蘇　力

現(xiàn)代人幾乎無法不借助抽象概念活動，學者尤其如此。使用概念的一大優(yōu)點在于它使信息的使用和交流更為經(jīng)濟，而其弱點就是容易使人忘記和忽視有些東西在某些時候不重要而在另外一些時候相當重要。當許許多多的不同學科都被歸在“科學”的概念之下時，就很少認真對每個具體學科的知識及其知識體制是何以發(fā)展起來的作一番?？率降姆治?。我們已經(jīng)一般地接受了：經(jīng)濟發(fā)展和社會安定是“科學”和學術(shù)得以發(fā)展的普遍“規(guī)律”。然而，我想起中國的一句老話，“國家不幸詩家幸”。首先，它指出了文學繁榮與社會安定之間，至少在某些時候和在一定限度內(nèi)，成一種反比關(guān)系。由于錢鍾書先生指出的“詩可以怨”的特點，文學作品往往以傾訴不幸為特征，甚至會“為賦新詩強說愁”。這是文學與其他自然科學、社會科學和人文學科的一個重要不同。如果引申并概括起來，可以說是不同學科發(fā)展、繁榮所需要的社會條件是不同的。因此，這句老話，也許可以提醒和要求我們重新審視法學(廣義的，包括所謂的理論法學和部門法學)的一些特點及其發(fā)展所需要的某些獨特的社會條件。

然而，這個問題太大，在微觀的層面，需要細致的考察；而且即使是考察和想清楚了，也不可能在這里短短的幾千字中說清楚。因此，這里只能簡單地談幾點想法。

首要的一點，與某些文學相反，而與許多學科相同的是，必須首先是國家幸，法學才有可能幸和興，理由在于法學的自身特點。在我這個外行看來，文學關(guān)注的是人的命運，無論社會是幸或不幸，興或不興，人都要活下去，因此，文學也就有了素材，有了對象。社會的動蕩，往往帶來命運的無常，因此有了《奧德塞》、《雙城記》的故事；而社會的不幸，往往也更容易觸動人們感情之弦，因此才有了“今夜州月，閨中只獨看”的感嘆。社會動蕩會影響其他學科的研究，但一般說來作為研究的對象幾乎不受影響，例如哲學、數(shù)學、歷史，或可以調(diào)整對象，例如局部地區(qū)的社會學研究。而法學似乎很不相同。法學關(guān)注的可以說是一個國度內(nèi)整個社會的相對長期的穩(wěn)定秩序，是這種穩(wěn)定秩序中體現(xiàn)出來的人類合作活動的規(guī)則。如果國家不幸處于動蕩之中，人們之間的合作就難以進行，甚至來不及進行，因此秩序無法形成，人的活動就無法顯現(xiàn)出其規(guī)則，也就無法形成作為制度性的法律；因此可以說，就法學的總體而言，就幾乎沒有真正的研究對象。這時，即使有很認真的、很有能力的學者，也只能作一些實際更類似于思想或歷史的研究，例如注釋一些法條，發(fā)掘一些史實，演繹建構(gòu)一個法律的邏輯體系，提出某些很有洞見的思想，而不可能有活生生的對于現(xiàn)實社會的法律狀況的研究，更難以驗證這些思想。著名的清末法學家沈家本先生的最重要的著作是《歷代刑罰考》，其他著作也以法律史為主，這恐怕不是偶然的。當代的著名法學家瞿同祖先生的兩本重要著作也都是法律史的著作；而已故的吳恩裕教授則在文革期間出版過紅樓夢研究之類的著作，這固然與他個人的“業(yè)余”興趣有關(guān)，但如果放在特定的歷史背景下，也未必不是一個動蕩的歷史時期學者的某種無奈。

但是國家興，法學未必興，而僅僅是可能興。這固然有需要學術(shù)傳統(tǒng)、學者的智識和努力的問題；但我還是從前面所述的法學自身的特點來考察這一命題。休謨早就曾指出，研究對象的相對恒定和多次重復，是人們能夠獲得有關(guān)因果關(guān)系的概然推論的前提條件(參見：《人性論》，上卷，商務印書館，74，105頁)；這實際也是學科知識得以形成的前提。而在一個社會急劇繁榮、迅速發(fā)展、以致于計劃沒有變化快的社會中，現(xiàn)象之間關(guān)系無法或很少重復，不存在一個法學家可以“凝視”(?？抡Z)的對象，因此法學家也就難以從社會生活中辨識并進而理解哈耶克所說的那種“自發(fā)性秩序”，很難發(fā)現(xiàn)和提出社會生活實際需要和長期有效的法律(而不是僅僅在字面上形成“法律”)。對于法律來說，一個社會的急劇發(fā)展可能與“國家不幸”時同樣不利于統(tǒng)一秩序的形成和確立。迪爾凱姆在《論自殺》中就指出經(jīng)濟高速發(fā)展同樣會使人們惴惴不安，感到社會“無序”，缺少規(guī)則指導。這時的法學，更可能是“靠腦袋立法”，或?qū)Ψ蓷l文的注釋。一般說來，這也是法學研究，但是這種法學由于或多或少脫離了對社會生活現(xiàn)實的考察，因此很難具有真正的社會的和學術(shù)的生命力。

由于總體上的法學研究對象是法學家無法建構(gòu)的，而幾乎完全依賴社會穩(wěn)定來建構(gòu)，這也就意味著，法學在某種意義上是更為“嬌嫩”的學科，雖然不至于是“豌豆公主”(墊了二十床褥子，她也能感受到褥子下面的豌豆)，但它對社會條件的要求的確比其他學科更為苛刻。即使是同為社會科學，同樣以社會現(xiàn)象為研究對象，經(jīng)濟學可以研究“過渡經(jīng)濟學”或“廠商經(jīng)濟學”，社會學可以只研究一個村落(例如費孝通的《江村經(jīng)濟》)，一種現(xiàn)象(例如迪爾凱姆的《論自殺》)；而法學就很難做到。至少到目前還沒有這樣的法學，以后也很難說會有；即使有，其法學的血統(tǒng)也會很成問題。但是，即使弱者也有其“長項”。一旦社會進入比較穩(wěn)定的時期，特別是社會分工發(fā)展了，社會的交往增加了，社會對規(guī)則的依賴就更多了，法律也就有了其大有作為的廣闊天地。正如一個貴族公子落難鄉(xiāng)間可能洋相百出，但一旦進入上層社會，他則可能風流倜儻，揮灑自如。法學似乎就具有這一特點，并似乎是一種普遍現(xiàn)象。不僅見諸于西方各國(例如，如今擠也難擠進的哈佛法學院當初有一年只招到一名學生)，而且在當代中國，似乎也可見端倪；分數(shù)最高的文科考生，二十年前大多報考文學、哲學、外語，而今天則大致報考法律、經(jīng)濟、管理，盡管就學術(shù)傳統(tǒng)的扎實和久遠來說，后者至今未必是前者的對手。而且，盡管經(jīng)濟學今天在中國似乎很熱，但這種情況未必會持續(xù)下去。至少在美國，經(jīng)濟系已遠遠不如法學院、商學院興旺。似乎是盛洪告訴我的，科斯說過，美國的法學家比經(jīng)濟學家更有能耐，前者可以不斷地為自己創(chuàng)造著市場需求和職業(yè)。當然，創(chuàng)造市場只是一方面，另一方面，這也是穩(wěn)定社會中分工日益細致、交易日益頻繁、規(guī)則日益增多的必然結(jié)果。

不要以為我這是在以一種尚未成為現(xiàn)實、在中國未必會且未必應當成為現(xiàn)實的想象來滿足因被學界評價為“幼稚”而受到損害的職業(yè)虛榮心。我僅僅想指出法學自身的特點。只有發(fā)現(xiàn)其特點，我們也許多少可以理解我們的法律行當為什么目前開始發(fā)達起來，法治的口號會流行起來，法學教育會膨脹起來，而法學的發(fā)展似乎又不盡如人意(以致被人恥笑為“幼稚”)，以及為什么法學家似乎目前總是急于參與立法或注釋法條，似乎缺少一些學者應有的開闊視野、博學和社會人文關(guān)懷。

由于法學的上述特點，意味著，就總體來說，法學是一個比較保守的學科。法律的基本社會功能是保持社會秩序和行為規(guī)則不變，使之制度化，因此才有所謂的法治或規(guī)則的統(tǒng)治，人們才可能根據(jù)昨天預測今天和明天他人和政府官員的行為，根據(jù)此地的情況判斷彼地的情況，也才有可能做到法律面前(在時間維度上的)人人平等，才有可能最終形成一種進行合作、解決糾紛的“定式”(借用圍棋上的一個術(shù)語)。即使有變化，法律也是力求在保持現(xiàn)狀的基礎上有節(jié)制的、因此是人們可以有預期的發(fā)展。法學從來就不是以其新穎、玄妙、想像力而獲得人們的青睞，而是以它的熟悉、便利和重復性而與人們相伴隨。的確，從古羅馬時代的契約法與今天市場經(jīng)濟的合同法在許多基本方面并沒有什么重大區(qū)別；一部《拿破侖法典》頒布近二百年了，至今仍為法國人通用，僅僅作了些許的補充；而英美法中最重要的原則就是“遵循先例”。比起其他學科中的這一“轉(zhuǎn)向”、那一“轉(zhuǎn)向”，各種“主義”以及主義前那些現(xiàn)有的中文似乎都難以應付的前綴，法學實在是太缺乏新意了。但是，所有這一切，并不是因為法學家缺少創(chuàng)意，而在于他的研究對象決定了他必須在傳統(tǒng)建立的秩序中“帶著腳鐐跳舞”。而且，即使法律有時發(fā)生了實質(zhì)性的、根本性的變革，也往往是(但并非總是)悄悄發(fā)生的，用“舊瓶裝新酒”，盡可能保持其舊有的形式，或訴諸舊有的理由，其目的就在于不到萬不得已，不要打破人們對于既成規(guī)則的依賴(法學上稱之為不溯及既往的原則，實際上也是另一種形式的、更普遍化的尊重“產(chǎn)權(quán)”)。這種變化的路徑常常導致人們無法用通常的“理性”或因果律來解釋法律規(guī)則和制度。最典型的例子就是海商法中的“對物訴訟”。當年，西方社會中產(chǎn)生對物訴訟的前提預設是萬物有靈論，因此一棵樹砸傷了人，就會對其提出訴訟；這種如今看來荒唐的事后來即轉(zhuǎn)化為海損案件的扣船扣貨，這樣既省去了傳喚船主的不便，又保證了至少得到相當數(shù)量的賠償。類似的例子還有陪審團，其最早先只不過是當事人找來證明自己人格的證人，一般是鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親，而如今已成為由徹底的陌生人構(gòu)成的、聽取證據(jù)并依據(jù)證據(jù)認定指控是否成立的一個制度性設施。