喻希來

在世界法律發(fā)展史上，最先發(fā)展的是約束臣民的法律，如古巴比倫刻于黑色玄武巖上的“漢摩拉比法典”，又如中國春秋時(shí)代鄭子產(chǎn)鑄刑書、晉鑄刑鼎，主要的內(nèi)容都屬于現(xiàn)在刑法的范疇。到近現(xiàn)代，法律發(fā)展的一個(gè)趨勢是轉(zhuǎn)向約束政府行為，憲法、憲法性法律和行政法成為法學(xué)家和普通公民的關(guān)注點(diǎn)，也成為立法工作的側(cè)重點(diǎn)。

有了約束臣民的法律，意味著法制的誕生。在法制社會，不能再用拳頭決定輸贏，禁止施用私刑，禁止血族復(fù)仇，使人們有了起碼的安全感，能夠在日常生活中講規(guī)則、講信用，大大節(jié)省了交易費(fèi)用。有了約束政府的法律，意味著法治的誕生。在法治社會，政府不可以朝三暮四、為所欲為，巧取豪奪，公民可以在獲得安全的同時(shí)在法律范圍內(nèi)享有充分的權(quán)利和自由，極大地調(diào)動了人們創(chuàng)造財(cái)富的積極性。

在中國二十年的普法活動中，前些年主要講法制，這對于“和尚打傘——無法無天”的時(shí)代無疑是一個(gè)進(jìn)步，但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上世界法律發(fā)展的潮流。近些年來開始講法治，開始注重修憲和制定行政法，這是一個(gè)新的進(jìn)步。

行政法是關(guān)于行政權(quán)的法，是關(guān)于行政權(quán)的授予、行政權(quán)的行使和運(yùn)作以及對行政權(quán)的授予、運(yùn)作和行使進(jìn)行監(jiān)督的法律規(guī)范的總和。中國的行政法體系正在逐步構(gòu)建的過程中?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》于１９８９年４月４日通過，自１９９０年１０月１日起施行；《中華人民共和國國家賠償法》于１９９４年５月１２日通 過，自 １９９５年１月１日起施行；《中華人民共和國行政處罰法》于１９９６年３月１７日通過，自同年１０月１日起施行；《中華人民共和國行政監(jiān)察法》于１９９７年５月９日通過，自當(dāng)日起施行；《中華人民共和國行政復(fù)議法》于１９９９年４月２９日通過，自同年１０月１日起施行；《中華人民共和國立法法》于２０００年３月１５日通過，自同年７月１日起施行；最新的《中華人民共和國行政許可法》于２００３年８月２７日通過，自２００４年７月１日起施行。但是，與現(xiàn)實(shí)生活的需要和國際標(biāo)準(zhǔn)相比，中國的行政法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠完善和齊備。

就以《中華人民共和國行政許可法》而言，根據(jù)學(xué)術(shù)界的意見在其早期草案中分別了一般許可、特許、核準(zhǔn)、登記等等，而在通過稿中卻泛泛而談，沒有在區(qū)別的基礎(chǔ)上作出具體的相關(guān)規(guī)定。這在實(shí)踐中會帶來很多的問題，僅以筆者的一個(gè)親身經(jīng)歷為例。中華人民共和國國務(wù)院第２９２號令公布施行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第七、八條規(guī)定，“從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門申請辦理互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證（以下簡稱經(jīng)營許可證）。省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起６０日內(nèi)審查完畢，作出批準(zhǔn)或者不予批準(zhǔn)的決定?！薄皬氖路墙?jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門辦理備案手續(xù)?！?、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)對備案材料齊全的，應(yīng)當(dāng)予以備案并編號?！睆氖陆?jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)需要核準(zhǔn)，從事非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)僅需要備案登記，后者的備案登記應(yīng)當(dāng)在手續(xù)齊全的情況下當(dāng)場予以辦理，但主管部門卻套用核準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定，堅(jiān)持在６０天內(nèi)通知當(dāng)事人是否同意備案。如果行政許可法對此有明確的規(guī)定，主管部門就沒有借口再無故拖延時(shí)間、為難當(dāng)事人了。

此外，《中華人民共和國行政許可法》第十二條規(guī)定了“可以設(shè)定行政許可”的事項(xiàng)，第十三條規(guī)定了“本法第十二條所列事項(xiàng)，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可”，但沒有規(guī)定“不可以設(shè)定行政許可”的事項(xiàng)，這是一個(gè)很大的缺陷。“可以不”和“不可以”，意思截然不同。后者的范例是美國憲法的第一條憲法修正案，它明文規(guī)定：“國會不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國教或禁止宗教活動自由；限制言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請?jiān)干暝┑臋?quán)利?！?/p>

在１９９６年以前草擬《中華人民共和國行政處罰法》的同時(shí)，也草擬了《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》，但后者至今尚未提交全國人大常委會審議，可見行政部門對制定行政法的抵觸之強(qiáng)烈，立法機(jī)關(guān)制定行政法工作之艱難。

在規(guī)范行政行為的法律方面，除行政強(qiáng)制法外，還缺了幾個(gè)大頭。一個(gè)是行政收費(fèi)法。某些行政部門對行政收費(fèi)的依賴超過對財(cái)政預(yù)算的依賴，它們絕對不想讓立法機(jī)關(guān)攥住自己的命根子。一個(gè)是行政裁決法。行政裁決是指行政機(jī)關(guān)充當(dāng)解決糾紛和爭議的中間人，對行政爭議和民事糾紛作出裁決和裁判的制度。現(xiàn)行法律所規(guī)定的行政裁決主要有：對土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)、使用權(quán)的確權(quán)裁決；民事賠償?shù)牟脹Q，如治安管理處罰條例中關(guān)于民事賠償?shù)牟脹Q；由行政機(jī)關(guān)組織的專利復(fù)審委員會和商標(biāo)評審委員會對專利和商標(biāo)糾紛案件，包括行政爭議和民事確權(quán)糾紛的裁判；等等。最后，是制定統(tǒng)一的行政程序法。應(yīng)松年說：將行政程序法典化，也許是２０世紀(jì)世界行政法領(lǐng)域中最重大的事件之一。

在對行政權(quán)的授予、運(yùn)作和行使進(jìn)行監(jiān)督方面，最強(qiáng)有力的法律制度是行政訴訟和國家賠償制度。眾所周知，現(xiàn)行的行政訴訟法和國家賠償法存在重大的缺陷。前者規(guī)定，人民法院審理行政案件，只對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，而不受理公民、法人或者其他組織對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。這實(shí)質(zhì)上是對地方政府及所屬行政部門制定的種種違憲違法的“土政策”的一種保護(hù)。后者所規(guī)定的賠償方式和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，則達(dá)不到國際上的通行標(biāo)準(zhǔn)。

應(yīng)松年說：“長期以來，我國行政機(jī)關(guān)職權(quán)不清、相互交叉沖突的情況比較突出，有些部門甚至行使了一些自己不能或不該行使的權(quán)力；政府職能轉(zhuǎn)變不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要；機(jī)構(gòu)臃腫，人浮于事，編制不斷擴(kuò)充、膨脹的問題始終難以解決，等等。說明已有的行政組織法沒有完全起到應(yīng)有的規(guī)范和控制作用，以至不得不多次求助于發(fā)動大規(guī)模的機(jī)構(gòu)改革來解決?！痹谛姓M織法方面，已經(jīng)有了國務(wù)院組織法和地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法兩部法律，但這兩部法律非常簡略和原則化，對行政組織缺乏具體的約束性。此外，規(guī)范行政機(jī)關(guān)人員總定員以及部門編制的提出、審查、論證、批準(zhǔn)程序的行政機(jī)關(guān)編制法，現(xiàn)在還是一個(gè)缺門。國家公務(wù)員暫行條例也有待上升為公務(wù)員法。中共十五大政治報(bào)告曾提出，行政機(jī)構(gòu)的組織、職能和編制的法定化，是依法行政的重要的不可缺少的組成部分。這一任務(wù)的完成現(xiàn)在還遙遙無期，至少在中共十七大召開前不大可能看到已經(jīng)成型的行政法典。

憲法性法律的闕如是一個(gè)更加突出的問題。規(guī)范中央和地方政府權(quán)限職責(zé)劃分的地方自治法，尚未提上議事日程。從１９８０年代后期就開始起草的新聞法，現(xiàn)在還沒有出臺。社團(tuán)法的難產(chǎn)，嚴(yán)重地阻礙了非政府組織的發(fā)育成長，使公民社會、市民社會蛻變?yōu)槭袌錾鐣⒔疱X社會。中國政府已經(jīng)簽署的兩個(gè)聯(lián)合國人權(quán)公約，還沒有提交全國人大審議通過，因此至今尚不具有法律約束力。

《中華人民共和國行政許可法》的施行，只是在通向法治社會道路上邁出的一小步，今后的路還很長很長。