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大” 的表現(xiàn)。其二， 客觀性情節(jié)。行為人的因素（初犯、偶犯等）、行為對象的情狀、行為的社會(huì)影響等但書規(guī)定的客觀性情節(jié)影響行為的刑事可罰性， 可以作為行政犯出罪事由。例如，在“秦××非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物案” 中， 被告人秦××在未辦理野生植物采集證的前提下， 在林坡上采挖蘭草一叢三株。后經(jīng)鑒定， 被告人秦××采挖的蘭草系國家重點(diǎn)保護(hù)植物蕙蘭。②本案中， 被告人秦××為初犯、偶犯， 所采伐的蕙蘭數(shù)量較少并且未處于可識別的保護(hù)區(qū)域， 法益侵害輕微， 理應(yīng)視為“情節(jié)顯著輕微危害不大”。其三， 前置法的滯后性。由于社會(huì)情狀的發(fā)展變化，某些行政法規(guī)范內(nèi)容可能已經(jīng)缺乏實(shí)質(zhì)合理性， 在行政犯違法性判斷時(shí)應(yīng)通過但書規(guī)定對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)理解。③例如， 根據(jù)修訂前的《糧食流通管理?xiàng)l例》第9 條規(guī)定， 未取得許可私自販賣玉米的行為， 構(gòu)成行政違法。但是， 該規(guī)定已經(jīng)落后于當(dāng)前糧食自由貿(mào)易的市場環(huán)境， 所保護(hù)的法益實(shí)際上也不存在。在“王××非法經(jīng)營案” 中， 被告人王××未辦理糧食收購許可證， 未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照， 違法收購玉米賣給糧庫。④本案中， 被告人王××的買賣糧食行為違反了案發(fā)時(shí)《糧食流通管理?xiàng)l例》第9 條關(guān)于糧食收購資格的規(guī)定， 但由于實(shí)質(zhì)上無法對當(dāng)時(shí)糧食自由貿(mào)易的市場秩序造成擾亂， 應(yīng)視為“情節(jié)顯著輕微危害不大”。

五、結(jié) 語

從立法來看， 我國的行政犯兼具行政違法性與刑事違法性的二重屬性。行政法和刑法雖同屬公法范疇， 但二者保護(hù)法益和規(guī)范目的仍存在不同。對于行政犯的違法性判斷而言， 強(qiáng)行統(tǒng)合行政法規(guī)范目的和刑法規(guī)范目的的法秩序?qū)嵢唤y(tǒng)一進(jìn)路無法排除規(guī)范沖突。緩和的違法一元論所主張的遞進(jìn)式的違法判斷方案， 并未實(shí)現(xiàn)違法一元和法領(lǐng)域相對獨(dú)立的兼顧， 反而導(dǎo)致了對空白罪狀未予以實(shí)質(zhì)解釋和對行政行為不進(jìn)行合法性審查的實(shí)踐誤區(qū)。法秩序統(tǒng)一性的真義在于應(yīng)然意義上整體規(guī)范目的的一致?；诜ㄖ刃驊?yīng)然統(tǒng)一立場， 違法相對論主張通過目的論解釋實(shí)現(xiàn)法規(guī)范目的與法秩序整體目的的統(tǒng)一， 從而消除規(guī)范沖突。在這種契合立法和司法現(xiàn)實(shí)的立場上， 依據(jù)法益還原理論限縮識別保護(hù)法益， 立足刑法規(guī)范目的實(shí)質(zhì)解釋空白罪狀， 遵循合法性要求獨(dú)立審查行政行為， 適用但書規(guī)定提供出罪路徑， 最終建構(gòu)排除行政法與刑法規(guī)范沖突的行政犯違法性判斷方案。

（責(zé)任編輯： 林鴻潮）