我國現(xiàn)在的司法改革理論研究成果可以用這樣的話來形容，即“年年出新，年年豐收”。但總感覺缺少一點(diǎn)氛圍，即理論研究在橫向聯(lián)系中，相互借鑒的多，相互批評的少。往往一個(gè)時(shí)期形成一些熱門觀點(diǎn)，響應(yīng)的多，批判的少，常常是大家爭擁而上，在相互借鑒中推出成果。學(xué)術(shù)研究沒有批判，就不會有觀點(diǎn)的爭鋒，沒有觀點(diǎn)的爭鋒，就不會有學(xué)術(shù)的前進(jìn)，因而往往熱點(diǎn)時(shí)期一過，大家辛苦的成果也就束之高閣，只有自己問津。甚至當(dāng)有批判的意見出現(xiàn)時(shí)，就有人認(rèn)為是不允許其他觀點(diǎn)的存在，不符合“百花齊放”的精神。這樣的認(rèn)識是十分機(jī)械而可笑的，不知道兼聽則明的道理。學(xué)術(shù)的真諦在于爭鳴，真理往往是在競相爭辨中才能明析出來，而且批判的意見本身就是一種觀點(diǎn)，怎么會不符合“百花齊放”的精神呢?“百花齊放”的目的是要通過學(xué)術(shù)的民主找出學(xué)術(shù)的真理，如果只有“百花齊放”而沒有“百花爭鳴”，那我們怎么知道真理在哪一枝花上呢?筆者前段時(shí)間在西南政法大學(xué)攻讀碩士學(xué)位時(shí)聽過幾堂著名學(xué)者的學(xué)術(shù)演講。演講完后，主持人發(fā)言，先贊美其演講內(nèi)容如何深刻有力，然后又云，由于時(shí)間有限，臺下提問時(shí)只講問題不唱贊歌。有了主持人的鼓勵(lì)，大家于是爭相大膽發(fā)問，有時(shí)批評的言語不僅俏皮而且尖刻，絲毫不顧及名家的面子，倒引來滿堂的喝彩。筆者為此有些感然，不是因?yàn)榕u言語的俏皮效應(yīng)，而是感動于置身在這樣一種學(xué)術(shù)批評氣氛能夠充分洋溢的環(huán)境中，感動于名家在尷尬的微笑中奮力但逐漸不支地捍衛(wèi)自己的觀點(diǎn)，于是知道名家的學(xué)術(shù)思想有時(shí)也不能自圓其說，以后對他不敢盲從。
　　在我國目前司法改革的實(shí)踐探索中，也有一個(gè)不太好的傾向需要引起警惕，那就是喜歡跟風(fēng)。每當(dāng)學(xué)術(shù)界推出的一些改革觀點(diǎn)開始發(fā)熱時(shí)，有的地方司法機(jī)關(guān)就容易沖動，在沒有進(jìn)行必要的批判性論證前，急急忙忙就開始付諸實(shí)踐，惟恐落于人后，結(jié)果往往不如人意。我們記憶中的“零口供”就是某基層檢察院在前兩年沉默權(quán)成為學(xué)術(shù)界的一個(gè)流行話題時(shí)推出的。如果當(dāng)時(shí)他們對沉默權(quán)多一點(diǎn)批判，少一點(diǎn)盲從，也許“零口供”就不會在風(fēng)光中出爐，又很快在黯然中消褪，最終塵封在司法改革的檔案之中。理論雖然能指導(dǎo)實(shí)踐，但也只有符合實(shí)際的理論才能指導(dǎo)出成功的實(shí)踐。筆者之所以這樣認(rèn)為，不是說學(xué)術(shù)界推崇的改革觀點(diǎn)不好，而是因?yàn)槲覀儗?shí)務(wù)部門對于司法改革的價(jià)值追求學(xué)術(shù)界的價(jià)值取向并不完全一致，學(xué)術(shù)觀點(diǎn)注重的往往只是理論上的完美，而我們司法部門所追求的，卻應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實(shí)中的合理。只有現(xiàn)實(shí)的合理，才能取得改革的成功。正因?yàn)槿绱?，我們惟有對學(xué)術(shù)的觀點(diǎn)采取批判而不是盲從的態(tài)度，才能發(fā)現(xiàn)這些改革的理論是不是符合實(shí)際，是不是具有現(xiàn)實(shí)的合理性，所以批判即是辨證，盲從只能導(dǎo)致片面，我們對學(xué)術(shù)理論進(jìn)行批判的過程，就是論證其是否具有現(xiàn)實(shí)合理性的過程。
　　近段時(shí)間，關(guān)于法院應(yīng)當(dāng)仿效英美國家建立起判例制度的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，開始在理論界流行開來，而河南省某基層法院也已成為第一個(gè)吃螃蟹者，在其內(nèi)部推行了“先例判決”制度。我們的司法改革有必要借鑒甚至引入發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)法律技術(shù)，這是毫無疑問的。但筆者在這里首先想與工業(yè)技術(shù)的引進(jìn)作個(gè)大致的對比，以籍此表明自己的態(tài)度。一般來講，先進(jìn)工業(yè)技術(shù)的引進(jìn)，只要能夠拿來，就可以大幅度甚至成倍地提高我們相應(yīng)的生產(chǎn)力，而法律技術(shù)的引進(jìn)，則必須要能夠根植于我們自己的實(shí)際國情，否則就會東施效顰，適得其反。所以我們一直提倡和追隨經(jīng)濟(jì)的全球化，卻很少提及并贊同法律的全球化。一個(gè)很簡單的問題，發(fā)達(dá)國家為什么要吝惜甚至限制工業(yè)技術(shù)對我國的輸出，但從來卻慷慨甚至鼓勵(lì)法律技術(shù)對我國的輸出?所以我的態(tài)度是，對法律技術(shù)的進(jìn)口，必須要采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，如果要接受，也必須先要用批判的眼光進(jìn)行辨證，看有沒有可以嫁接到本土的可行性和合理性。
　　英美判例制度的形成根源于這些國家的法官長期以來形成的一種習(xí)慣，這種習(xí)慣又源自于他們的經(jīng)驗(yàn)主義思維。其原因除歷史的淵源使然外，這大概還與他們國家的法官在社會生活中的地位和其自身優(yōu)越感有關(guān)。一般來講，當(dāng)法官一旦作出某項(xiàng)生效裁決后，不僅在社會公眾看來，它應(yīng)當(dāng)是正確的，而且在其他法官看來，它也應(yīng)該是當(dāng)然正確的。既然前面法官作出的裁決是正確的，那么后來的法官再遇到類似的案件，只需要援引前面的裁決也就當(dāng)然可以作出同樣被認(rèn)為是正確的裁決。因而他們的法官逐漸養(yǎng)成在判案時(shí)查找并引用先前裁判的習(xí)慣，習(xí)慣成自然，久而久之，判例制度也就自然形成了。
　　從法哲學(xué)的角度來看，英美法官所作的判例并不是要去創(chuàng)制什么法律，而是要遵循正義與公平這一法的最基本、最原始的規(guī)范，在案件中去發(fā)現(xiàn)已經(jīng)存在了的法律。即我們在抽象上所講，法的規(guī)律(這種規(guī)律可以認(rèn)為是公平和正義在各類案件中應(yīng)當(dāng)如何體現(xiàn))已然存在，只是需要由法官在個(gè)案中去將這種規(guī)律找出來。這對法官的要求極高，要求他們對公平和正義須作出最精準(zhǔn)的原始理解和衍生理解，否則，他們在案件中找到的就不是公平和正義，他們所發(fā)現(xiàn)的也不是法的規(guī)律。在這種法環(huán)境下成長起來的法官，其法思維的本位是案件事實(shí)，而在我們成文法環(huán)境中培養(yǎng)出來的法官，其法思維的本位卻是法條本身。前者是要在事實(shí)中去發(fā)現(xiàn)法律，而后者卻是要用法律去規(guī)范事實(shí)，兩者的思維方式根本就不同，甚至是完全相反的，如果硬要我們的法官去遵循什么“先例”，豈不是用己之所短效人之所長，自己為難我們自己的法官么，其結(jié)果又會好到哪里去呢?
　　其實(shí)，正如人不可能兩次踏人同一條河流的古老哲諺，英美國家的法官也決不可能遇到兩件有同樣案情內(nèi)容的案件，故而他們的法官也并不就是十分迷信于以前的判例。實(shí)質(zhì)上他們要援引判例時(shí)，更注重的是如何從先前的判例中抽象出可以一般適用的法則和經(jīng)驗(yàn)，并通過這些抽象出來的法則和經(jīng)驗(yàn)在后面的個(gè)案中去服從和實(shí)現(xiàn)公平與正義，這才是判例制度真正的精髓。當(dāng)法官認(rèn)為遵循先例會違反公平和正義這一最高司法準(zhǔn)則時(shí)(因?yàn)楣胶驼x在不同的時(shí)期可能有不同的要求)，他們就會敢于推翻以前的判例。在河南省某基層法院推行的“先例判決”制度中，筆者注意到，該院的“先例”必須要經(jīng)審委會的研究決定才能形成，這當(dāng)然是審慎的，但問題是，如果法官在以后的案件中認(rèn)為有更符合公平和正義的處理辦法，他有自信去推翻審委會的“先例”嗎?即使他有這份自信，在法院系統(tǒng)普遍推行錯(cuò)案追究責(zé)任制的背景下，他敢去冒這個(gè)險(xiǎn)嗎?如果不敢，那我們不是撿了別人的形式而丟了別人的實(shí)質(zhì)嗎?
　　英美國家的法官由于需要從判例中抽象出一般適用的法則和經(jīng)驗(yàn)，因而他們在傳統(tǒng)上十分重視判例的積累和學(xué)習(xí)，這可以從他們的法學(xué)教育方法上看出來。而我們現(xiàn)在是實(shí)行成文法的國家，一貫重視的是對法條的學(xué)習(xí)和闡釋，除了必要的經(jīng)驗(yàn)外，法官們沒有必要也不大可能去從大量的案例中抽象出一般的適用法則。就最高人民法院公報(bào)刊登的案例而言，雖然也有人將之稱為不是判例的判例，我卻不以為然。最高法院公報(bào)上刊登的許多案例有相當(dāng)?shù)臋?quán)威，其法律適用的論證和推理也較為嚴(yán)密，但它們之所以為下級法院的法官所推崇，主要是因?yàn)檫@些經(jīng)過篩選的案例提供了一種法律適用的指導(dǎo)方法，即如何在疑難或重大的案件中，將法條和案情通過嚴(yán)密的推理和論證精準(zhǔn)地焊接在一起，而這才正是下級法院的法官們所需要的。簡單地講，這些案例的主要價(jià)值在于如何提高下級法院法官的法律運(yùn)用和邏輯推理能力，這與英美國家法官學(xué)習(xí)判例的目的大相徑庭。
　　現(xiàn)在無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，在談及司法改革時(shí)，最喜歡強(qiáng)調(diào)的就是司法改革的理念，因而“理念”也成了時(shí)下最時(shí)髦的用詞之一。我以前對此一直有些恍然，雖然沒有弄懂它的真實(shí)意思是什么，但由于感覺它應(yīng)該是一個(gè)正統(tǒng)而積極的概念，所以有時(shí)欣欣然也鸚鵡學(xué)舌地跟著用一用。直到前段時(shí)間在西南政法大學(xué)上法理課時(shí)聽老師講到，理念就是理性的概念，這是康德最早所下的定義，這才如同人在迷暈之中被一瓢冷水激在當(dāng)頭，原來先哲早有定義，理念就是理性!在慚愧自己讀書太少并且思維遲鈍的同時(shí)，又忍不住慶幸自己終于弄懂了一個(gè)所謂時(shí)髦卻又如此簡單的古老概念。提倡司法改革要有理念，是要強(qiáng)調(diào)司法改革要有理性，如果缺失了理性，那我們所彰顯出來的就不是什么理念，而是沖動與功利。前兩年媒體曾渲染過“憲法司法第一案”——齊玉苓案。該案緣由齊玉苓受教育權(quán)被侵犯，山東高院就法律適用問題請示最高法院，并由后者鄭重援引憲法的規(guī)定作出批復(fù)。許多人當(dāng)時(shí)以之為中國的“憲法司法第一案”。但后來卻被一些學(xué)者尖刻地指出不是問題的問題，是假問題，因?yàn)辇R玉苓其案完全可以直接引用《教育法》作出處理，既用不著請示，更用不著批復(fù)。學(xué)者的言語雖然過于激烈，但卻真實(shí)地反映出這樣一個(gè)問題，那就是甚至連高級法院的法官都忽略了其實(shí)《教育法》早已有了相應(yīng)的規(guī)定。以目前這樣的狀況——法官不能完全諳熟已有的法律——而作出的先例(假如齊玉苓案也可以作為“先例”)，到底能起到什么樣的作用，是頗令人懷疑的。當(dāng)時(shí)如果不是持懷疑態(tài)度的學(xué)者去翻查95年就已開始實(shí)施的《教育法》，或許齊玉苓案真要在2001年成為中國的“憲法司法第一案”，這是讓人好笑的。
　　也許是物極必反的道理使然，現(xiàn)在學(xué)術(shù)界有一種力量正在悄然興起，那就是對“言必稱英美”的改革論調(diào)有些反感，這是令人鼓舞的，筆者以為這種反感就是一種理念，因?yàn)槠渲幸讶缓欣硇缘墓廨x，那就是批判而不是盲從。其實(shí)真的不必“言必稱英美”，姑且不論本國至少從秦朝開始就有類似判例法的廷行事，只講英美法官在作出判例時(shí)，那是因?yàn)楫?dāng)時(shí)沒有現(xiàn)成的法條可以遵循，后來的法官再遇到類似的案例時(shí)，由于仍然沒有可以適用的法條，而只能查到以前的判例，當(dāng)然也就只好遵循于先例。從這個(gè)意義上講，判例法其實(shí)又是一種“懶人的法律”。我們現(xiàn)在是實(shí)行成文法的國家，如果法律有欠缺或漏洞，完全可以發(fā)揮立法機(jī)關(guān)的積極性，對法律進(jìn)行修補(bǔ)，或者如果法律不夠細(xì)致，還可以借助最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋功能進(jìn)行細(xì)化和協(xié)調(diào)，為什么一定要舍近求遠(yuǎn)、舍易求難跟著人家去學(xué)習(xí)“偷懶”的技術(shù)呢?而且如果連一個(gè)基層法院都可以有自己的“先例”，那么其他地方的法院想必也可以確立自己的“先例”，當(dāng)這些“先例”處理類似的案件不一致時(shí)，那誰的“先例”是錯(cuò)誤的呢?對于確立了錯(cuò)誤“先例”的地方法院而言，其以后的裁判會不會也跟著錯(cuò)下去呢?在此筆者禁不住又聯(lián)想到為什么在英美國家的律師業(yè)比較發(fā)達(dá)，大概也與判例太多有一定的關(guān)系，在各種各樣的判例中隱含的法原則和法原理非專業(yè)人員難以弄懂，尋常人士遇事當(dāng)然動輒也就只好求助于律師了。故而如果以后我們的“先例判決制度”也推行開來，對我國的律師業(yè)發(fā)展或許也是一個(gè)福音。但是，這里可能就有一個(gè)比較嚴(yán)重的問題不容回避，那就是遵循先例判決，意味著法官可以造法，如果法官不能造法，則這樣的“先例”甚至也就可以將之稱為假“先例”。而法官造法卻又正是一些西方國家“三權(quán)分立”政治體制的一個(gè)重要內(nèi)容和形式支撐，如果對此再進(jìn)行引申分析，不知道會不會將人驚出一身虛汗?所以我的態(tài)度是，有些問題在學(xué)術(shù)上可以提出來討論，但實(shí)踐必須慎重，切忌跟風(fēng)。再用一句套話作為本文的中心和結(jié)束語，司法改革應(yīng)當(dāng)真正樹立起我們自己的理念，不要盲從和硬套別人的東西，理性些，走自己的路罷。
　　責(zé)任編輯：吳