內(nèi)容摘要：為親友非法牟利罪是一種新型的經(jīng)濟(jì)犯罪，在司法認(rèn)定中，應(yīng)注意其客觀方面要件，如“利用職務(wù)便利”、“盈利業(yè)務(wù)”、“為親友經(jīng)營(yíng)管理”等的認(rèn)定以及本罪與相關(guān)罪的界限。
　　關(guān)鍵詞：為親友非法牟利罪 盈利業(yè)務(wù) 職務(wù)便利
　　
　　一、關(guān)于“利用職務(wù)便利”的理解
　　
　　“利用職務(wù)便利”，是指利用自己在國(guó)有公司、企業(yè)或事業(yè)單位中擔(dān)任董事、經(jīng)理或工作人員，掌管材料、物質(zhì)、市場(chǎng)、計(jì)劃、銷(xiāo)售等便利條件或自己決定、參與、知悉經(jīng)貿(mào)項(xiàng)目、購(gòu)銷(xiāo)往來(lái)，掌握經(jīng)貿(mào)信息市場(chǎng)行情、客戶(hù)網(wǎng)絡(luò)、負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)某種項(xiàng)目、業(yè)務(wù)所形成的便利條件。這里的“利用職務(wù)便利”與非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪以及公司、企業(yè)人員受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”有所不同，應(yīng)作寬泛解釋。一般來(lái)說(shuō)，只要是利用工作上的便利，就可認(rèn)為是“利用職務(wù)便利”。行為人實(shí)施為親友非法牟利罪的法定三種客觀行為利用了自己在國(guó)有公司、企業(yè)或事業(yè)單位的工作上的便利，就可認(rèn)定是“利用職務(wù)便利”。
　　
　　二、關(guān)于“盈利業(yè)務(wù)”的理解
　　
　　盈利業(yè)務(wù)，自然是指能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益、獲取利潤(rùn)的業(yè)務(wù)。本罪所謂的盈利業(yè)務(wù)，應(yīng)是指行為人在交由其親友經(jīng)營(yíng)之時(shí)，根據(jù)當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)環(huán)境，在本單位正常的經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l件下，可能會(huì)盈利的業(yè)務(wù)，即使盈利與風(fēng)險(xiǎn)并存，但風(fēng)險(xiǎn)較小，盈利可能性很大的情況下，也應(yīng)屬于盈利業(yè)務(wù)。當(dāng)然，如果某筆業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)較大，盡管有可能盈利，但這種可能性很小，不應(yīng)認(rèn)定為本罪所說(shuō)的盈利業(yè)務(wù)。至于行為人拿到該業(yè)務(wù)后，在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，由于經(jīng)營(yíng)不善，導(dǎo)致虧損的，仍然應(yīng)認(rèn)定為盈利業(yè)務(wù)。但如果是由于后來(lái)市場(chǎng)環(huán)境變化，或其他不可抗力原因，導(dǎo)致虧損(含不盈利)，且這種虧損，即使是行為人單位經(jīng)營(yíng)，也不能避免的，則不能認(rèn)定為盈利業(yè)務(wù)?？傊?，是否盈利，只能從行為人所在單位角度來(lái)判斷。也就是說(shuō)，某項(xiàng)業(yè)務(wù)以國(guó)有公司、企業(yè)或事業(yè)單位現(xiàn)有的狀況進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，盈利可能性較大，就可視為是“盈利業(yè)務(wù)”。
　　
　　三、關(guān)于“自己親友經(jīng)營(yíng)管理的單位”的認(rèn)定
　　
　　經(jīng)營(yíng)管理，包括以親友名義注冊(cè)或其親友出資、人股而直接參與利潤(rùn)分配的情況，也包括其親友負(fù)責(zé)管理，或擔(dān)任一定職務(wù)的情形。具體包括：親友個(gè)人所有(是否由該親友自己親自經(jīng)營(yíng)不論)或有股份、參與分紅的公司、企業(yè)；親友承包、租賃的國(guó)有、集體性質(zhì)的企業(yè)、事業(yè)單位；雖非親友所有，但由其擔(dān)任主要管理人員的公司、企業(yè)，如該親友擔(dān)任總經(jīng)理、副總經(jīng)理或業(yè)務(wù)部門(mén)經(jīng)理。有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪要求“致使國(guó)家利益遭受重大損失”，才能構(gòu)成犯罪。這里所謂的重大損失，是指國(guó)家利益，而非行為人本單位的利益，因此，如果是為自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的國(guó)有單位(含國(guó)有控股單位)謀取利益，一般不能構(gòu)成本罪。因?yàn)樵谶@種情況下，肥水未落外人田，往往只不過(guò)是將國(guó)家利益從一個(gè)國(guó)有單位轉(zhuǎn)移到另一個(gè)國(guó)有單位，因此損害的僅是本單位利益，而未使國(guó)家利益遭受損失。我們同意這一觀點(diǎn)。為親友非法牟利罪設(shè)立的宗旨在于懲治損國(guó)家利益而肥個(gè)人利益的行為，國(guó)有公司、企業(yè)之間利益的轉(zhuǎn)換顯然不是本罪懲治的對(duì)象。雖然行為人也違背了忠誠(chéng)義務(wù)，但若以刑罰懲處顯得過(guò)于苛刻。
　　
　　四、關(guān)于“親友”的范圍
　　
　　從字面意義上講，親友是親屬、親戚和朋友的合稱(chēng)?！坝H屬”，是指跟自己有血統(tǒng)關(guān)系或婚姻關(guān)系的人?！坝H戚”，是指跟自己家庭有婚姻關(guān)系或血統(tǒng)關(guān)系的家庭或他的成員?！芭笥选?，是指彼此有交情的人。而所謂交情，則是指人與人互相交往而發(fā)生的感情?？梢?jiàn)，從語(yǔ)義的角度看，“親友”太廣，凡是沾親帶故，都可以稱(chēng)為“親友”。我們認(rèn)為，就本罪而言，“親友”的范圍可以寬一點(diǎn)，不應(yīng)作過(guò)多的限制。這是因?yàn)?，是不是親友并不影響行為人行為的社會(huì)危害性。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由任何人進(jìn)行經(jīng)營(yíng)或以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向他人經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)商品等行為，都違背了行為人的忠實(shí)義務(wù)，違背了行為人的職責(zé)，侵害了國(guó)家利益，并非只有為親友非法牟利才違背忠實(shí)義務(wù)，侵害國(guó)家利益。所以，對(duì)于本罪中的“親友”，只要行為人不是實(shí)施本罪行為時(shí)才認(rèn)識(shí)，都可視為“親友”。
　　
　　五、關(guān)于“明顯高于或低于市場(chǎng)價(jià)格”的理解
　　
　　“市場(chǎng)的價(jià)格”應(yīng)當(dāng)以行為人當(dāng)時(shí)了解到的當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)乜梢猿晒灰椎耐?lèi)商品的市場(chǎng)價(jià)格的最高價(jià)或最低價(jià)為準(zhǔn)。比如行為人當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)為單位采購(gòu)一批福利用品，經(jīng)過(guò)多方打聽(tīng)，得知當(dāng)時(shí)本地市場(chǎng)該商品的單價(jià)在40—60元之間，后行為人的小姨說(shuō)其經(jīng)營(yíng)的公司正有這么一批商品，行為人當(dāng)即答應(yīng)購(gòu)買(mǎi)其小姨的商品做單位福利，但其小姨說(shuō)想多賺點(diǎn)，于是要求把價(jià)格定高些。那么在這里，要認(rèn)定該行為人的行為是否構(gòu)成該罪，就得以行為人當(dāng)時(shí)了解的40－60元為標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)這里的“高于市場(chǎng)的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)”就是指至少在單價(jià)60元以上購(gòu)買(mǎi)的才屬于“高于市場(chǎng)的價(jià)格”。至于由于行為人對(duì)當(dāng)時(shí)市場(chǎng)了解不夠，事實(shí)上當(dāng)時(shí)市場(chǎng)最高單價(jià)有40－80元的一些情形，都不影響該60元作為“市場(chǎng)的最高價(jià)格”的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，市場(chǎng)實(shí)際的最高價(jià)、最低價(jià)以及市場(chǎng)平均價(jià)都不應(yīng)作為“市場(chǎng)的價(jià)格”的標(biāo)準(zhǔn)。
　　正確認(rèn)定“明顯高于或低于市場(chǎng)價(jià)格”，是正確認(rèn)定本罪客觀行為之一“以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)商品或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位銷(xiāo)售商品”的關(guān)鍵。由于商品價(jià)格受市場(chǎng)影響很大，除特別的商品外，一般均由交易雙方自行定價(jià)，隨行就市，受市場(chǎng)各種因素而決定，很難界定何謂“明顯”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，以采購(gòu)或銷(xiāo)售當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)狀況進(jìn)行認(rèn)定，比當(dāng)時(shí)的平均價(jià)格水平線有明顯差異的，可認(rèn)為是明顯高于或低于。另外，也要同本罪“使國(guó)家利益遭受重大損失”相聯(lián)系起來(lái)，一并進(jìn)行考察。因?yàn)橥ǔＧ闆r下，此類(lèi)行為往往使單位既得利益、財(cái)產(chǎn)受損，即與國(guó)家利益遭受重大損失的數(shù)額相對(duì)應(yīng)，因此如果使國(guó)家利益遭受重大損失的，通常情況下可以認(rèn)定為價(jià)格明顯地偏高偏低。這種觀點(diǎn)有一定道理。不過(guò)，不能以國(guó)家利益是否遭受重大損失來(lái)認(rèn)定價(jià)格是否明顯偏高或偏低。如果不知道價(jià)格是否明顯偏高或偏低，又怎能知道國(guó)家利益是否遭受重大損失?對(duì)價(jià)格是否偏低或偏高，應(yīng)以社會(huì)一般觀念為參考，即以該行業(yè)的人士聽(tīng)到這個(gè)價(jià)格的感覺(jué)來(lái)衡量。
　　
　　六、本罪與貪污罪的界限
　　
　　二者在犯罪構(gòu)成上差別很大，實(shí)踐中一般較易區(qū)分。容易發(fā)生混淆的就是，行為人以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)商品或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位銷(xiāo)售商品，然后與該親友分割利潤(rùn)的情況。對(duì)這種情況屬于想象競(jìng)合犯。因?yàn)樾袨槿藘H實(shí)施一個(gè)行為，而且一行為觸犯不同罪名，符合想象競(jìng)合犯。所以，應(yīng)從一重罪處斷，即按照貪污罪處理。不過(guò)，如果行為人在國(guó)有公司、企業(yè)或事業(yè)單位非從事公務(wù)，則只能按照職務(wù)侵占罪處理。另外，這里應(yīng)注意的是，構(gòu)成貪污罪，必須是行為人事前與其親友共謀要分配差價(jià)的。如果不是事前共謀，而是事后其親友將差價(jià)一部分作為酬勞送給行為人或者行為人索要酬勞的，應(yīng)該按照受賄罪處理。例如，張某為親友非法牟利案：被告人張某系市電視臺(tái)廣告信息部主任。1995年3月，張某與其弟、女婿共同出資開(kāi)辦了一家廣告公司——項(xiàng)清如廣告公司，由其弟和女婿分別任該廣告公司的經(jīng)理、副經(jīng)理，具體負(fù)責(zé)該廣告公司的經(jīng)營(yíng)。張某利用職務(wù)之便，使項(xiàng)清如廣告公司與該市電視臺(tái)的多家客戶(hù)發(fā)生廣告業(yè)務(wù)關(guān)系，賺取廣告代理費(fèi)20多萬(wàn)元。1997年11月至1998年4月，該市某商城在市電視臺(tái)做廣告，共支付廣告費(fèi)14萬(wàn)元，張某向電視臺(tái)交款8．2萬(wàn)元，余款5．8萬(wàn)元?jiǎng)t以廣告代理費(fèi)的名義匯入了項(xiàng)清如廣告公司。案例分析中可以看出：張某不僅為其親友牟利，還變相侵吞公共財(cái)物，應(yīng)該以貪污罪和非法為親友牟利罪并罰。因此，要具體分析項(xiàng)清如廣告公司的利潤(rùn)分配情況，分給張某的部分利潤(rùn)應(yīng)屬于貪污罪的范疇，分給張某親友的部分利潤(rùn)應(yīng)屬于非法為親友非法牟利罪范疇。
　　
　　七、本罪與非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的界限
　　
　　非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪，是指國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類(lèi)的營(yíng)業(yè)，獲取巨大非法利益的行為。實(shí)踐中，區(qū)分二者關(guān)鍵是看行為人是否經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)，是為自己謀利，還是為親友謀利，是否實(shí)施了為親友非法牟利罪的三種法定行為。較難區(qū)分的是，行為人自己與親友共同成立公司而將自己所任職的公司的盈利業(yè)務(wù)交與該公司的情況。對(duì)這種情況，我們認(rèn)為，應(yīng)該按照非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪處理。因?yàn)檫@種情況實(shí)質(zhì)是行為人為自己謀取利益，行為人是因?yàn)樽约旱木壒识鴮⒂麡I(yè)務(wù)交由自己和親友的公司經(jīng)營(yíng)，而不是由于親友的緣故，與為親友非法牟利罪不符。對(duì)于為親友非法牟利罪，行為人之所以將盈利業(yè)務(wù)交由親友單位經(jīng)營(yíng)，是由于與自已親友關(guān)系的緣故。例如，1992年2月春花五金經(jīng)營(yíng)部(個(gè)體)店主秦某(女，23歲)找到在某國(guó)有砂布廠經(jīng)營(yíng)部做業(yè)務(wù)員的表哥齊某某(男，36歲)，要齊某某聯(lián)系利潤(rùn)大的砂布，約定獲利后分成。齊某某便找到在該廠擔(dān)任經(jīng)營(yíng)辦化驗(yàn)室主任的舅舅田某某(男，40歲)，說(shuō)明秦某要作砂布生意賺錢(qián)。當(dāng)時(shí)砂布很暢銷(xiāo)，田某某當(dāng)即表示可按廠價(jià)下浮10％(符合下浮范圍)將砂布交由秦某銷(xiāo)售。后秦某、齊某某商量，把砂布廠的客戶(hù)全接過(guò)來(lái)，先由砂布廠把砂布賣(mài)給春花五金經(jīng)營(yíng)部，然后再由田某某、齊某某幫春花五金經(jīng)營(yíng)部把砂布銷(xiāo)售給劉某所轄銷(xiāo)售業(yè)務(wù)單位，田某某對(duì)此認(rèn)可。后田某某帶齊某某到自己所轄的6個(gè)五金交電公司，謊稱(chēng)春花五金經(jīng)營(yíng)部是其下屬經(jīng)營(yíng)部，要求他們按砂布廠的廠價(jià)下浮2％買(mǎi)春花五金經(jīng)營(yíng)部的砂布。此后，田某某、齊某某把所有6個(gè)公司的砂布業(yè)務(wù)都交秦某去做。秦某僅此一項(xiàng)獲取利潤(rùn)6．3萬(wàn)元，分給田某某、齊某某1．6萬(wàn)元。齊某某得1．3萬(wàn)元，田某某得3000元。案發(fā)后，齊某某退出非法所得9000元，田某某退3000元。此案被告人齊某某、田某某的行為，完全符合《刑法》第166條規(guī)定的為親友非法牟利罪的特