馮　象

我國法學(xué)向來有“幼稚”之名，業(yè)內(nèi)人士并不諱言。但衡量一個國家一門學(xué)科的學(xué)術(shù)水準(zhǔn)，除了看從業(yè)人員整體的學(xué)養(yǎng)和品質(zhì)，主要還是看它的代表人物和代表作品。比如美國的法學(xué)，我們說它的學(xué)術(shù)如何如何，無非指它的頂尖學(xué)者和有影響的著作。若是把全美國學(xué)生主編的四百二十五種法學(xué)雜志上刊登的論文一總兒拿來細(xì)算(美國法學(xué)院的傳統(tǒng)，學(xué)術(shù)刊物一律由學(xué)生辦)，情況便大不一樣了。美國學(xué)者自嘲說，一年到頭雨后春筍般發(fā)表的論文當(dāng)中的多數(shù)，讀者恐怕不超過五個，即作者的職稱評定委員會的評委(見M.A.Glendon《法律家治下的國度》，哈佛大學(xué)出版社一九九四年版)。中國的法學(xué)“研究”濫起來當(dāng)然沒有讓美國佬占先的道理。畢竟，他們是不大敢一把剪刀、一瓶漿糊闖天下的?？墒峭瑫r，近年來中國法學(xué)出類拔萃的少數(shù)代表作，其成績之驕人，又是舉世矚目的。不讀這些作品，就不知道中國有一群腳踏實(shí)地、孜孜、上下求索的法學(xué)家，不知道他們的關(guān)懷之廣、抱負(fù)之大、于學(xué)術(shù)事業(yè)的信心之堅(jiān)。

今年六月到清華講學(xué)，承蘇力兄賜教，得一冊他的新著《法治及其本土資源》。七月初回波士頓，坐在飛機(jī)上把這本將近三百五十頁的論文集一口氣讀完。讀到精采之處，忍不住翻回扉頁去看那題記。那是我敬佩的前輩同行袁可嘉先生的名句：“書名人名如殘葉掠空而去／見了你才恍然于根本的根本”。

法律社會學(xué)我是外行。對《資源》提出并論證的一系列觀點(diǎn)，應(yīng)該由方家來評論。蘇力的“既出世又入世”的學(xué)術(shù)品格，趙曉力君已經(jīng)在序中作了生動的評述。此處我只挑一個通俗的題目，接著蘇力的精湛分析發(fā)揮兩點(diǎn)，聊表我“恍然于根本的根本”的體會。我想從《秋菊打官司》這個蘇力喜愛的個案(故事)說起。

《秋菊打官司》這部電影特別引起法學(xué)家研究興趣的，是秋菊討的那個“說法”和國家制定的正式法律之間的矛盾與沖突。故事很簡單：秋菊的男人和村長吵架，罵了一句“斷子絕孫”(村長只生了四個女兒，沒有兒子)。村長大怒，踢了秋菊男人“要命的地方”。秋菊要村長認(rèn)錯，村長不肯，她就一級一級告狀，討她的“說法”。后來秋菊難產(chǎn)，村長領(lǐng)了人冒著大風(fēng)雪，走幾十里山路把她抬到縣醫(yī)院，救了秋菊母子的命。沒想到，正當(dāng)秋菊感恩不盡，等著村長來家吃給兒子做滿月的酒席的時候，上級查出了秋菊男人被村長打的傷處(但不在下身)，派了一部警車把村長帶走了——十五天行政拘留(《治安管理處罰條例》第二十二條第(1)項(xiàng))——害得秋菊好不難堪：她討的是“說法”，政府卻把人給抓了。

蘇力提出的問題發(fā)人深醒：國家制定、實(shí)施法律為的是保障公民的權(quán)利，為什么反倒讓秋菊輸了理？以這樣的法律為基礎(chǔ)的“現(xiàn)代的”法治，能否在中國農(nóng)村運(yùn)行？其代價又是什么？(頁25)

首先，秋菊對權(quán)利的界定似乎和法律的規(guī)定不同。例如秋菊說，村長可以踢她男人(因?yàn)槟腥肆R村長“斷子絕孫”)，但不能往“要命的地方”踢。她沒法理解，為什么法律先是把她的官司一把推開，調(diào)解了事；后來又讓她請律師，告那位曾經(jīng)幫助過她的公安局長(不服公安局維持司法助理員調(diào)解處理的復(fù)議決定，提起行政訴訟)；而一旦發(fā)現(xiàn)男人受了輕傷，便不管兩家事實(shí)上已經(jīng)和解，把村長送進(jìn)班房。她的“說法”是再簡單不過的“理”，一碰上法律，事情就復(fù)雜化了。蘇力說得好，“(法律)制度的邏輯限制了一種人人知道的知識以及其他的可能性”(頁26)。

于是，蘇力把討論引向?qū)ζ者m主義法制的批判。他指出，所謂“現(xiàn)代的”(西方式的)法律只是正義的一種，沒有資格自稱“大寫的真理”，代表無語境的、普適的權(quán)利界定和權(quán)利保護(hù)。如果我們對此不保持清醒的懷疑態(tài)度，那“大寫的真理”就“可能變得暴虐，讓其他語境化的定義、思想和做法都臣服于它”(見27)。在蘇力看來，“任何法律制度和司法實(shí)踐的根本目的都不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種威權(quán)化的思想，而是為了解決實(shí)際問題，調(diào)整社會關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達(dá)到一種制度上的正義?！币虼?，至少從秋菊的困惑看，“中國當(dāng)代正式法律的運(yùn)作邏輯在某些方面與中國的社會背景脫節(jié)了”(頁28)。就是說，國家法律的現(xiàn)代化過分強(qiáng)調(diào)了與國際“接軌”，而在運(yùn)作中壓制了民間法及其他傳統(tǒng)規(guī)范(道德、習(xí)俗、宗教和行業(yè)倫理等)的成長，忽略了這些非正式法律和規(guī)范曾長期有效地調(diào)整著的那些社會關(guān)系。結(jié)果正如《秋菊打官司》描繪的，正式法律的干預(yù)破壞了社區(qū)中人們傳統(tǒng)上形成的默契和預(yù)期(包括秋菊與村長之間“那種盡管有磨擦、爭執(zhí)甚至打斗但仍能相互幫助的關(guān)系”)?！耙粋€‘伊甸園失去了，能否回來，則難以預(yù)料”(頁30)。

這里涉及一個我認(rèn)為可以進(jìn)一步討論的問題：即正式法律作為國家意識形態(tài)的機(jī)器(apparatus)，在實(shí)際運(yùn)作中跟民間法等傳統(tǒng)規(guī)范究竟是什么關(guān)系？回到這個電影，也就是秋菊討“說法”究竟與什么相沖突？這沖突于我們法治的現(xiàn)代化又具有什么意義？

我覺得《資源》的基本觀點(diǎn)已經(jīng)觸及了這一問題的實(shí)質(zhì)，但作者更關(guān)注的是批判西方法權(quán)的普適主義和本質(zhì)主義、論證法治利用本土資源的正當(dāng)性和必要性；限于篇幅，沒有展開對秋菊討“說法”本身的討論，并就此考察“大寫的真理”的實(shí)際構(gòu)造和運(yùn)作。因此我補(bǔ)充兩點(diǎn)：

一、秋菊的“說法”

秋菊討的那個“說法”的具體內(nèi)容，當(dāng)然是村長和官方“調(diào)解人”都明白的。不然，村長就不會說秋菊“過分”，司法助理員就無從調(diào)解，公安局和法院的干警也不能幫助秋菊討“說法”了。秋菊討“說法”直接挑戰(zhàn)的，并非國家的法律。她腆著大肚子，讓小姨攙著一趟又一趟走出村去驚動上邊的領(lǐng)導(dǎo)，心中最不安的恐怕是包括她男人在內(nèi)的村民們。這說明村子里多數(shù)人持的是一種不同的“說法”，或者說同一種“說法”他們主張不同的討法。事實(shí)上秋菊之令人同情，很大程度上就因?yàn)樗诖謇?、家里得不到支持；而鞏俐無與倫比的表演，讓觀眾自始至終替秋菊擔(dān)心、著急，為她的勇氣和志氣所感動。她不光要面對村長的粗暴威脅，還要承受她男人和村民們的冷言冷語。她的討不回“說法”誓不罷休，多少是要讓村里人知道，他們的老一套其實(shí)是過時了。這個案子的難辦之處也在這里。秋菊固然占著“理”，可村長也沒有一個“說法”交待：他的面子、說過的話往哪兒放？多年為黨為人民工作“沒有功勞也有苦勞”嘛。損害了威信，今后叫他怎么工作？難怪司法助理員最后沒辦法，只好自己掏腰包買一盒點(diǎn)心代村長送給秋菊，希望這樣一來雙方都有臺階可下。這個和事佬因此第一個倒霉，吃了處分——他只顧調(diào)解當(dāng)事人的“說法”，忘記了“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。

誠然，如果正式法律不干預(yù)，秋菊的“說法”在村長救了她母子性命之后也就煙消云散了。她和男人已經(jīng)去過村長家懇求和解。村長保住了面子和威信，也就同意了——他嘴上沒說，但抓他的時候，他已經(jīng)讓家人先上秋菊家去，自己則慢慢刮胡子，準(zhǔn)備再拿幾分鐘架子才動身赴宴。

這是一個O.Henry式的故事結(jié)尾，凸現(xiàn)出法律一旦觸動，干預(yù)起來的猝不及防，不留余地。但這恰恰又是村里人一開始就說過了的：秋菊要個“說法”也許是在理的，但她的無休止的討法卻大錯特錯了。抬頭不見低頭見的鄉(xiāng)親之間，怎么可以打起官司！在這個意義上，秋菊的困惑并非民間法和傳統(tǒng)規(guī)范的困惑。在村里人看來，她之所以會“失去‘伊甸園”，純粹是因?yàn)樗鍪绿斑^分”、“不近人情”，像老輩人說的，“頭發(fā)長見識短”。

二、法治與法盲

那么，秋菊討“說法”的失敗和法治的“現(xiàn)代化”又有什么關(guān)系呢？首先，我們必須區(qū)分現(xiàn)代的(西方式的)法律作為一種基于“個人權(quán)利”的話語構(gòu)造和此種話語在我們社會生活中的實(shí)踐，兩者頗不相似的作用和目的。法治的理想，如蘇力指出的，總是趨向于扮演“大寫的真理”、主張普適的公民權(quán)利，為的是讓秋菊們相信，在“理性化”(理想化)的法律面前，非但有平等的身份，而且有公正的“說法”。法治的實(shí)踐，包括形形色色“說法”的講法，卻主要是圍繞著各個政治、經(jīng)濟(jì)和社會利益集團(tuán)之間的斗爭、聯(lián)合，彼此間勢力的消長而進(jìn)行的。因而具體的、適用的法律是不一定非要解決實(shí)際問題，與傳統(tǒng)價值和風(fēng)俗習(xí)慣和諧，達(dá)到邏輯上的統(tǒng)一的。它可以為一丁點(diǎn)形式上、技術(shù)上的差錯或缺漏，例如證據(jù)規(guī)則的一項(xiàng)限制或排除，名正言順地犧牲掉一個完全合情合理乃至“普適”的權(quán)利主張。

現(xiàn)代化的法治因此是一個人為的矛盾的統(tǒng)一體。它之所以能標(biāo)榜自己比以往任何樣式的法治更加“理性”、更可預(yù)期、更“不壞”，無非是因?yàn)樗巡欢妙A(yù)期它的干預(yù)、沒辦法認(rèn)可它的裁斷的秋菊們放逐到了“法律意識”或“權(quán)利意識”之外。秋菊的困惑，其實(shí)正是法治得以“現(xiàn)代化”的不可缺少的前提條件。

換言之，法治現(xiàn)代化作為主導(dǎo)地位的意識形態(tài)(文字化、科層化、職業(yè)化的意態(tài)、手段和說教)的首要任務(wù)，便是設(shè)法保存并且每日每時地生產(chǎn)出秋菊們來，讓他們成為自己教育、改造的對象，成為非文字化的、“簡樸”的、“自發(fā)”的、互相矛盾的、愚昧無知的一個一個的“說法”，以便區(qū)別對待，細(xì)心保護(hù)。在這個意義上，法治的建設(shè)或“法律移植”(如果把法律看成西方式法治的產(chǎn)物)，雖然離不開“大寫的真理”和普適的權(quán)利的宣傳與普及，包括大量的艱巨的“理論工作”，但它本質(zhì)上不是理論的事業(yè)(enterprise)。這倒不是因?yàn)槔虾诟駹栒f過，理論的貓頭鷹要到傍晚才起飛，而是因?yàn)榉ㄖ?換掉蘇力的一個字)只能是全體人民社會生活，包括他們的斗爭、壓迫和解放的產(chǎn)物。在這個繼往開來的事業(yè)里，每一個秋菊都必須充分認(rèn)識到自己的“法盲”身份和位置。法律之手插在誰的口袋里、手心里捏著誰家的正義，從根本上說，不是靠哪一種權(quán)利話語的分析和解釋能夠預(yù)料的。法律因此是遠(yuǎn)比秋菊的“說法”要脆弱、多變、難以捉摸的東西；很容易被人操縱利用，常常服務(wù)于金錢和權(quán)勢。法律，有時候變成了某個人的意志、“威權(quán)化的思想”，他說了算；有時候，法律干脆就是“和尚打傘，無法(發(fā))無天”。

一九九七年七月二十五日

(《法治及其本土資源》，蘇力著，中國政法大學(xué)出版社，一九九六年十月版，17.00元)