歐福永

摘 要：我國關(guān)于外國法無法查明時的法律適用問題的立法及司法實踐都仍存在一些不足。對于外國法無法查明時的法律適用問題，國際上主要有以下解決辦法：推定外國法與法院地法相同并適用法院地法；法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法；駁回當(dāng)事人的訴訟請求和抗辯；適用與本來應(yīng)適用的法律相類似的外國法；適用輔助性連結(jié)點再次選擇準(zhǔn)據(jù)法；適用與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律；適用一般法律原則。我國應(yīng)借鑒他國法律規(guī)定的合理成分，在直接適用法院地法的做法上補之以適用與該外國法相類似的法律和與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律以及一般法律原則作為選擇。

關(guān)鍵詞： 外國法無法查明；法院地法；駁回訴訟請求和抗辯；輔助性連結(jié)點；最密切聯(lián)系；一般法律原則

中圖分類號：DF 97文獻標(biāo)識碼：A

一、引言

為了公正、合理地解決涉外民商事爭議，依照國際私法的沖突規(guī)范（包括基于當(dāng)事人意思自治原則）確定準(zhǔn)據(jù)法是法院、仲裁機構(gòu)和行政機關(guān)不可回避的任務(wù)。我國的法院、仲裁機構(gòu)和行政機關(guān)不僅要適用中國法，也要在應(yīng)當(dāng)適用外國法[在國際私法上，外國法包括依據(jù)法院地的沖突規(guī)則或其他國際私法規(guī)則而適用于案件爭議的域外某一國家或地區(qū)的法律，或者某一國際條約或國際慣例。]時適用外國法。在適用外國法的情形下，如法院、仲裁機構(gòu)、行政機關(guān)或者訴訟當(dāng)事人按照法院地法律規(guī)定的方法和途徑無法獲得或確知該外國法的具體內(nèi)容或者該外國法根本沒有相應(yīng)的規(guī)定時，法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)對案件應(yīng)依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)做出判決呢？由于這個問題直接關(guān)系到案件的審理和判決結(jié)果，對法院、仲裁機構(gòu)和行政機關(guān)以及當(dāng)事人而言都是非常重要的。本文在檢討我國立法與實踐存在的不足并分析國際上解決外國法無法查明時的法律適用問題的主要方法的基礎(chǔ)上，提出了完善我國相關(guān)立法的建議。

二、我國關(guān)于外國法無法查明時的法律適用的立法與實踐

（一）立法現(xiàn)狀分析

目前我國在立法上尚未對外國法無法查明時的法律適用問題做出規(guī)定，但司法解釋的規(guī)定前后有些細微變化。最高人民法院在1987年《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》（已失效）第11條規(guī)定“……通過上列途徑仍不能查明的，可參照我國相應(yīng)的法律處理?！钡?988年最高人民法院《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第193條改為：“對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：①由當(dāng)事人提供；②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；③由我國駐該國使領(lǐng)館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明時，適用中華人民共和國法律。”

在外國法無法查明時以法院地法代替無法查明的外國法，從實踐角度而言是一種較為方便的做法，可以使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)得以確定，不至于請求被駁回，且對法官而言，他們無疑最熟悉自己國家的法律，他們適用自己的法律輕車熟路，簡便易行。但這種凡外國法無法查明時，就適用法院地法的做法的弊端也是顯而易見的。因為：首先，在法院地法沒有規(guī)定或規(guī)定不符合實際情況時，無法適用法院地法；其次，在許多情況下，法院地法與本來應(yīng)適用的法律之間存在很大的差異，適用法院地法顯然會違背當(dāng)事人的初衷以及影響法律關(guān)系本身，從而直接影響判決的合理性和公正性，使外國當(dāng)事人對本國法院失去信心。因此，如果單一地以法院地法替代無法查明的外國法，就可能導(dǎo)致法院消極地履行查明義務(wù)，因為查明外國法會增加法院的司法負擔(dān)。另外，即使法院要求當(dāng)事人舉證證明外國法，有能力查明而又認為外國法的適用對其不利而更樂意適用法院地法的一方當(dāng)事人也會消極地對待此項義務(wù)。因此，在外國法無法查明時代之以法院地法是一種方便的但并非最佳的選擇［1］。

此外，該司法解釋對于什么情況屬外國法無法查明，以及外國法無法查明時如何適用法律的問題規(guī)定得過于原則和簡單化，仍不夠明確，在實踐中缺乏可操作性的指導(dǎo)作用。

中國國際私法學(xué)會草擬的《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年第6稿）第12條建議：“……不能查明或者經(jīng)查明不存在有關(guān)法律規(guī)定的，適用與該外國法律類似的法律或者中華人民共和國相應(yīng)的法律?！保?］而2002年《中華人民共和國民法（草案）》第9編（涉外民事關(guān)系的法律適用法）第12條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人不能提供或者法院、仲裁機構(gòu)、行政機關(guān)無法查明該外國法律，可以適用中華人民共和國相應(yīng)的法律?！弊罡呷嗣穹ㄔ?005年12月發(fā)布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》第53條指出：“外國法律的內(nèi)容無法查明時，人民法院可以適用中華人民共和國法律?！毕啾戎?，示范法和紀(jì)要的規(guī)定比較合理，但它們的規(guī)定也比較簡單，仍沒有很好地解決外國法無法查明時的法律適用問題。比如，在有關(guān)國家的立法對某一問題均未作規(guī)定時，如何適用法律？由于最密切聯(lián)系原則已成為許多國家準(zhǔn)據(jù)法選擇的一項總的指導(dǎo)原則，是否應(yīng)適用與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律作為外國法無法查明時的準(zhǔn)據(jù)法？

（二）司法實踐分析

在外國法無法查明時，我國司法實踐中通常的做法是直接適用中國法代替外國法。

但我國法院在此問題上也有所突破，如1999年的江蘇省輕工業(yè)品進出口股份有限公司與江蘇環(huán)球國際貨運有限公司、美國博聯(lián)國際有限公司“海上貨物運輸合同糾紛”一案的審理中，武漢海事法院在當(dāng)事人有法律選擇但事實上所選法律對該案爭議未作規(guī)定的情況下，最終運用最密切聯(lián)系原則解決了有關(guān)爭議的法律適用問題。這種實踐是對上述司法解釋的突破，這種方法也可以在今后的立法中予以明確。

三、國際上解決外國法無法查明時的法律適用問題的主要方法

（一）推定外國法與法院地法相同并適用法院地法

在外國法無法查明時，推定外國法與法院地法相同并適用法院地法的僅限于普通法系國家。

1．英國

在外國法無法查明時，英國律師普遍贊成推定英國法與外國法相同，英國法院也普遍采用這一方法。1972年《英國民事證據(jù)法》第4條第2款規(guī)定:“如果當(dāng)事人提不出證據(jù)，或法院認為證據(jù)不足，則法院可推定適用類似的英國法?！痹贐umper Development Corpn v. Comr of Police(［1991］ 1 W.L.R. 1362 (C.A.)案中，英國上訴法院常設(shè)法官Purchas認為這是英國法的一般規(guī)則，英國法院視外國法為事實問題，須由證據(jù)證明。反之若證據(jù)不足，就推定它與英國法相同。在Kuwait Oil Tanker Company SAK v. Al Bader (［2000］ 2 All E.R. (comm.) 271 (C.A.) per Nourse L.J)案中，上訴法院認為，英國法類似于外國法，故推定外國法與英國法相同而適用英國法判案，除非外國法作為事實被證明。

根據(jù)英國法，查明外國法和依外國法提出抗辯都是自愿的，因此，當(dāng)事人并沒有證明外國法的責(zé)任。推定相同并不僅僅適用于相關(guān)的外國法不能被查明的情況，原則上，在當(dāng)事人援引外國法而拒絕證明它的內(nèi)容時，英國法院也推定兩者相同。推定相同是給不能提供證據(jù)支持其請求的當(dāng)事人以懲罰，如在Dynamit AG v. Rio Tinto Co.( ［1918］ App. Cas. 292 (H.L) per Lord Dunedin)案中，涉及因戰(zhàn)爭爆發(fā)，英國當(dāng)事人與德國公司簽訂的合同是否有效的問題。英國當(dāng)事人依德國法提出抗辯，說德國法與英國法不同，但他不能證明依德國法合同是有效的。上議院Dunedin勛爵認為：如不能證明外國法，就推定英國法和德國法相同以處罰原告并保護另一方當(dāng)事人。

但在某些案件中采用推定的方法明顯不當(dāng)，故英國法院并不把推定相同作為一般的解決方法。例如，當(dāng)外國法雖屬于普通法但法院地實體法是成文法時，法院不適用推定；當(dāng)外國法不屬于普通法時，法院也不適用推定；在英國法明顯限制其適用于因英國法院的管轄權(quán)爭議而提出的請求時，也不適用推定。明顯地，英國法院在即決審判中拒絕適用推定，對公正的強調(diào)要求它們在審判時充分考慮對外國法提出的任何爭議。另外，除荷蘭外，幾乎所有大陸法系國家都強調(diào)簡易訴訟“快捷”的特點，以此來爭辯適用法院地法是正當(dāng)?shù)?。這一區(qū)別起因于大陸法國家的即決判決是非終局的，當(dāng)事人有上訴的機會。

但許多學(xué)者反對推定英國法與外國法相同，尤其在案件明顯應(yīng)適用外國法時。Fentiman認為推定可規(guī)避某些沖突規(guī)則的強制性特點，在這種意義上說它是不令人滿意的。即使不考慮強制性沖突規(guī)則的范圍，F(xiàn)entiman倡導(dǎo)公正和一致，也極力主張依賴外國法的當(dāng)事人應(yīng)相應(yīng)地查明外國法。Dicey和Morris建議拋棄推定相同，在外國法不能查明時，直接適用英國法（輔助適用英國法）。他們認為這確認了目前英國的法律選擇框架，根據(jù)這一框架，除非外國法被充分地抗辯和證明，否則適用英國法。在2002年上訴法院對Shaker v. Mohammed Al-Bedrawi(［2003］ Ch. 25 (C.A. 2002) (Pennsylvanian Company Law))案的判決中，沒有一處提到適用推定相同的方法，明顯贊同上述看法［3］。

2．美國

和英國一樣，美國法院也把推定相同作為常用的解決方法。在外國法不能被證明時，大部分聯(lián)邦法院都推定外國法與法院地法相同。最近，在Butler v. IMA Regiomontana S.A. De C.V.案中，美國上訴法院第九巡回審判庭被要求復(fù)查地區(qū)法院做出的對墨西哥夫妻共同財產(chǎn)法的裁決。在該案中，被告未能證明墨西哥法，法院采取了推定外國法與法院地法相同的方法。該地區(qū)法院引證1700年的Ocean Ave(1700 Ocean Ave. Corp. v. GBR Assocs. 354 F.2d 993, 994 (9th Cir. 1965))案。該案的裁決認為，在應(yīng)適用其他外國法而非法院地法，而這一外國法沒有被提供和證明時，如果適當(dāng)，法院將推定這一外國法與法院地法相同。其他的聯(lián)邦法院也采用了這一做法。在外國法不能被證明時，許多州也推定外國法與法院地法相同。如南達科他州把它規(guī)定為可予反駁的推定。加利福尼亞州一法院早在1954年的一個案件(Louknitsky v. Louknitsky, 123 Cal. App.2d 406 (Dist.Ct.App.1954))中就推定中國夫妻財產(chǎn)法與加利福尼亞夫妻財產(chǎn)法相同。然而，許多州在一些特殊情況下不適用推定，一些州在外國法涉及成文法或刑事因素時拒絕適用推定。

和英國一樣，如果推定明顯不當(dāng)，美國法院就不適用推定。在20世紀(jì)早期富有啟示性的Cuba v. Crosby(222 U.S. 473 (1912))案中，美國最高法院提出在外國法屬于大陸法系時，不適用推定相同的方法。在該案中，Mr Crosby因機器故障失去了他的手，他早已把這一機器故障告知他的雇主，雇主答應(yīng)修理機器但卻要求他繼續(xù)工作。他在美國法院起訴他的雇主，要求賠償。這一事故發(fā)生在古巴，應(yīng)適用古巴法，但原告沒有提供古巴法的證據(jù)。在缺乏古巴法的證據(jù)時，地區(qū)法院認為可推定古巴法與法院地法相同，上訴法院支持這一做法。但最高法院認為：這一推定在該案中不能適用，于是撤銷了上訴裁決。因為在該案中，法院應(yīng)考慮古巴法，而古巴法繼承了西班牙法。由于一般不推定西班牙法與普通法相同。因此，一般說來，在兩個普通法國家之間，可以推定兩者的法律相同，但是在一國的法律屬普通法，另一國的法律屬另一法律體系時，就不能推定兩國的法律相同，顯然這種限制是十分必要的。

對外國法的證明是非強制性的，因此當(dāng)事人在不能查明外國法時也可請求法院推定外國法與法院地法相同。在實踐中，有許多這樣的案件，美國法院與英國法院一樣推定外國法與法院地法相同。但是，在有些案件中，美國法院更愿推定當(dāng)事人默許地選擇了當(dāng)?shù)胤?，然后適用法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法。

但推定外國法與法院地法相同并適用法院地法這一做法未免過于武斷，有強加人意之嫌。英國學(xué)者莫里斯也認為，推定外國法與法院地法相同，這種方法很不自然，還不如放棄推定這個詞，直接說如果外國法未被查明，適用法院地法。

（二）法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法

雖然這一方法與前一方法都導(dǎo)致法院地法的適用，但是兩者是不同的。根據(jù)這一方法，應(yīng)在適用的外國法不能被查明時，輔助地適用法院地法。但是必須承認法國和英國最近是為純粹的理論上的原因而采用這一方法，其他國家更多的是因為它是一種較為自然和方便的解決方法而采用。

1．法國

目前，在應(yīng)適用的外國法不能被查明或要獲得實質(zhì)信息所需成本與訴訟請求不成比例時，法國法將輔助地支配案件，這一觀點得到了最高法院的支持。1993年的Amerford (Amerford, Cass.com.fr., 16 Nov.1993, Bull. Civ. IV, No.405, 294)案也表明可放棄查明外國法的權(quán)利。在當(dāng)事人提出適用根據(jù)沖突規(guī)則指定的外國法與適用法國法將導(dǎo)致不同結(jié)果時，應(yīng)適用外國法來例證這一不同結(jié)果，但法院認為當(dāng)事人可放棄例證這一不同結(jié)果的權(quán)利。如不能證明外國法，由于法國法有輔助支配案件的權(quán)利，法院將適用法國法。

在當(dāng)事人沒有充分協(xié)助查明外國法時，輔助適用法院地法也是合理的。1991年涉及勞動爭議的Masson (Mass, Cass.le civ.fr, 5 Nov.1991, 1991 Bulll.Civ.I, No.293,192)案可作為例證。在該案中，對因宣稱的不公正的解雇而提起的賠償請求，上訴法院宣布可適用紐約州法。被告即原告的雇主向法院提供了書面陳述，該陳述例證了根據(jù)紐約州法雇主有解除長期勞動合同的無限制的權(quán)利，但上訴法院發(fā)現(xiàn)被告并沒有提供充分的信息，且認為尤其應(yīng)考慮原告所提供的集體談判協(xié)議而非紐約州法，因此，上訴法院適用了法國法，這樣更有利于原告。雇主對上訴法院要他承擔(dān)不能證明外國法的責(zé)任而撤銷原判提出異議，但沒有得到最高法院的支持。最高法院贊同并認為上訴法院因被告自己的疏忽而做出的判決是合理的。被告只提供書面陳述，且這一陳述只涉及勞動法，而原告已在集體談判協(xié)議而非紐約州法中找到了答案，被告的行為沒有表明其必要、適當(dāng)?shù)某绦蛏系那诿?，因此，由于法國法有輔助地支配案件的權(quán)利，上訴法院適用法國法是合理的。

由于法國法院不愿適用外國法，在法國已形成了在應(yīng)適用的外國法不能被查明時，采用上述方法的強有力的司法習(xí)慣。在1971年的一個案件中，最高法院支持因缺少關(guān)于都靈猶太撫養(yǎng)費法信息而臨時適用法國法的上訴判決。在20世紀(jì)80年代，最高法院認為這種方法尤其適用于應(yīng)適用的外國法對特殊問題沒有規(guī)定的情況。在1980年的一個案件中，最高法院支持上訴法院的判決，這個判決因應(yīng)適用的阿爾及利亞法對離婚沒有進行規(guī)定而適用法國法。然后，最高法院對沒有證明外國法的一般內(nèi)容和沒有證明外國法中的特殊規(guī)定做出了區(qū)分。在1982年的一個案件中，上訴法院因當(dāng)事人沒有證明他們的請求所基于的猶太法的特別規(guī)定而駁回了請求。但駁回請求最終產(chǎn)生了與適用法國法相同的結(jié)果，因為法國法中也沒有相同的規(guī)定，根據(jù)法國法駁回請求也是合理的［3］206。

2．德國

在外國法不能被查明時，德國聯(lián)邦法院出于方便而更愿適用法院地法。雖然德國法院并不明確地把適用法院地法作為輔助方法，但事實上法院在認為案件與德國法有聯(lián)系時，輔助適用是合理的。在1981年的一個案件中，在土耳其法沒有被查明時，聯(lián)邦法院認為這個案件應(yīng)適用德國法的實體條款，因媽媽和小孩的居所與德國有聯(lián)系，因此，適用德國法是適當(dāng)?shù)?。?lián)邦法院的裁決得到了下級法院的遵循，如1984年斯圖加特州法院在本應(yīng)由土耳其法支配的父權(quán)訴訟中，由于不能查明土耳其法也適用了德國法。

3．荷蘭

2002年在草擬《國際私法法典》的“總則”部分時，荷蘭故意對這一問題不予規(guī)定。該法的解釋性注釋說，采取司法上的個案分析的方法更好。已報告的案例中有少數(shù)涉及在外國法不能查明時應(yīng)適用何種法律的問題，荷蘭法官似乎采用以法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法這一做法。如在1985年的一個案件(Rb. Alkamaar, 14 March 1985, 6 NIPR 308 (1985))中，Alkmaar法院裁定，在越南法不能被查明時，適用荷蘭法。因雙方當(dāng)事人都有越南國籍，且他們已在越南結(jié)婚，因此他們提出的分割夫妻共同財產(chǎn)的附加訴訟應(yīng)由1975年前的越南法支配。但法官發(fā)現(xiàn)不可能查明越南法，就推定所有共有的財產(chǎn)都是當(dāng)事人的夫妻財產(chǎn)，根據(jù)這一推定他同意分割共同財產(chǎn)的訴訟適用荷蘭法。事實上當(dāng)事人已就越南法的內(nèi)容達成了一致，且越南法似乎真實地反映了荷蘭法，這對法院適用法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法有一定的影響。1987年Roermond法院的一個判決(Rb. Roermond, 15 Octomber 1987, 9 NIPR nr. 461 (1988))似乎也確認了這一觀點。

4．比利時

比利時2002年《國際私法法典》的起草者在該法典第3節(jié)第14條中規(guī)定，在外國法的內(nèi)容不能被查明時，適用比利時法。雖然法典的起草者并沒有提出輔助適用法院地法，但能推定出輔助適用法院地法是法典的基礎(chǔ)，尤其是因為法典是由那些支持在應(yīng)適用的外國法不能被查明時，適用法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法的學(xué)者草擬的。

1967年最高法院做出否認采用法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法這一方法的暗示。最高法院Joseph Rutsaert法官在他發(fā)表的一篇文章中表示，他反對在外國法不能被查明時適用法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法的方法。依據(jù)他的觀點，輔助適用法院地法將導(dǎo)致違反內(nèi)國的沖突規(guī)則，在有些情況下，這種方法將產(chǎn)生不合適的法律后果。下級法院的判例法表明有些判決采用了法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法的方法，雖然這些案例存在于普遍認為當(dāng)事人必須證明外國法的時期［3］209。

5．美國

在外國法沒有或未被充分查明時，幾個聯(lián)邦法院已采用了適用美國法的做法。如在Banque Libanaise pour le Commerce v. Khreich (915 F.2d 1000,1006 (5th Cir. 1990))案中，第五巡回審判庭拒絕給予上訴人第二次提供證據(jù)證明阿布扎比法的機會，并認為區(qū)法院適用法院地法的做法是正確的。從判決中可看出區(qū)法院適用法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法，因為得克薩斯州法也要求它這樣做。在Geller v. McCown (64 Nev. 102 (1947))案中，內(nèi)華達州最高法院的判決反映了典型的普通法的事實主義，它表明加利福尼亞州下級法院早在1860年就適用法院地法。目前，《加利福尼亞證據(jù)法典》規(guī)定，在外國法沒有被查明和司法的目的要求如此時，就適用加利福尼亞法。有時，法院適用法院地法與推定當(dāng)事人默許適用法院地法所獲得的結(jié)果相同，這一推定常被用在當(dāng)外國法屬于大陸法系而沒能被查明的情況。同意推定與直接適用法院地法有相同的理論基礎(chǔ)，因為它也基于由法院地法支配案件的觀點。

6．英國

在前述2003年Shaker v. Mohammed Al-Bedrawi案中，英國上訴法院被要求復(fù)查下級法院Lawrence Collins法官做出的預(yù)備裁決是否適當(dāng)。這一預(yù)備裁決是在缺少美國賓夕法尼亞法的相關(guān)證據(jù)時，推定英國法與賓夕法尼亞法相同而適用英國法做出的。法官運用普通法的謹慎原則阻止原告起訴被告，根據(jù)這一原則股東對公司遭受的損失沒有直接的訴因。在謹慎原則的適用上，爭議的關(guān)鍵問題是，在賓夕法尼亞成立的公司所遭受的損失（600萬美元）的適格性，或相關(guān)財產(chǎn)分配是否合法。在缺乏賓夕法尼亞法的證據(jù)時，法官適用1985年《公司法》第7、8部分，認定損失為非法的財產(chǎn)分配。在上訴中，上訴人對推定英國法和賓夕法尼亞法相同提出異議。上訴法院認為爭議的焦點是：在缺少證據(jù)證明應(yīng)適用的外國法時，是否必須適用英國法的問題。首先，上訴法院參照Dicey和Morris的觀點，把在當(dāng)事人不能提供證據(jù)或提供充分證據(jù)證明外國法時，適用英國法作為一般原則。其次，上訴法院也考慮了上述規(guī)則的例外。1985年《公司法》第7部分（它要求以特殊的形式提供相關(guān)的帳目）僅僅適用于根據(jù)該公司法注冊的公司，為了適用于目前的案件需要進行調(diào)整。Gibson法官認為該案應(yīng)歸于下述一類案件，在此類案件中，因英國成文法創(chuàng)造了一些特殊的制度，因此，在有關(guān)的外國法沒有被證明時，不能簡單地適用英國法。上訴法院查明，由于在缺乏外國法的證據(jù)時將適用英國法的事實，加上考慮到1985年《公司法》的相關(guān)條款來源于屬于大陸法系的歐共體法，因此賓夕法尼亞法是否包含與英國法相同的條款與本案無關(guān)。最后，上訴法院適用了股息必須在利潤中支付這一普通法規(guī)則，該規(guī)則是英國法的一部分，也是公司法普遍認可的規(guī)則。把該規(guī)則適用于案件，上訴法院不能排除上述財產(chǎn)分配的合法性，并因此裁定謹慎原則不能適用［3］210-211。

此外，還有許多國家采用法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法這種方法。例如，1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第2條第2款規(guī)定，經(jīng)過多方努力后仍無法查明與案件有關(guān)的外國法的規(guī)定時，則適用土耳其的法律。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第16條2款規(guī)定，外國法內(nèi)容不能查明時，適用瑞士法律。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》第4條第2款、1992年《羅馬尼亞國際私法》第7條、1996年《列支敦士登國際私法》第4條第2款、1999年《白俄羅斯民法典》第1095條第4款等也作了類似規(guī)定。

（三）駁回當(dāng)事人的訴訟請求和抗辯

普通法系和大陸法系國家都采用過這一做法［4］。采用這種處理方法的國家認為，外國法是當(dāng)事人訴訟請求或者抗辯的根據(jù)，外國法不能查明時，當(dāng)事人的訴訟和抗辯便缺乏根據(jù)。從理論上說，大陸法系國家不會使用這一方法，因為這些國家的法律大都規(guī)定，如法官以法律對該問題未規(guī)定、規(guī)定得不清楚或不完整而拒絕適用該法律時，當(dāng)事人可以拒絕司法為由提起訴訟。也就是說，大陸法系國家的法官有義務(wù)適用法律做出判決。然而，前提是法官有義務(wù)依外國法的規(guī)定裁決涉外民商事爭議，并依職權(quán)適用該外國法［5］。因此，在法官不能證明或查明外國法時，可導(dǎo)致請求被駁回。在外國法主要由當(dāng)事人向法院提供的普通法系國家中，更是如此。

1．英國

在外國法無法查明時，英國法院并沒有采取整齊劃一的解決方法。Estonian State Steamship Line案［6］表明了在不能充分證明外國法時，英國法院可采取的方法。雖然答辯人以外國法作為抗辯理由，但上訴法院查明答辯人不能證明該外國法時，做出了上訴人勝訴的判決。在Male v. Robert ((1800) 170 Eng. Rep. 574, 574 (K.B.))案中，雖然沒有一方當(dāng)事人抗辯或試圖證明外國法，因當(dāng)事人沒有遵照法院的指示去證明外國法，法院駁回了訴訟。Mother Bertha(Mother Bertha Music Ltd. v. Bourne Music Ltd. 31 July 1997, IIC 1998, 673)案也是一個例證。在該案中原告以他們的音樂作品的版權(quán)已在幾個國家被侵犯為由提起訴訟，但他們沒有提供相關(guān)外國法的內(nèi)容。主審法官認為這是濫用訴訟程序而駁回了請求。根據(jù)他的觀點，如涉及到許多不同國家的版權(quán)法時，原告不能推定外國法與英國法的規(guī)定相同，而且由于英國版權(quán)法適用地域上的限制，原告也不能主張適用英國法。因此，原告必須知道最終決定爭議的實體外國法，他們有責(zé)任鑒別和證明外國法的所有相關(guān)內(nèi)容。這表明因純粹的方式方法上的原因而使外國法未能被充分抗辯時，英國法院認為駁回訴訟請求是一種適當(dāng)?shù)姆椒ā?/p>

2．美國

在外國法無法查明時，美國大部分的州法院盡量避免因駁回訴訟請求而造成的不良后果。但是，美國聯(lián)邦法院在應(yīng)當(dāng)適用的外國法不是普通法系國家的法律，且該外國法的內(nèi)容不能查明時，常常駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。如美國聯(lián)邦法院審理的Walton v. Arabian American Oil Co.(233 F. 2d 541 (2d Cir. 1956) (Saudi Arabian law))這一著名案件中，阿肯色州的原告Walton在紐約聯(lián)邦法院對Delaware公司提起侵權(quán)訴訟，此訴訟是由發(fā)生在沙特阿拉伯的汽車事故所引起的。被告的雇員駕駛被告的載貨卡車與原告的汽車相撞，使原告的汽車遭受了嚴重損害。由于該公司在紐約有分公司，受害人回紐約后在紐約法院起訴，要求獲得賠償。根據(jù)紐約州當(dāng)時的沖突規(guī)范，應(yīng)適用侵權(quán)行為地法即沙特阿拉伯法律處理此案。但是原告既沒有以沙特阿拉伯的法律為依據(jù)提出抗辯，也沒有提供這一外國法的證明。因此，審判法官決定延期審理以便原告能提供證明，但原告的律師更愿適用紐約州法，拒絕證明沙特阿拉伯法。因此，審判法官做出了直接駁回訴訟請求的判決。上訴時，巡回法官Frank認為，由于原告故意阻止查明案件的真相，駁回請求是適當(dāng)?shù)摹ｋm然Walton案含有一些特殊因素，即原告拒絕提供法院明確要求他提供的證據(jù)，但法院不熟悉外國法是沒有疑問的，后來許多法院都遵照這一判決，在當(dāng)事人不能證明外國法時，駁回訴訟請求。

有的法官指出，在外國法沒有被充分證明就被援引時，駁回訴訟是可理解的。他們認為用國內(nèi)法代替部分被證明了的外國法不是很容易做的事，特別是在訴訟是由于違反外國法而提起的時候。在不能證明外國法時，駁回請求的做法受到美國部分著名學(xué)者的諸多反對。Charles Wright和Arthur Miller認為，因當(dāng)事人的律師和法官都不能查明相應(yīng)的法律就駁回一方當(dāng)事人的請求的做法是不公正的，且這種情況十分少見。他們的觀點已得到一些美國法官的贊同，在Twohy v. First National Bank案中，首席法官Cummings參考Wright和Miller的觀點，認為法院沒有僅僅因為Twohy沒有證明相關(guān)的、起決定性作用的西班牙法律就駁回原告的請求的做法是正確的。但是，1998年第二巡回法院在“Curley v. AMR Corp.案”中，因被告沒有對墨西哥法進行充分、全面陳述以使法官有信心依墨西哥法行事，法官駁回了被告根據(jù)墨西哥法提出的即決審判動議［3］197。

3．法國

在法國，一般認為不應(yīng)因為未能證明外國法而駁回當(dāng)事人的請求。最高法院在1991年的一個案件中重申了這一觀點，并裁定根據(jù)外國法提出請求的當(dāng)事人未能證明外國法的內(nèi)容時，不應(yīng)導(dǎo)致駁回訴訟請求。事實上，駁回請求的觀點是在撤銷原判程序中由上訴人提出的，上訴人批評上訴法院在當(dāng)事人不能提供阿布扎比侵權(quán)法的證明時適用法國法的做法。最高法院不同意上訴人的觀點，認為上訴法院適用法院地法正確地解決了缺乏外國法內(nèi)容的證明時的法律適用問題，因法院地法有輔助支配案件的權(quán)利。同時，在1993年的“Amerford案”中，最高法院認為駁回請求不再是不能查明外國法時的一種適當(dāng)?shù)慕鉀Q方法。法律規(guī)定在當(dāng)事人請求適用外國法而不能證明該外國法與法國法有實質(zhì)區(qū)別時，法院地法輔助地支配案件。

然而，在1984年的“Soc. Thinet案”中，最高法院支持了駁回請求的上訴判決。因沒有證明應(yīng)適用的沙特阿拉伯法，該判決駁回了基于沙特阿拉伯法提出的抗辯。過去，在不能證明外國法所包含的特別規(guī)定，且該規(guī)定構(gòu)成請求的本質(zhì)部分時，法國法院和學(xué)者都贊同法官有權(quán)駁回請求。在1993年法院案例年度報告中，最高法院法官Jacques Lemontey和Jean-pierre Rémery支持十分有限地適用駁回請求的方法。如果涉及一項不可放棄的權(quán)利，只有在當(dāng)事人因疏忽或故意而沒有與法官合作查明外國法時，駁回請求才是可以接受的。駁回請求是基于新《民事訴訟法》第11條第1款的規(guī)定[ 該款規(guī)定，當(dāng)事人有義務(wù)對審前預(yù)備措施給予協(xié)助；但當(dāng)事人不予協(xié)助或拒絕協(xié)助的后果，應(yīng)由法官決斷。羅結(jié)珍譯.法國新民事訴訟法典［M］.北京:中國法制出版社,1999. 5.]，它給法官以制裁當(dāng)事人不配合法院命令的自由裁量權(quán)。

4．德國

一些德國學(xué)者贊同在外國法不能查明時駁回請求的做法，如著名的國際私法學(xué)者齊特爾曼認為：適用某一外國法是內(nèi)國沖突規(guī)范所指定的，這意味著不允許適用其他國家的法律來代替，若外國法的內(nèi)容無從知悉，如同當(dāng)事人不能證明其請求的原因事實或抗辯事實一樣，法院就認為原告的訴訟請求或被告的抗辯無根據(jù)，而應(yīng)予駁回［7］。

聯(lián)邦法院從沒有用駁回請求的方法判過案。但是在一個案件中，在不能查明第二次世界大戰(zhàn)前阿富汗關(guān)于到期匯兌的票據(jù)的法律，上訴法院建議可采用這一方法。在該案中，上訴人批評上訴法院錯誤地適用德國法和駁回請求的做法，并認為，上訴法院應(yīng)適用相關(guān)的法律。聯(lián)邦法院認為在該爭議上它沒有義務(wù)表明立場：是應(yīng)適用德國法、駁回請求還是適用相關(guān)的法律。

聯(lián)邦法院在后來1977年的一個案件（BGHZ, 69, 387）中明確反對當(dāng)外國法不能查明時，把駁回請求作為一般的解決方法。聯(lián)邦法院爭辯說這一般的解決方法源于存在證明外國法的主觀責(zé)任這一前提，而這一前提在德國法律制度中不存在。該案涉及非爭執(zhí)性程序，不允許法官要求當(dāng)事人協(xié)助他查明外國法，而要求法官自己承擔(dān)查明外國法的所有責(zé)任，尤其應(yīng)考慮法院可參考的一般文獻。聯(lián)邦法院在1981年的一個案件（BGH, NJW 1982,1215）中明確做出了上述一般性裁決。該案的爭議是土耳其法是否允許小孩反對父權(quán)。《土耳其民法典》沒有規(guī)定小孩反對父權(quán)的可能性，對這一問題也不存在相關(guān)的土耳其判例法。但土耳其的學(xué)術(shù)著作參考瑞士法，認為只要滿足了某些條件，就支持小孩的權(quán)利。因此，上訴法院認為上述條件沒有得到滿足，駁回了上訴人的訴訟。但聯(lián)邦法院參考其1977年做出的一個早期判決，認為上訴法院駁回上訴人的訴訟的做法是錯誤的，因為它不能決定上訴人根據(jù)土耳其法是否有權(quán)反對父權(quán)。法院借此做出判決，認為用不確定的外國法剝奪處于劣勢的當(dāng)事人的權(quán)利的做法是不可接受的。聯(lián)邦法院認為該做法將導(dǎo)致證明外國法的主觀責(zé)任，而德國法中不存在這一責(zé)任。

（四）適用與本來應(yīng)適用的法律相類似的外國法

“適用與本來應(yīng)適用的法律相類似的外國法”是指在沖突規(guī)范指向的法律無法查明時，適用與該法律最相類似的法律。為此可以參考：兩種法律是否源于同一法系；兩種法律在立法時的借鑒程度；兩種法律是否互為模本；等等。一些國家在司法實踐中采用過這一方法。如在德國的一個案例中，一個厄瓜多爾人以其父親的遺囑剝奪了其對父親遺產(chǎn)的保留份的權(quán)利為由提起訴訟。當(dāng)時，第一次世界大戰(zhàn)剛剛結(jié)束，無法得到《厄瓜多爾民法典》，但是，法院知道《厄瓜多爾民法典》是以《智利民法典》為模本的，認為適用同《厄瓜多爾民法典》相似的《智利民法典》比適用法院地法即德國法似乎更適合，法院最后適用了《智利民法典》的相關(guān)規(guī)定［8］。日本也有判例采用過這種方法。

但在立法上明確規(guī)定在外國法無法查明時，適用與其相類似的外國法的尚不多見。值得一提的是，1978年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)草案》曾考慮過采用這一解決方法。該《草案》第5條第3款規(guī)定，在外國法內(nèi)容無法查明時，法官可以考慮適用最相近似的法律，如果沒有最相近似的法律，則適用瑞士法律。但1987年正式頒布的《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》卻刪除了這一規(guī)定［9］。

適用與本來應(yīng)適用的法律相類似的外國法這一方法或許代表了以合理為目的靈活適用法律的趨向，也可以防止外國法無法查明時單一適用法院地法所帶來的弊端。雖然“兩個法律體系之間存在某種關(guān)系的事實，并不排除其中一個法律體系中調(diào)整某一特殊問題的規(guī)范不同于另一法律體系中相應(yīng)的法律規(guī)范的可能性，因此，法官在求助于某一法律體系中的規(guī)范時應(yīng)當(dāng)相當(dāng)謹慎，”但“只要他這樣做了，就會比適用與該外國法完全不相似的法院地法更接近于是正確的解決方法?！保?0］但是，這一方法中有較多主觀臆斷和不確定的東西影響爭議的最后裁決，故這一解決方法要得到普遍采用尚需時日。

（五）適用輔助性連結(jié)點再次選擇準(zhǔn)據(jù)法

此說為日本少數(shù)學(xué)者所主張。他們提出，在作為準(zhǔn)據(jù)法的外國法內(nèi)容不明時，應(yīng)再次進行法律選擇。例如在家庭法領(lǐng)域，在本國法（或國籍國法）的內(nèi)容不明時，可依次用慣常居所地法、居所地法和法院地法來代替本國法。1995年《意大利國際私法制度改革法》第14條的規(guī)定就是如此：如果既便在當(dāng)事人的協(xié)助下，法官無法查明指定的外國法，他應(yīng)適用根據(jù)就同一問題所能提供的其他連結(jié)因素而確定的法律。如沒有其他連結(jié)因素，則適用意大利法律。此類做法，有一定的合理性。

(六)適用與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律

這一方法實際上是對“適用輔助性連結(jié)點再次選擇準(zhǔn)據(jù)法”這一方法的一種具體運用。1995年通過、1998年修正的《朝鮮民主主義人民共和國涉外民事關(guān)系法》第12條規(guī)定：“根據(jù)本法被規(guī)定為準(zhǔn)據(jù)法的外國法律不能證實其內(nèi)容的，適用與當(dāng)事人關(guān)系最密切的國家的法律。若無與當(dāng)事人關(guān)系最密切的國家的法律時，適用朝鮮民主主義人民共和國法律?！?/p>

最密切聯(lián)系原則已成為許多國家法律選擇的一項總的指導(dǎo)原則，當(dāng)然可以考慮采用該原則解決外國法無法查明時的法律適用問題。加之，在當(dāng)事人已經(jīng)選擇準(zhǔn)據(jù)法的情況下，如果當(dāng)事人所選擇的法律無法查明就簡單地適用法院地法，容易造成諸如使當(dāng)事人尤其是被告在原告起訴前，無法通過預(yù)見法律適用的結(jié)果來確定自己的訴訟責(zé)任，使法律適用的可預(yù)見性和確定性遭到破壞的結(jié)果。因此，在這時法院尤其應(yīng)考慮依最密切聯(lián)系原則進行法律選擇，而不是簡單地代之以適用法院地法，至少這種選擇更貼近爭議本身，更能體現(xiàn)對法律的公平選擇。

（七）適用一般法律原則

這是法解釋學(xué)中關(guān)于法律漏洞補充的通用方法在國際私法中的運用。由于各國的社會制度、法律文化和傳統(tǒng)不盡相同，有關(guān)國家的立法可能對某些問題未作規(guī)定，這時可以適用一般法律原則，以彌補成文法的不足。

“一般法律原則”應(yīng)理解為各國普遍接受的原則、規(guī)則。它在各國民法中的稱謂不一樣，如奧地利稱為“自然的法原理”，意大利民法稱為“法的一般原則”，德國學(xué)說稱為“由法律精神所得之原則”。法官在裁斷個案時必須對該抽象原則予以解釋，使之具體化為判案的根據(jù)。

但是這種處理方法未見各國立法采用，在司法實踐中采用的國家也不多。日本法院曾運用過這一方法，如日本大阪法院于1966年（昭和41年）1月31日審理的親子案中曾確認：母之夫的本國法不明時，依法理裁判［11］。美國聯(lián)邦法院在應(yīng)適用的外國法無法查明時，有時也適用一般法律原則，這一解決方法尤其適用于婚姻案件。在這一方面，還應(yīng)提到《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》，該《通則》的序言規(guī)定：在應(yīng)適用的法律的相關(guān)規(guī)定不能確定時，可以用通則解決爭議。

此外，對于外國法無法查明時的法律適用問題，葡萄牙的法律規(guī)定富有特色。1966年《葡萄牙民法典》第23條第2款規(guī)定，在外國法內(nèi)容無法查明，又無法確定有關(guān)因素，缺乏選擇準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)時，適用相對來說較為適宜的法律。

四、結(jié)語

基于對我國關(guān)于外國法無法查明時的法律適用問題的立法和司法實踐的檢討和對國際上關(guān)于該問題的解決方法的分析，筆者認為，在外國法無法查明時，我國籠統(tǒng)地規(guī)定直接適用法院地法的做法欠妥，建議補之以適用與該外國法相類似的法律、與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律或者一般法律原則作為選擇，以增強法律適用的靈活性。因此，《中華人民共和國民法（草案）》第9編（涉外民事關(guān)系的法律適用法）第12條第2款可設(shè)計為“法院、仲裁機構(gòu)和行政機關(guān)無法查明，或者當(dāng)事人不能提供該外國法律的，可以適用與該外國法相類似的法律或與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律或者中華人民共和國相應(yīng)的法律。如果上述法律中沒有相關(guān)規(guī)定，則可以適用一般法律原則。”在具體案件中，由法院、仲裁機構(gòu)和行政機關(guān)根據(jù)案件的具體情況，在上述法律中選擇適用。オお

參考文獻：

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［11］ 北脅敏一.國際私法——國際關(guān)系II［M］.姚梅鎮(zhèn)，譯.北京:法律出版社,1989:63-64.

お

On the Applicable Law Under Failure to Prove Foreign Law

OU Fu瞴ong

(Law School, Hunan Normal University, Changsha 410081, China)Abstract:

There are some defects in Chinas legislations and judicial practices of choice of law under failure to prove foreign law. There are several means to solve the problem of choice of law under failure to prove foreign law, such as presuming the foreign law is the same as lex fori and applying lex fori, taking lex fori as auxiliary applicable law, dismissing the claims or defenses of the party, applying the foreign law similar to the law which should be applied, choosing applicable law again by auxiliary connecting points, applying the law having the closest relationship with the parties, and applying the general principles of law. we should learn from the reasonable foreign rules, base on directly applying lex fori, add the alternatives of applying the foreign law similar to the law which should be applied or applying the law having the closest relationship with the parties as well as general principles of law.

Key words:failure to prove foreign law; lex fori; dismissing the claims or defenses; auxiliary connecting points; closest relationship; general principles of law

オケ疚腦鶉偽嗉：徐 泉