蔡華

1978年，安徽省鳳陽縣小崗村的一些農(nóng)民為了生存，以“托孤”的決心，分田到戶[1]，由此拉開了后來被稱為“以家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制為主”的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營方式改革的序幕。“承包”，這一中國社會轉(zhuǎn)型過程中特有的自生制度跨越了人民公社的解體、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)的重建、村民自治的發(fā)展等階段，甚至從農(nóng)村改革延伸到國有企業(yè)改革，它的生命力令人驚訝。但是迄今為止，農(nóng)村土地權(quán)利結(jié)構(gòu)仍處在一個制度變遷的過程之中。

對家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的分析是經(jīng)濟(jì)學(xué)的領(lǐng)地，并主要依靠政策而不是法律來調(diào)整。實際上對于農(nóng)民來說，立法的確定、司法的救濟(jì)、行政的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)是更有保障的。本文嘗試將家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制和農(nóng)村土地問題納入法律解決框架來分析。文章分三部分：第一部份以土地承包合同文本，尤其是北京市密云縣太師屯鎮(zhèn)的合同文本為依據(jù)進(jìn)行分析，分析以家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制為名的制度構(gòu)架下人們的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)。第二部分分析司法程序如何和應(yīng)如何看待并處理土地承包糾紛，在由政策性調(diào)整轉(zhuǎn)而由法律性調(diào)整的制度變遷過程中，立法所應(yīng)注意的問題。最后是一個結(jié)論性評論。

一、農(nóng)村土地承包合同分析

家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的法律實質(zhì)是什么？這個問題又可以分為二個問題：第一，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制究竟是用“承包合同”方式來確定“生產(chǎn)方式改革”還是用這種方式來落實農(nóng)民的土地權(quán)利；第二，在家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制中農(nóng)民究竟有哪些具體的權(quán)利和義務(wù)。

對于第一個問題，我們的回答是：家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制正處在一個由生產(chǎn)方式改革向農(nóng)民土地權(quán)利確定的轉(zhuǎn)變過程之中。

家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制最初稱為“包產(chǎn)到戶”。1952年土改，將地主的土地分給農(nóng)民，后來合作社、人民公社運動，全國絕大多數(shù)地方又將農(nóng)民組織為合作社、生產(chǎn)隊、人民公社，將土地歸為集體所有，在此基礎(chǔ)上共同勞動、按勞分配。但是，幾乎在搞合作社的同時，那些關(guān)注生存甚于關(guān)注教條的人們，就已經(jīng)選擇了“承包”。據(jù)《中國農(nóng)村改革的源頭——浙江省永嘉縣包產(chǎn)到戶問題研究》，1956年春，浙江永嘉已經(jīng)大規(guī)模實行“包產(chǎn)到戶”。而據(jù)該書引用資料，1956年4月29日《人民日報》記者何成的文章，此前江津地區(qū)一些合作社就已經(jīng)開始“把包工包產(chǎn)到了每個社員”。據(jù)該書《序五》，50年代廣東中山、江蘇鹽城、陜西城固和武功等地也都自發(fā)地在搞包產(chǎn)到戶的實踐[2]。70年代末，討論農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革時，最初也是使用“包產(chǎn)到戶”這樣的詞。也就是說，承包制首先是“生產(chǎn)方式”的改革，但是，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，它已經(jīng)向土地權(quán)利的確定方向轉(zhuǎn)變。我們從太師屯鎮(zhèn)實行承包制以來訂立的合同可以看出這種趨勢。

太師屯鎮(zhèn)實行承包制以來一共訂立過四次此類合同。1983年，為了落實中央關(guān)于實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的政策，生產(chǎn)隊與社員簽訂了《生產(chǎn)合同書》。1985年延長承包期簽訂了第二個《土地承包合同》。1995年合同到期后，續(xù)訂了第三份《農(nóng)村土地租賃合同書》。1997年8月，中央要求對于承包期不足30年的承包合同，要延長到30年，這樣年底又訂立了第四份合同。

1983年的《生產(chǎn)合同書》其實就是一個國家通過生產(chǎn)隊向農(nóng)民下達(dá)生產(chǎn)任務(wù)的東西。《生產(chǎn)合同書》第一條約定承包畝數(shù)和包產(chǎn)指標(biāo)；第二條規(guī)定生產(chǎn)隊對土地之外生產(chǎn)資料的處理辦法；第三條對林木作出指示；第四條對生產(chǎn)隊所得的積累和固定財產(chǎn)折舊費的處理程序作出指示；第五條規(guī)定社員在牲畜、農(nóng)機具、統(tǒng)一用水方面必須服從生產(chǎn)隊安排；第八條提出要堅決落實計劃生育；第九條對實行分田到戶后生產(chǎn)隊的七大項十小項工作作出指示，包括認(rèn)真貫徹黨的方針政策，做好社員的思想政治工作，堅持生產(chǎn)資料公有制……。

1988年之前，我國法律禁止土地租賃。1982年憲法第十條第四款規(guī)定：“任何組織或個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。”而此前，聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制已經(jīng)在全國范圍內(nèi)推行，因此可以認(rèn)為當(dāng)時人們認(rèn)為“承包”與“租賃”是根本不同的。承包被認(rèn)為是農(nóng)業(yè)經(jīng)營體制的一種“搞活”，所謂“聯(lián)產(chǎn)承包”，即農(nóng)民必須保證產(chǎn)量、保證“上交公糧”，只是不由集體再組織生產(chǎn)、分配產(chǎn)品，而是由社員產(chǎn)自己組織生產(chǎn)，分配時“交夠國家的，留夠集體的，剩下的歸自己”。所以太師屯鎮(zhèn)1985年的合同還是名為《土地承包合同》。

1988年4月12日七屆全國人大一次會議通過憲法修正案，廢除了關(guān)于禁止土地租賃的法律規(guī)定。另一方面，隨著改革的進(jìn)一步推進(jìn)，糧食購銷體制發(fā)生了重大的變化，實現(xiàn)了放開糧價、放開經(jīng)營的市場化改革，國家與農(nóng)民之間的關(guān)系更多地利用經(jīng)濟(jì)杠桿，而不是行政指令，農(nóng)民也獲得了生產(chǎn)經(jīng)營決策權(quán)、產(chǎn)品處分權(quán)和收益權(quán)（《農(nóng)業(yè)法》第十二條）。這樣，到了1995年續(xù)訂承包合同時，合同已經(jīng)由原來的對作為農(nóng)業(yè)經(jīng)營體制的“承包”強調(diào)，變?yōu)榱藢ν恋氐氖褂脵?quán)轉(zhuǎn)讓的強調(diào)，以“租賃”命名后來的合同，從這個方面比“承包”更符合實際。“土地租賃合同”這個稱呼似乎讓人以為農(nóng)民通過合同支付租金租種土地，但實際上是這樣嗎？這就涉及到第二個問題，農(nóng)民對土地究竟有怎樣的權(quán)利？我們主要以1995年合同為基準(zhǔn)進(jìn)行分析。

按人口分配的土地承包合同訂立的程序一般是這樣的：先計算出本村（或者本生產(chǎn)隊）的可分配土地總數(shù)，將其除以本村（或者本生產(chǎn)隊）的可分地人口（各地方式不同，有的按人口，有的按勞力，有的違反計劃生育政策的人口無權(quán)分地）得到每人可分得的土地數(shù)，然后再將耕地按慣例或是大部分人的意見分成等額小塊，每戶按可分得土地數(shù)，通過抓鬮或者大家同意的其他方式，分得實際的土地，然后再簽訂合同。只有本村或者本隊的農(nóng)民才能在本村或者本隊分到土地，本村或者本隊也必須分給他們土地，不存在合同雙方選擇當(dāng)事人的問題。土地承包合同的發(fā)包方一般是村經(jīng)濟(jì)合作社：在鄉(xiāng)擁有集體土地時是鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)合作社，在生產(chǎn)隊擁有土地所有權(quán)時，也是村經(jīng)濟(jì)合作社。承包方是村社內(nèi)的農(nóng)戶，一般由“戶主”來簽訂合同，但合同上很少注明承包方實際上是家庭，而不是“戶主”個人。

下面我們對三個村的按人口分配的土地租賃合同約定的“租金”進(jìn)行探討。

1.太師莊村的土地租金:按上年人均收入不超過5％收取，當(dāng)年12月31日前交齊。

2.桑園村的土地租金(承包期1998年到2028年):有人有地的每人每年向集體交納土地租金及村提留、鎮(zhèn)統(tǒng)籌金；有地?zé)o人的土地租金及村提留、統(tǒng)籌金由土地使用人交納；有人無地的只交鎮(zhèn)統(tǒng)籌金。1998年到2010年，不交納承租費；2011年至2028年每人每年繳納租金一公斤小麥，按當(dāng)年小麥價格折金額。每年12月31日前交齊。

3.前南臺村的約定租金(一畝口糧田，二人份額):玉米27公斤，按交租年的前一年市價折款，每年8月31日前交齊下年全部租金。

上述約定，似乎混亂之極，但這正是理解按人口分配的土地租賃(承包)合同的關(guān)鍵所在。

合同上村集體和村民分別是土地出租方和承租方，但它們還有以下兩層與合同上權(quán)利義務(wù)配置有關(guān)的關(guān)系:一，村社共同體法律上是土地的所有者，但村社共同體正是由社員們所組成，所謂集體所有歸根到底還是要由社員們享有土地的收益，所以，如果土地平均租給社員需要租金的話，那么得到租金以后，則要均分給社員，這就沒有了收取租金的理由。二，村民委員會是村民自治組織，為村民辦理公共事務(wù)和公益事業(yè)，村民有義務(wù)支付村民委員會的支出，因此農(nóng)民們可以不交土地租金，卻交了村提留[3]。而所謂鄉(xiāng)統(tǒng)籌，就是鄉(xiāng)村兩地辦學(xué)、計劃生育、優(yōu)撫、民兵訓(xùn)練、修建道路“五項統(tǒng)籌”。這五項被稱為“民辦公助事業(yè)”，它們在目前尚被允許，大概是因為辦學(xué)、修路這二項，既可以在福利國家被視為國家的責(zé)任，也不妨由社會來辦理，其余三項，雖是國家職能，但若因國家財政負(fù)擔(dān)重，又有從民間募集習(xí)慣，則不妨仍用其舊。所以中央政府索性承認(rèn)這五項是合法攤派。農(nóng)民因之又需交納“鄉(xiāng)統(tǒng)籌”。這樣，所謂"租金"就等于村提留加鄉(xiāng)統(tǒng)籌。由于中央有農(nóng)民負(fù)擔(dān)“不得超過上一年人均收入的5％”的規(guī)定，所以上引太師莊就以“5％”為約定租金。

而由于“增人不增地，減人不減地”辦法的實施，一定時期后出現(xiàn)了所謂“有人無地”或“有地?zé)o人”的情況，桑園村對這些情況做出了約定。約定“有人無地”的可以不交村提留，是對沒有分到地的人口的一種補償，然而卻沒有免除鄉(xiāng)統(tǒng)籌，大概是因為村無力去改變鄉(xiāng)的決定。桑園村似乎不完全知道租金就等于村提留加鄉(xiāng)統(tǒng)籌這么一回事，所以象征性約定了租金。

在前南臺村，收了27公斤小麥的租金之后，就不用再交村提留了，如果再收鄉(xiāng)統(tǒng)籌，則27公斤小麥的市價與另收鄉(xiāng)統(tǒng)籌之和，也不能超過上年人均收入的5％，否則就是亂收費?！掇r(nóng)民承擔(dān)費用和勞務(wù)管理條例》第十二條第三款規(guī)定：“經(jīng)營個體工商業(yè)和私營企業(yè)的，應(yīng)在稅后按經(jīng)營所在地規(guī)定的提取比例交納，但不包括在本條例第六條規(guī)定的限額比例之內(nèi)?！币虼四切┎皇菑氖罗r(nóng)業(yè)生產(chǎn)因而沒有承包土地的村民，通常也要交納村提留和鄉(xiāng)統(tǒng)籌，而且數(shù)額還可能超過從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的農(nóng)民，這就更表明，村提留、鄉(xiāng)統(tǒng)籌不是土地租金。這樣，我們發(fā)現(xiàn)：農(nóng)民們承包本村按人口分配的土地并不需要支付作為得到土地使用權(quán)、收益權(quán)代價的承包金，他們根據(jù)合同所支付的是即便沒有這份合同他們也必須支付的“村提留”和“鄉(xiāng)統(tǒng)籌”。村提留和鄉(xiāng)統(tǒng)籌的根據(jù)不在于集體擁有土地所有權(quán)，而在于集體允諾為農(nóng)民們辦理公共事務(wù)和公益事業(yè)，這些公共事務(wù)和公益事業(yè)中包括了在一個現(xiàn)代法律體系中被稱為“物業(yè)管理費”、“企業(yè)股金”的內(nèi)容，也包括了一些應(yīng)當(dāng)由國庫支出的內(nèi)容。

因此，按人口平均的土地的承包合同實質(zhì)上是：用合同這種形式，將土地分給農(nóng)民種植，并通過這個合同，要農(nóng)民們交納農(nóng)業(yè)稅、定購糧、村提留、鄉(xiāng)統(tǒng)籌、提供義務(wù)工，盡管所有這些義務(wù)都是有合同之外的原因使農(nóng)民應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的[4]。因此，按人口分配的土地承包合同本質(zhì)上是村社共同體、農(nóng)民、國家之間對村社共同事務(wù)、稅法義務(wù)的約定，而不是通常意義上的普通民事合同。

下表歸納了我們對于第二個問題的回答。

二、農(nóng)村土地承包的司法和立法分析

上節(jié)討論了在社會生活中土地承包關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)分配，這種分配關(guān)系是農(nóng)民從樸素的權(quán)利義務(wù)觀念出發(fā)，在農(nóng)民、村社、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、中央政府的利益調(diào)整和重新分配中確定的，但是，就立法和司法這兩種制度化的法律而言，這種分配是否得到了承認(rèn)呢？這就是本節(jié)分析的內(nèi)容。

農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制并不是由法律專家設(shè)計出來的一個制度，在它的長期發(fā)展過程中考慮法律上因素的時候也比較少，因此這個制度涉及的權(quán)利義務(wù)分配狀況一直缺少法律視角的“重述”。另一方面，由于長期以來法學(xué)研究、司法實務(wù)研究的欠發(fā)達(dá)，對因這一制度產(chǎn)生的糾紛的處理，也缺少從現(xiàn)實出發(fā)的妥當(dāng)思路、方法、規(guī)則——這是一個有待于“法律化”的“社會問題”、“政策問題”。近二十年來，我國法院的自主性和對法律作為一門專業(yè)技術(shù)的觀念有所加強，但令人遺憾的是，法院裁判似乎更多的是消極地面向制定法而不是面向現(xiàn)實以解決實際中存在的糾紛。司法是“社會問題”、“政策問題”變成“法律問題”的輸入口，當(dāng)問題在法官面前出現(xiàn)時，如果法官只是從自己對法律的“先見”出發(fā)，而不是結(jié)合現(xiàn)實出發(fā)去分析和解決問題，則定會有削足適履的尷尬。

我們從下面這個案例出發(fā)，進(jìn)行討論：案例1：1995年，C村延長土地承包期至三十年（1995年─2025年)，1997年，外村人甲擬在C村租賃土地種植良種水稻，C村五戶農(nóng)民因從事非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，無意種田，五戶村民遂與甲達(dá)成協(xié)議，五農(nóng)戶將本戶責(zé)任田共三十畝轉(zhuǎn)租給甲，租期十年，由甲一次性給付五戶村民每畝地租金二千元，原農(nóng)戶與村經(jīng)濟(jì)合作的合同中村提留、鄉(xiāng)統(tǒng)籌仍由五農(nóng)戶交納。C村經(jīng)濟(jì)合作社得知此事后，以甲是外村人，且五農(nóng)戶從轉(zhuǎn)讓合同中漁利，故不同意合同轉(zhuǎn)讓。C村經(jīng)濟(jì)合作社以上述理由訴至法院，要求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓無效，并與五農(nóng)戶終止合同。最高法院1986年4月11日《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中提出：“承包人將承包合同轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)包給第三者，必須經(jīng)發(fā)包方同意，并不得擅自改變原承包合同的生產(chǎn)經(jīng)營等內(nèi)容，否則轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包合同無效。”如果依照這一司法解釋，甲與五農(nóng)戶的合同當(dāng)然無效。1999年6月最高法院重新發(fā)布了《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》，第十四條規(guī)定“承包方未經(jīng)發(fā)包方同意，轉(zhuǎn)讓承包合同，轉(zhuǎn)包或者互換承包經(jīng)營標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、互換行為無效。”第十五條規(guī)定，“承包方轉(zhuǎn)讓承包合同、轉(zhuǎn)包或者互換承包經(jīng)營標(biāo)的物時，違反《中華人民共和國土地管理法》關(guān)于‘農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)的規(guī)定的[5]，人民法院認(rèn)定其轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、互換行為無效?！备鶕?jù)這一最新司法解釋，甲與五農(nóng)戶之間的合同也應(yīng)被宣告無效。

從現(xiàn)行法律及其解釋來說甲與五農(nóng)戶之間的合同應(yīng)被宣告無效，但是，我們必須從法律政策的角度追問：甲與五農(nóng)戶之間的協(xié)議傷害了誰的利益？為什么要宣告協(xié)議無效？

這兩個司法解釋的根本問題是沒有區(qū)分按人口分配的土地承包合同與其他承包合同[6]。從合同法原理來看，合同的轉(zhuǎn)讓應(yīng)以雙方的同意為要件，但是，按人口分配土地的承包合同，并不是一個村集體將土地的使用權(quán)通過收取承包金這種方式出讓給村民的合同，它不是根源于村社與某一農(nóng)戶之間自由協(xié)商之后的合意，而是根源于四五十年來歷史變遷中農(nóng)戶對村社土地?fù)碛械脑跣詸?quán)利，不應(yīng)用經(jīng)典合同法理論來解釋土地承包合同。并且，目前按人口平均分配的土地，人均常只有六、七分地，少則只有四、五分地，這種規(guī)模沒有效率。而由國家強制推行的集體化道路已被證明只是阻礙了經(jīng)濟(jì)增長，所以只能寄望于市場經(jīng)濟(jì)“看不見的手”的作用。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，財產(chǎn)法的第一原則是“建立法律以使私人協(xié)議失敗造成的損失最小”；第二原則是“建立法律以消除私人協(xié)議的障礙”[7]，如果一個法律是有效率的，那么它在解決糾紛上不過是最多能夠達(dá)到與當(dāng)事各方合作解決糾紛時一樣的效率。因此，在我們所討論的這個問題上，如何消除農(nóng)民們自愿談判時的各種障礙，減少制度創(chuàng)新中的成本，就是我們在處理糾紛時的立足點。一個農(nóng)民在對小面積土地進(jìn)行耕種時，如果經(jīng)過成本─收益分析后，收益很小甚至成本大于收益，他就會考慮將土地的承包權(quán)轉(zhuǎn)讓出去,如果土地的承包權(quán)不允許轉(zhuǎn)讓，他可能就干脆將土地拋荒。那些通過交易將土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓出去的農(nóng)民可能不是被“剝奪”了土地，而是從土地中“解放”出去。

那么，五農(nóng)戶從承包權(quán)轉(zhuǎn)讓中得利六萬元是否導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓無效？這一交易之所以能夠達(dá)成，是因為雙方都從承包權(quán)轉(zhuǎn)讓中得益:對五農(nóng)戶而言，承包權(quán)對他們的收益低于六萬元，而對甲而言，承包權(quán)的效用超過六萬元，這個交易對任何人都沒有壞處。因此，以五農(nóng)戶從合同轉(zhuǎn)讓中漁利而宣告合同無效，是一個沒有任何效率的決定。保證交易自由和交易安全是法院在處理這類糾紛時應(yīng)權(quán)衡的基本原則，至于社會在人的理性的自由選擇下會如何發(fā)展，卻不是人們可以預(yù)先設(shè)計，更非法院所能左右。因此，筆者以為，案例1中，應(yīng)確認(rèn)合同的轉(zhuǎn)讓不違反基本法律，宣告有效。

再來看下面二個案例：

案例2：元某1980年與A村一女公民結(jié)婚，戶口因此遷入A村，A村當(dāng)時分給元某責(zé)任田若干，1990年元某與妻子離婚，1995年土地承包合同到期，該村認(rèn)為元某系因與本村社員結(jié)婚而遷入本村，現(xiàn)業(yè)已離婚，應(yīng)當(dāng)將戶口遷出，故在調(diào)整土地時不分給元某責(zé)任田，元某遂以A村經(jīng)濟(jì)合作社為被告訴至法院[8]。

案例3:1998年初，甲與B村一男公民結(jié)婚并將戶口遷入B村，B村從1997年起實行“增人不增地，減人不減地”政策，所有責(zé)任田都已分到各戶，各戶人口若再有增減，對責(zé)任田都不再進(jìn)行變更，這樣甲無責(zé)任田可種，甲遂以B村經(jīng)濟(jì)合作社為被告訴至法院，要求B村分給責(zé)任田[9]。

這兩個案例涉訟的是土地承包權(quán)與戶口的關(guān)系，深層次則涉及的還是土地承包的法律性質(zhì)問題。案例2中，元某當(dāng)初無論因何原因遷入A村，當(dāng)初既已分給責(zé)任田，就表明他不僅在本村擁有政治上選舉權(quán)之類公法上的權(quán)利，亦已獲得經(jīng)濟(jì)上的共同體成員資格，這樣，他就對本村社所有之財產(chǎn)具有理論上人人均等的權(quán)力，任何人的財產(chǎn)，非經(jīng)法定程序及法定理由不被剝奪，這樣，如果再次分配責(zé)任田時，不分給他份額，就是侵犯他的財產(chǎn)權(quán)。既有權(quán)利遭受侵犯，法律就應(yīng)當(dāng)給予救濟(jì)。所以，其主張應(yīng)得到支持。

案例3中，我們不能認(rèn)為，在B村有農(nóng)業(yè)戶口，就意味B村社必須分給她土地。我們只能認(rèn)為，B村村社共同體有權(quán)在不違反法律強制性規(guī)定時自由決定其土地承包權(quán)分配方法，因此，村社共同體有權(quán)決定今后在分配土地承包權(quán)上“增人不增田，減人不減田”，那么，此后，如果甲遷入B村而沒有分得按人口分配的土地承包經(jīng)營權(quán)，不能認(rèn)為他有何權(quán)利遭受侵害,既無權(quán)利受侵犯,就無法律救濟(jì)可言。因此，其主張不應(yīng)得到支持。

案例2中，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)村社共同成員的身份是一種具有財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利，依此身份獲得對村社共同體的財產(chǎn)——當(dāng)然包括土地，具有與其他村社共同體成員相同的權(quán)利。案例3中，應(yīng)當(dāng)把戶口和分配責(zé)任田的權(quán)利分離開來。戶口歸根到底是一種行政管理手段，它是計劃體制下為了管理和分配計劃資源，對人口流動所做一種限制。作為行政管理的“戶口”與分得責(zé)任田的資格之間并無必然的關(guān)聯(lián)。

司法直接面對糾紛。如果連司法都無法從社會生活中理解農(nóng)村土地承包合同的實質(zhì)，立法更是畫虎類犬。目前對農(nóng)村土地承包尚無中央立法，下面僅對地方立法做一些原則性的初步分析。分析的范本是《北京市聯(lián)產(chǎn)承包合同條例》（1989年）、《廣東省農(nóng)村社區(qū)合作經(jīng)濟(jì)承包合同管理條例》（1992年）、《河南省農(nóng)業(yè)承包合同管理條例》（1993年）、《四川省農(nóng)業(yè)承包合同管理條例》（1994年）、《安徽省農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁辦法》（1995年）、《云南省承包合同條例》（1996年）。

上述六法規(guī)無一對按人口分配的土地承包權(quán)和非按人口分配的土地承包權(quán)進(jìn)行區(qū)別對待，沒有體現(xiàn)土地承包合同與其他民事合同的根本區(qū)別，因而從合同法的基本制度出發(fā)，以合同法的框架來構(gòu)建法律關(guān)系，對承包權(quán)的轉(zhuǎn)讓上仍以發(fā)包方的同意為要件，承包方在轉(zhuǎn)讓土地承包權(quán)上很難免于發(fā)包方恣意的侵犯，不利于交易自由。上述法規(guī)大都沒有對承包方對土地不受合同之外任何人的侵犯的權(quán)利作出規(guī)定，不利于保護(hù)承包權(quán)物權(quán)性質(zhì)的一些權(quán)利。對最應(yīng)詳細(xì)規(guī)定的村社共同體的土地發(fā)包程序規(guī)定不夠，不利保護(hù)農(nóng)民的社員性權(quán)利。

由于立法技術(shù)的欠缺和制度變遷過程中良好立法的困難，我國立法出現(xiàn)了立法權(quán)的多元化局面，經(jīng)常在一個基本法之下，有著無數(shù)的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)、地方規(guī)章、司法解釋，通過這種方式使法律規(guī)定趨于嚴(yán)密周詳。這從制止擅斷來說，也許是一件好事，但是由于立法技術(shù)不一、利益多元和對立法審查的無力，也造成了許多消極后果：首先，導(dǎo)致了法律體系完整性的破壞，一些基本權(quán)利受到限制，一些基本制度受到破壞；其次，由于“這種細(xì)則化不是著眼于完備適用要件，而是著眼于否定適用裁量，那么就可能導(dǎo)致法律僵化”[10]，法律無法適應(yīng)日新月異的發(fā)展和錯綜復(fù)雜的社會現(xiàn)實，無法適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的需要。

可以想見，農(nóng)村土地權(quán)利還會因農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、農(nóng)民在法律制度下的博弈中向前進(jìn)步，立法不應(yīng)成為社會發(fā)展的阻礙。制度變遷過程之中的立法應(yīng)當(dāng)是開放性的，應(yīng)當(dāng)允許法律規(guī)則通過習(xí)慣、地方慣例、當(dāng)事各方在誠實信用原則前提下的協(xié)議加以發(fā)展；立法應(yīng)當(dāng)更傾向于程序性，通過完善適用要件、完備程序來制止擅斷、保證理性選擇、發(fā)現(xiàn)和反思規(guī)則，而不是相反。

三、結(jié)語：土地權(quán)利、法律秩序和社會變遷

家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的推行，極大地解放了生產(chǎn)力，使農(nóng)村經(jīng)濟(jì)相比于人民公社時代有了巨大的變化。但是，時至今日，也出現(xiàn)了諸多問題：人口與土地的矛盾、土地平均分配與規(guī)模效益之間的矛盾、保障農(nóng)民基本生活和限制農(nóng)民發(fā)展之間的矛盾，而且處于弱者地位的農(nóng)民面對鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、面對村社中的惡勢力也顯得愈發(fā)虛弱。如何解決這些問題，則是一個政治學(xué)、社會學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的課題。正如在篇首所說的，本文是一個法學(xué)視角的分析，從權(quán)利和權(quán)利應(yīng)符合正義和效率的角度出發(fā)進(jìn)行分析，注重法律制度和法律調(diào)整本身具有的獨特性。

本文對于農(nóng)村土地問題的解決和家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的法律化有以下三點認(rèn)識：

第一，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的法律化的根本出路不在于“完善承包”而在于全面地明確農(nóng)民對于土地的權(quán)利，并且，在確定農(nóng)民權(quán)利時應(yīng)當(dāng)盡量避免使用“集體所有”、“國家所有”或是“私人所有”這樣的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和容易被意識形態(tài)化的術(shù)語，應(yīng)當(dāng)盡量使用“占有”、“使用”、“收益”、“處分”這樣在民法中更為明確的術(shù)語。在這個基礎(chǔ)上，對按人口分配的土地、不按人口分配的土地、拋荒土地采取不同的方式，分別明確產(chǎn)權(quán)，允許自由交易。農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相對緩慢與農(nóng)村土地權(quán)利未進(jìn)一步明晰化有關(guān)，因為不明晰所以缺少激勵，因為不明晰，所以不能通過便利的自愿交易去優(yōu)化資源。農(nóng)村生產(chǎn)生活中一些缺少正義的現(xiàn)象也與這些因素有關(guān)，因為缺乏法律的明確的指引，所以人們只能依靠自己的權(quán)力、武力去爭奪、談判。只有法律規(guī)則將權(quán)利義務(wù)明確地分配給每個人，人們才能夠根據(jù)這些對自己和他人的行為做大致準(zhǔn)確的預(yù)期，才能夠在這樣的制度的保護(hù)和制約下去自愿、平等地交易，通過交易，不僅互通有無、物盡其用，而且使公司、銀行等生產(chǎn)、金融組織能夠產(chǎn)生出來，人們由此去建設(shè)更加美好的生活。

第二，立法、司法要“眼睛向下”，從農(nóng)村社會生活中發(fā)現(xiàn)規(guī)則并創(chuàng)造性重述規(guī)則，而不是從法學(xué)概念出發(fā)，削足適履。

本文一直強調(diào)，我們的目標(biāo)不是給予農(nóng)民什么新的權(quán)利——一個漸近性改革中的立法者不能平白無故地給出一份權(quán)利，而是將他們目前享有的權(quán)利用法律視角分析出來，這就是“發(fā)現(xiàn)規(guī)則”的過程。發(fā)現(xiàn)規(guī)則之后，應(yīng)當(dāng)從促進(jìn)交易、保證交易安全的目的出發(fā)，進(jìn)行整理，這就是“創(chuàng)造性重述的過程”。

從法律解釋學(xué)的角度來說，權(quán)利研究的起點是國家法的確認(rèn)。但是，如果一個法律體制不是專橫到只有靠壓制才能使人服從、暴虐到只有用暴力才能維持，國家法就只能確認(rèn)那些業(yè)已存在的權(quán)利和那些已通過購買、交換而變更了的權(quán)利。改良和暴力革命在法律理念上的根本區(qū)別在于：暴力革命可以剝奪權(quán)利，而改良只能通過交換配置權(quán)利。1952年農(nóng)民分到了土地，他們對土地的權(quán)利在沒有使用強奪之前，是不會消失的，它體現(xiàn)在人們的觀念、行動之中，以及這種觀念、行動的載體——合約、村規(guī)民約之中，它成為制定修改法律、通過司法程序解決糾紛前的“法律”。50年代中期開始的公社化道路中，農(nóng)民們自始至終都被“宣布”為自愿地加入公社，那么，即使他們并不那么“自愿”，這場運動至少也不是一場對權(quán)利的剝奪。80年代開始的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制更不是一場對權(quán)利的剝奪，無論改革以何為名，它終歸是對權(quán)利的購買、交換。1988年《土地管理法》第八條規(guī)定:“集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有……”[11]，它雖含糊，但沒有否認(rèn)、剝奪權(quán)利。我們在分析按人口分配的土地的租金時，注意到這種權(quán)利在國家法制約下、由農(nóng)民們簽訂的合同中得到了體現(xiàn)。在土地的發(fā)包、承租糾紛中，我們分析了如何對這種權(quán)利所遭受的侵害提供救濟(jì)。1952年的既得權(quán)利，應(yīng)當(dāng)?shù)玫交究隙ā?/p>

通過分析我們發(fā)現(xiàn)，圍繞土地已經(jīng)存在著農(nóng)民對土地的使用權(quán)、收益權(quán)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步承認(rèn)農(nóng)民對土地的轉(zhuǎn)讓權(quán)；承包合同約定的村提留、鄉(xiāng)統(tǒng)籌應(yīng)以村、鄉(xiāng)為農(nóng)民提供公共服務(wù)為前提而非以土地所有權(quán)為合法依據(jù)，并應(yīng)逐步、分別向物業(yè)管理費、向集體企業(yè)股金、向地方稅收等方向合法化。

這就是一個發(fā)現(xiàn)規(guī)則并加以創(chuàng)造性重述的過程。

第三，改革要通過程序化方式漸進(jìn)地施行。

關(guān)于土地集體所有制的法律變革，基本上有四種主張：一，取消集體所有制，實行農(nóng)村土地國有化；二，取消集體土地私有制，實行農(nóng)村土地私有化，三，部分取消集體所有制，實行農(nóng)村土地的國家所有、集體所有、私人所有三者并存（另外也有人主張實行集體所有和農(nóng)民私人所有兩者并存）；四，保留集體所有制，實行土地使用權(quán)制度的改革[12]。這些改革建議基本都是希望通過構(gòu)建一個理想的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，然后通過立法和行政的力量推行，相對于這種改革道路，筆者更提倡一種漸進(jìn)的、程序性的改革，一個被稱為“漸進(jìn)式”的改革，從法律家的觀點來看，它至少有兩個特征：一，國家不能沒有補償?shù)貏儕Z權(quán)利，平白無故地給予權(quán)利；二，它盡可能使人們能夠、讓人們愿意去互相交換權(quán)利（資源）[13]。而所謂程序性改革，就是通過程序的設(shè)計，使人們可能通過開放的程序，在自己的利益驅(qū)動下，去實現(xiàn)法律所設(shè)定的目標(biāo)。從這個思路出發(fā)，筆者強調(diào)從程序性的改革著手漸進(jìn)地對家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制進(jìn)行法律整合?？梢詮膬牲c著手：

一，由國家土地管理部門頒發(fā)土地權(quán)利證書來取代按人口分配的土地承包（租賃）合同，土地權(quán)利證書可以名為“農(nóng)地使用權(quán)證”，農(nóng)地使用期限由法律規(guī)定而不是合同約定，農(nóng)民不再按合同支付“租金”，將現(xiàn)有合同上的“三提五統(tǒng)”義務(wù)剝離出來，暫維現(xiàn)狀，適當(dāng)時機進(jìn)行改革。用地權(quán)證書來取代“合同”，表面上看，僅僅是一個非常微小的變化，但引申出來的變革卻是深遠(yuǎn)的，由國家土地部門直接向農(nóng)民頒發(fā)地權(quán)證書，實際上肯定了農(nóng)民對于土地的法定權(quán)力將“承包”這種生產(chǎn)方式的變革落實為土地權(quán)利的確認(rèn)。在這個基礎(chǔ)上，農(nóng)民能免于村社勢力在土地上剝奪，而地權(quán)交易也能夠開展起來。

二，允許較自由轉(zhuǎn)讓土地，通過這種方式實行農(nóng)村土地資源的合理配置?？梢杂腥N設(shè)想，一是農(nóng)地使用權(quán)證不得轉(zhuǎn)移過戶，但是允許農(nóng)民在法律規(guī)定的年限內(nèi)將土地使用權(quán)入股、出租；二是允許農(nóng)地使用權(quán)證轉(zhuǎn)移過戶，但是限制最高占有土地數(shù)量；三是允許農(nóng)地使用權(quán)完全自由地轉(zhuǎn)移過戶。這三種設(shè)想需要進(jìn)一步調(diào)查研究，審時度勢、采取切實可行的方法，但在目前，至少就應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)民在不轉(zhuǎn)移土地的最終使用權(quán)前提下，將土地使用權(quán)出租、入股，也就是所謂的“轉(zhuǎn)包”。從筆者的觀點來看，就一個完善的市場經(jīng)濟(jì)來說，允許農(nóng)地使用權(quán)自由轉(zhuǎn)移是最終的趨勢。

國家權(quán)力似乎總是希望為人民做許多事來改善人民的生活，但建立一個產(chǎn)權(quán)明晰、交易費用最小的法律制度是這些工作里最重要的一項，而這似乎才剛剛起步。目前法律專家所能貢獻(xiàn)于農(nóng)民和土地以及這個變動時代的，最重要的大概是：通過對目前的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)做出明確的法律視角的“重述”以發(fā)現(xiàn)規(guī)則，然后通過對規(guī)則創(chuàng)造性的解釋和對程序制度的設(shè)計，來消除當(dāng)事方通過合作去交換資源、創(chuàng)造財富中的障礙。（作者單位：最高人民法院）

[1]據(jù)中國革命博物館館藏文件(GB54563號)，當(dāng)時這些農(nóng)民是這樣寫的:“我們分田到戶，每戶戶主簽名蓋章。如以后能干，每戶保證完成每戶全年上交公糧，不在(再)向國家伸手要錢要糧。如不成，我們干部作(坐)牢殺頭也干(甘)心。大家社員保證把我們的小孩養(yǎng)活到18歲。”

[2]中共永嘉縣黨史研究室、永嘉農(nóng)業(yè)局、永嘉縣檔案館合編：《中國農(nóng)村改革的源頭——浙江省永嘉縣包產(chǎn)到戶問題研究》，當(dāng)代中國出版社1994年版。

[3]《農(nóng)民承擔(dān)費用和勞務(wù)管理條例》第七條規(guī)定：“村提留包括公積金、公益金和管理費：（一）公積金，用于農(nóng)田水利建設(shè)、植樹造林、購置生產(chǎn)性固定資產(chǎn)和舉辦集體企業(yè)。（二）公益金，用于五保戶供養(yǎng)、特別困難戶補助、合作醫(yī)療保健及其他福利事業(yè)。（三）管理費，用于村干部報酬和管理開支?！?/p>

[4]村提留、鄉(xiāng)統(tǒng)籌和村民自治：公共權(quán)力可以分為國家的權(quán)力和其他基本基于自愿而產(chǎn)生的共同體的公共權(quán)力，村社共同體的公共權(quán)力就是后者。前者應(yīng)當(dāng)由一個具有憲政意義的憲法去規(guī)定、憲政學(xué)說去解釋，后者卻根源于市民社會自生自發(fā)的實踐。村社共同體的公共權(quán)力是人們管理自己事務(wù)的自由和權(quán)力的自然延伸。在村提留和鄉(xiāng)統(tǒng)籌所用于的事項中，那些屬于國家職能范圍內(nèi)的事情，應(yīng)當(dāng)逐步地由國家承擔(dān)起責(zé)任來。人們把納稅視為對國家的義務(wù)，而國家則以行使其公共職能為對公民的義務(wù)。農(nóng)民們既納稅也交糧，國家應(yīng)當(dāng)也向他們提供與城市居民一樣的公共產(chǎn)品。而那些屬于村社共同體內(nèi)部的事情，國家似也不必過多地關(guān)心。只是由于我國地域遼闊、發(fā)展不平衡，國家無財力為農(nóng)村提供與城市相當(dāng)?shù)墓伯a(chǎn)品，而社區(qū)建設(shè)、物業(yè)管理、糾紛的初步解決，以及濟(jì)貧養(yǎng)老等事務(wù)則即使小至一個村莊，也有客觀的需要，村提留的合理性正在于此。而如果村民們短于民主管理自己事務(wù)的能力，任由主事之人恣意擅斷，則村提留又有成為對村民超經(jīng)濟(jì)剝削的可能，對“農(nóng)民負(fù)擔(dān)”限額做立法限制的理由也正在于此。

從這個角度來說，“鄉(xiāng)統(tǒng)籌”的收取，是因為市民社會過于不發(fā)達(dá)，只好暫時由政治國家暫時行使應(yīng)由市民社會自己去做的事業(yè)，它應(yīng)當(dāng)在市民社會發(fā)達(dá)之后取消；而村提留的收取，應(yīng)當(dāng)逐步向物業(yè)管理、社區(qū)服務(wù)等收費方向發(fā)展。托克維爾在論及美國鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治時說：“在沒有鄉(xiāng)鎮(zhèn)組織的條件下，一個國家雖然可以建立一個自由式的政府，但他沒有自由的精神。片刻的激情、暫時的利益或偶然的機會可以創(chuàng)造出獨立的外表，但潛伏于社會機體內(nèi)部的專制遲早會重新冒出于表面?！悴蛔屶l(xiāng)鎮(zhèn)強大和獨立，你從那里只會得到順民，而決不會得到公民?！保ㄍ锌司S爾：《論美國的民主》，商務(wù)印書館，1988年版，67頁、74頁）。

[5]1998年8月29日修定的《中華人民共和國土地管理法》第十五條第二款。筆者對這一規(guī)定得當(dāng)與否，仍存異議。筆者以為，它至少在三個方面是不妥的，一它以法律強制規(guī)定的方式，侵犯了農(nóng)民自己管理自己事務(wù)的權(quán)利，因為根據(jù)這一規(guī)定，只有三分之二的絕大多數(shù)而不是二分之一的多數(shù)才能決定土地的向外發(fā)包，更否定了村民可以通過村規(guī)民約明確約定承包田可以自由轉(zhuǎn)讓，而要求鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）府對外轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包等的批準(zhǔn)，法理依據(jù)并不充足；二，它無謂地增加了交易成本，使農(nóng)民們通過自愿交易來改變生產(chǎn)方式、增加財富的努力變得更加困難；三，它使得農(nóng)村社區(qū)的封閉性得到強化，阻礙整個社會的資源流動。

[6]《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》中混亂地對專業(yè)承包、招標(biāo)承包（第八條、第十三條）和荒山、荒溝、荒丘、荒灘的農(nóng)業(yè)承包（第十一條）作出了一些初步的區(qū)分，但總體上而言，這個司法解釋還是沒有將按人口分配的土地承包與不按人口分配的承包從根本上區(qū)分開來，這就從根本上決定了它對土地承包這一現(xiàn)實問題的法律化是極為有限的。

[7]經(jīng)濟(jì)學(xué)家把第一個原則稱為“規(guī)范的霍布斯定理”，第二個原則稱為“規(guī)范的科斯定理”。《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，羅伯特·考特等著，張軍譯，上海人民出版社上海三聯(lián)書店1994年版，第135頁下。

[8]《人民法院報》1998年4月23日第二版“男到女方落戶應(yīng)分責(zé)任田”。

[9]這是筆者在密云縣法院太師屯法庭鍛煉時接觸到的一個案件。

[10]季衛(wèi)東:“法律程序的意義──對中國法制建設(shè)的另一種思考”，載《中國社會科學(xué)》1993年第一期。

[11]1998年8月土地管理法的修改對原法第八條進(jìn)行了文字上的修改，變?yōu)榈谑畻l。

[12]相關(guān)介紹及評價，請見王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第97～113頁；并請參沈延生：“村政的興衰與重建”，載《戰(zhàn)略與管理》1998年第六期。

[13]人們常說，市場經(jīng)濟(jì)是最有效地配置“資源”的一種機制，從法學(xué)觀點來看，所謂“資源”。就是一些權(quán)利——如所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、監(jiān)督權(quán)、債權(quán)等等；經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱之為“產(chǎn)權(quán)”的東西，在法律家的分析術(shù)語中，就是由法律對權(quán)利的界定以及對侵犯權(quán)利的救濟(jì)所共同組成的體系。