一、新中國(guó)的地方立法實(shí)踐
　　
　　立法是一種由特定國(guó)家機(jī)關(guān)依法行使的創(chuàng)制、修改和廢止法律規(guī)范的活動(dòng)，具體地說(shuō)是“指通過(guò)具有特別法律制度賦予的有效地公布法律的權(quán)力和權(quán)威的人或機(jī)構(gòu)的意志制定或修改法律的過(guò)程”[1]。從國(guó)家權(quán)力的分配與制衡角度看，立法權(quán)是制約行政權(quán)與司法權(quán)的一種國(guó)家權(quán)力。具體到立法權(quán)本身，不同的國(guó)家基于其政治理念和法制傳統(tǒng)的差異，通常也設(shè)置不同的立法體制并進(jìn)行相應(yīng)的立法權(quán)限配置。一般認(rèn)為，在立法體制中，我國(guó)事實(shí)上是存在中央立法和地方立法劃分的。
　　新中國(guó)建立伊始，國(guó)家考慮到百?gòu)U待興時(shí)期尊重和調(diào)動(dòng)地方積極性的重要性，曾經(jīng)規(guī)定地方在遵守《共同綱領(lǐng)》和中央政策、法令的前提下，可以從實(shí)際出發(fā)制定暫行法規(guī)?？墒牵?954年新中國(guó)第一部憲法基本上壟斷了立法權(quán)，沒(méi)有正式賦予地方立法權(quán)，即使全國(guó)人大常委會(huì)也不享有國(guó)家立法權(quán)；但是對(duì)于民族自治地方，該憲法還是賦予了民族自治權(quán)力機(jī)關(guān)制定自治條例和單行條例的立法權(quán)，其他地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)則無(wú)此權(quán)力[2] 。基于特殊的政治背景，新中國(guó)1975年憲法和1978年憲法對(duì)民族自治地方的立法權(quán)有所反復(fù)，即前者予以取消而后者則予以恢復(fù)，但都沒(méi)有賦予普通地方權(quán)力機(jī)關(guān)任何地方立法權(quán)[3] 。真正意義上的地方立法制度應(yīng)當(dāng)是改革開(kāi)放后才開(kāi)始的。1979年，五屆全國(guó)人大對(duì)地方立法權(quán)作出了創(chuàng)造性的貢獻(xiàn)，其制定的《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》明確規(guī)定了省級(jí)地方人大及其常委會(huì)享有地方立法權(quán)[4]，為新中國(guó)的地方立法工作奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。1982年憲法在形式上確認(rèn)了這種業(yè)已存在三年之久的事實(shí)，不僅規(guī)定國(guó)務(wù)院擁有制定行政法規(guī)的行政立法權(quán)，而且省級(jí)地方權(quán)力機(jī)關(guān)、民族自治地方權(quán)力機(jī)關(guān)也被賦予了地方立法權(quán)[5]。隨后通過(guò)的《地方組織法修正案》對(duì)地方立法權(quán)又作出了突破性的規(guī)定：即不僅賦予省會(huì)市和較大市權(quán)力機(jī)關(guān)擁有地方立法權(quán)，而且還增加了省級(jí)政府、省會(huì)市政府和較大的市政府享有規(guī)章制定權(quán)[6]。至此，新中國(guó)的地方立法終于完成了自己的立法主體建構(gòu)任務(wù)，即地方立法主體包括省級(jí)和較大的市[7]權(quán)力機(jī)關(guān)、民族自治地方人大、省級(jí)政府和較大的市政府，并為《立法法》所正式確認(rèn)[8]。
　　目前，我國(guó)共有31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市（不含港澳臺(tái)）、27個(gè)省會(huì)市、18個(gè)較大的市、30個(gè)自治州、120個(gè)自治縣擁有地方立法權(quán)。隨著改革開(kāi)放后經(jīng)濟(jì)建設(shè)的加速和社會(huì)事務(wù)的急劇增加，地方立法機(jī)關(guān)的立法實(shí)踐及其社會(huì)貢獻(xiàn)確屬有目共睹。截至2005年，全國(guó)各地方立法機(jī)關(guān)共制定地方性法規(guī)近9000部（其中一般地方性法規(guī)7500部、民族自治條例和單行條例600多部、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)近300部[9]），而地方政府規(guī)章的數(shù)量還要巨大。在構(gòu)建社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中，地方立法的重要性由此可見(jiàn)一斑。
　　
　　二、我國(guó)地方立法的權(quán)限界分
　　
　　最近26年來(lái)的立法實(shí)踐表明，地方立法已經(jīng)成為我國(guó)立法體系中的重要一極。在地方立法日益活躍的今天，認(rèn)真檢視其權(quán)限邊界絕非無(wú)病呻吟之舉。眾所周知，在尊重中央立法與地方立法之分的現(xiàn)有框架下，地方立法主體應(yīng)當(dāng)明白自己的職權(quán)邊界，這樣才可能制定出不與上位法抵觸的、合乎法治要求的地方性法規(guī)。從世界范圍看，凡是確立了地方立法制度的國(guó)家，一般都對(duì)地方立法權(quán)限進(jìn)行了界定。實(shí)行立法分權(quán)的聯(lián)邦制國(guó)家一般在憲法中直接解決這個(gè)問(wèn)題，通常明確授予中央一定的立法權(quán)，剩余的立法權(quán)力保留給地方行使，故地方擁有相當(dāng)廣泛的立法權(quán)，如美國(guó)、德國(guó)和俄羅斯等。我國(guó)對(duì)地方立法權(quán)限也進(jìn)行了界定，2000年制定的《立法法》系統(tǒng)地規(guī)范了地方立法問(wèn)題。對(duì)地方立法權(quán)限的具體規(guī)定，《立法法》是采用禁止和列舉相結(jié)合的方式來(lái)進(jìn)行的。
　　
　　1.地方立法不得染指的立法事項(xiàng)
　　《立法法》第八條明確了中央專屬的立法權(quán)限，首先是詳細(xì)列舉下列事項(xiàng)只能制定法律：國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)、各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)與民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度、犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收、民事基本制度、基本經(jīng)濟(jì)制度、訴訟和仲裁制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；然后又對(duì)其他需要保留的事項(xiàng)作了概括性的兜底規(guī)定，即“必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)”。這樣就既將當(dāng)前需要進(jìn)行法律保留的具體立法事項(xiàng)予以明確，又為社會(huì)變遷所可能出現(xiàn)的需要法律保留事項(xiàng)預(yù)留了制度空間。顯而易見(jiàn)，上述立法事項(xiàng)屬于中央立法的專屬權(quán)限，同時(shí)也就是地方立法的禁區(qū)。
　　
　　2.屬于地方立法權(quán)限的立法事項(xiàng)
　　《立法法》對(duì)地方立法權(quán)限也進(jìn)行了必要的規(guī)定，分別對(duì)地方權(quán)力機(jī)關(guān)的一般地方性立法、民族自治地方立法和地方政府立法等作出了規(guī)定 （自治條例和單行條例的情況較為特殊，本文不作討論）。《立法法》第六十三條規(guī)定，在不與上位法相抵觸的前提下，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，可以制定地方性法規(guī)；較大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行。第六十四條規(guī)定地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；(二) 屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)；（三） 無(wú)上位法規(guī)定但有制定地方性法規(guī)必要、且不屬于國(guó)家立法保留的地方事務(wù)[10]。第七十三條對(duì)地方政府的立法事項(xiàng)也進(jìn)行了規(guī)定：一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；二是屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。
　　
　　三、地方立法存在僭越中央專有立法權(quán)現(xiàn)象
　　
　　按照哲學(xué)上的理解，存在權(quán)限界分就意味著可能存在越權(quán)。從理論上說(shuō)，這種越權(quán)可以表現(xiàn)為中央對(duì)地方的越權(quán)，也可以是地方對(duì)中央專有權(quán)限的僭越，還可以是相同行政級(jí)別的地方權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間的橫向越權(quán)。限于篇幅和本文主旨，下文將主要討論地方立法僭越中央專有立法權(quán)問(wèn)題。如上所述，雖然我國(guó)對(duì)地方立法權(quán)限問(wèn)題專門作出了規(guī)定，但無(wú)論是現(xiàn)行《憲法》，還是《立法法》和《地方組織法》，都沒(méi)有很好地解決地方立法權(quán)限問(wèn)題。上述那些相當(dāng)詳細(xì)的列舉式規(guī)定也沒(méi)有阻擋住地方立法實(shí)踐的僭越，而且最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)此亦從未正式質(zhì)疑，更遑論動(dòng)用立法監(jiān)督權(quán)來(lái)予以糾正了。比如福建省人大常委會(huì)先后制定了 《福建省臺(tái)灣船舶停泊點(diǎn)管理辦法》《福建省臺(tái)灣同胞企業(yè)登記管理辦法》等9部涉臺(tái)地方性法規(guī)[11]，青海省人大常委會(huì)制定了《青海省民兵后備役工作條例》，青海省西寧市政府制定了 《西寧市人民防空警報(bào)設(shè)施管理辦法》，貴州省人大常委會(huì)制定了 《貴州省征兵工作條例》，四川省政府制定了《四川省征兵工作實(shí)施辦法》等等，這些明顯涉及外交、國(guó)防、軍事等中央專有立法權(quán)領(lǐng)域的事項(xiàng)，地方權(quán)力機(jī)關(guān)和地方政府都有涉及。黑龍江省人大常委會(huì)制定了的《黑龍江省預(yù)防職務(wù)犯罪工作條例》，江西省人大常委會(huì)制定的《江西省司法鑒定條例》，廣東省人大常委會(huì)制定的《廣東省公司破產(chǎn)條例》，安徽省人大常委會(huì)制定的《安徽省人口與計(jì)劃生育條例》，湖北省人民代表大會(huì)制定的《湖北省各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督條例》等等，涉足了法律保留的犯罪、訴訟制度、民事基本制度、公民基本權(quán)利等事項(xiàng)?？陀^地說(shuō)，它們大部分在形式上是為執(zhí)行上位法而制定的，但其中有許多已經(jīng)結(jié)合本地方實(shí)際作了創(chuàng)設(shè)性規(guī)定，這就不是簡(jiǎn)單的執(zhí)行性立法問(wèn)題了。而且，在《立法法》實(shí)施后這些地方性法規(guī)仍然有效，事實(shí)上就說(shuō)明了我國(guó)并沒(méi)有解決好中央和地方立法權(quán)沖突問(wèn)題。地方立法僭越中央專有立法權(quán)的問(wèn)題，目前已經(jīng)引起了理論界和實(shí)務(wù)界的相當(dāng)關(guān)注了。
　　
　　
　　四、作為例證的個(gè)案分析
　　
　　為便于說(shuō)明問(wèn)題，下文將擇取某省人大常委會(huì)2004年4月1日公布的《××省征兵工作條例》，具體探究地方立法權(quán)對(duì)中央立法權(quán)的僭越問(wèn)題。
　　《××省征兵工作條例》 雖然涉及國(guó)防問(wèn)題，但由于其主要是依據(jù)《兵役法》和國(guó)務(wù)院、中央軍委《征兵工作條例》來(lái)制定的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)還是執(zhí)行性地方性法規(guī)。按照法律效力層級(jí)沖突的一般理論，《××省征兵工作條例》 必須要以其上位法為依據(jù)來(lái)規(guī)定本省的具體執(zhí)行情況；同時(shí)，因?yàn)樵摋l例事關(guān)國(guó)防事務(wù)這一專屬于中央立法權(quán)問(wèn)題，所以就更不能越雷池半步。但實(shí)際情況卻遠(yuǎn)非如此。限于篇幅，本文僅就《××省征兵工作條例》 中的主要越權(quán)問(wèn)題進(jìn)行探討。根據(jù)我們分析，越權(quán)問(wèn)題至少表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
　　第一，越權(quán)增刪法律責(zé)任。本來(lái)《兵役法》對(duì)違反該法的法律責(zé)任已經(jīng)作了五條規(guī)定，國(guó)務(wù)院等《征兵工作條例》對(duì)此亦并無(wú)任何細(xì)化規(guī)定，但《××省征兵工作條例》不僅對(duì)此規(guī)定了六條，而且在內(nèi)容上多有“創(chuàng)新”。比如，對(duì)應(yīng)征公民拒絕、逃避征集等違法行為的處罰，《××省征兵工作條例》 第三十一條就明顯超越了《兵役法》第六十一條的規(guī)定，前者將后者明確規(guī)定的“由縣級(jí)人民政府強(qiáng)制其履行兵役義務(wù)”完全刪除，只是細(xì)化了應(yīng)當(dāng)如何罰款，但這顯然屬于擅自免除了應(yīng)征公民必須履行的兵役義務(wù)。我們認(rèn)為，不僅地方無(wú)權(quán)對(duì)此進(jìn)行創(chuàng)設(shè)性規(guī)定，更重要的是，中央立法已經(jīng)對(duì)此作出了明確規(guī)定——“強(qiáng)制其履行兵役義務(wù)”，地方立法卻予以刪除，無(wú)論如何也是嚴(yán)重僭越了國(guó)防權(quán)力。此外，《××省征兵工作條例》將《兵役法》明確規(guī)定的“兩年內(nèi)不得被錄取為國(guó)家公務(wù)員、國(guó)有企業(yè)職工”修改成兩年內(nèi)“國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位不得對(duì)其錄用”，另外還自行增加了“工商行政管理部門不得為其辦理工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照”等，其中問(wèn)題同樣不容忽視：該省的規(guī)定將上位法規(guī)定的“國(guó)家公務(wù)員、國(guó)有企業(yè)職工”改成“國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位”，禁止錄用范圍擴(kuò)大到了包括社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位、集體企業(yè)甚至私營(yíng)企業(yè)在內(nèi)的幾乎所有單位，并且還增加了不得開(kāi)辦工商企業(yè)的處罰。按照《行政處罰法》第十一條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”，既然《兵役法》對(duì)此類違法行為已經(jīng)設(shè)定了具體的行政處罰，地方就不得突破，否則必屬越權(quán)無(wú)疑。類似問(wèn)題在《××省征兵工作條例》的其他法律責(zé)任條款中也有所體現(xiàn)。
　　第二，擴(kuò)大了調(diào)整對(duì)象。《××省征兵工作條例》第三條規(guī)定，“本省行政區(qū)域內(nèi)的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和組織，戶籍在本省的公民以及接兵部隊(duì)人員，均須遵守本條例”，而接兵部隊(duì)人員屬于國(guó)家現(xiàn)役軍人，其應(yīng)當(dāng)遵循的是《兵役法》和中央軍委的有關(guān)規(guī)定，地方權(quán)力機(jī)關(guān)何來(lái)權(quán)力調(diào)整他們的行為？況且《××省征兵工作條例》規(guī)定的法律責(zé)任中主要是地方政府進(jìn)行的罰款和行政處分，地方政府又如何追究其可能的違法行為？按照《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》第七條規(guī)定，中國(guó)人民解放軍的獎(jiǎng)懲制度“除法律規(guī)定外，由軍事法規(guī)規(guī)定”，根本排除了地方染指的可能性。地方性法規(guī)試圖調(diào)整現(xiàn)役軍人的任何努力，除了能夠帶來(lái)越權(quán)的批評(píng)之外，不可能產(chǎn)生立法者所預(yù)期的法律效果。
　　第三，涉嫌改變兵役管理制度。國(guó)務(wù)院、中央軍委《征兵工作條例》第十四條規(guī)定，“預(yù)定征集的應(yīng)征公民離開(kāi)常住戶口所在縣、市1個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)向所在基層人民武裝部報(bào)告去向和聯(lián)系辦法，并按照兵役機(jī)關(guān)的通知及時(shí)返回應(yīng)征”，而《××省征兵工作條例》第十九條則將“基層人民武裝部”修改成“應(yīng)當(dāng)向所在基層單位或者組織報(bào)告去向和聯(lián)系辦法”。顯然，“預(yù)定征集的應(yīng)征公民”在法律上已經(jīng)不再是普通公民，而是需要由國(guó)防機(jī)構(gòu)掌握的即將投入現(xiàn)役的武裝力量，該省將其去向交給基層單位或者組織來(lái)掌握，從理論上看是僭越了國(guó)防權(quán)力；而在實(shí)踐中，包括村委會(huì)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等在內(nèi)基層單位的松散管理，也是無(wú)法勝任對(duì)應(yīng)征公民去向的及時(shí)把握的。
　　
　　注釋：
　　[1]《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第547頁(yè)。
　　[2]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)憲法》（1954-09-20）第二十二條、第六十條、第七十條。次日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民委員會(huì)組織法》亦未賦予地方權(quán)力機(jī)關(guān)享有立法權(quán)。
　　[3]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)憲法》（1975-01-17）第二十三條、第二十四條，《中華人民共和國(guó)憲法》（1978-03-05）第三十六條、第三十九條。
　　[4]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》（1979-07-01） 第六條、第二十七條。
　　[5]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)憲法》（1982-12-04）第八十九條、第一百條、第一百一十六條。
　　[6]參見(jiàn)《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法〉 的若干規(guī)定的決議》（1982-12-10）第五條、第八條。
　　[7]按照《立法法》第六十三條之規(guī)定，較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。不得不指出的是，“較大的市”不僅不是規(guī)范的法律用語(yǔ)，而且作為法律術(shù)語(yǔ)，前后兩次出現(xiàn)的“較大的市”指稱不一，很容易引起理解上的混亂。本人主張用“特別市”取代之，這樣既較規(guī)范，又可以從名稱上直接體現(xiàn)其基于法律授權(quán)而獲致的特權(quán)，還能與特別行政區(qū)、直轄市一起明確區(qū)別于普通的市。
　　[8]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)立法法》（2000-03-15）第四章“地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章”。
　　[9]參見(jiàn)中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院新聞辦公室：《中國(guó)的民主政治建設(shè)白皮書》，2005年10月。
　　[10]現(xiàn)在一般都將此稱為試驗(yàn)性地方立法事項(xiàng)。我以為，所謂實(shí)驗(yàn)性地方立法事項(xiàng)，一般是中央立法機(jī)關(guān)在有此立法動(dòng)議后授權(quán)地方立法機(jī)關(guān)所進(jìn)行的立法試驗(yàn)，《立法法》第六十五條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是此；可作為印證的是，《立法法》第九條的規(guī)定就是試驗(yàn)性立法。如果我們仔細(xì)推敲，《立法法》第六十四條第二款所規(guī)定的事務(wù)范圍是廣于試驗(yàn)性地方立法事項(xiàng)的。
　　[11]參見(jiàn)鄭光生、薛鄭譚：《邁向政治文明——福建省人大設(shè)立常委會(huì)二十五周年回眸》，載《福建通訊》2004年第9期。
　　
　?。ㄗ髡呦的暇┕I(yè)大學(xué)法學(xué)院教師、武漢大學(xué)憲法學(xué)博士生）