和靜鈞

反侵權之道，最根本的還是守法之道；外交交涉應遵循基本守則，注意尊重當事國的司法制度；而蓄意煽動民族主義情緒的行為則完全不可取。

近年來，中國人在海外遭受刑事攻擊、或無端被控間諜罪、或被控侵犯知識產權而遭查封商鋪或展品的事例多了起來。大多數(shù)相關人一改過去息事寧人、逆來順受的消極做法，而是訴諸當事國法律以求一個說法。

轟動一時的中國女商人趙燕在美被毆案的刑事審理雖已于2005年末落下帷幕，但圍繞這個案件的各種爭議依然不絕于耳。趙燕案是中國近年來少有的差不多動員了所有可用資源投入抗爭但最終還是未能在美國刑事法庭上判處毆打者有罪的一宗典型案例。支持或同情趙燕的一方所用的資源有外交交涉、中國國內輿論壓力、海外華人團體聲援，甚至是外國人權團體的支持，代表美利堅合眾國起訴毆打者的美國聯(lián)邦地區(qū)檢察官也是殫精竭慮，盡職盡責，但還是沒能勝訴。由于刑事案件的結果與之后可能要啟動的民事賠償案有著證據(jù)上的緊密關聯(lián)，刑事案的無罪判決增加了趙燕進一步維權的難度。

然而不論是趙燕案，還是中國女博士在美國夏威夷酒店被毆打案，不論是發(fā)生在巴西、南非、尼日利亞等國的中國人遭受刑事攻擊或亡或傷案，還是發(fā)生在西班牙、俄羅斯、意大利等國的中國商鋪一條街被“一鍋端”等事件，乃至發(fā)生在美、德、加、日等國的中國人涉嫌經(jīng)濟間諜案件的平反和索償，都很少能得到比較滿意的結果。維權之難，究竟難在何處?是他國法律不完善，或是他國法律對中國人不友好，抑或是中國人不懂法?

“潔手原則”

自全球化浪潮席卷所有“對外開放”的國家以來，這些國家的法律制度不論是民事救濟制度還是刑事救濟制度都趨向完善，有了一套有自己特色又吸收了普世價值的執(zhí)法和司法體系。排外主義和種族歧視并不受歡迎，絕大多數(shù)國家也不會把明顯帶有排外主義和種族歧視傾向的條文赫然規(guī)定于本國法律中。諸如美國憲法一樣，在各國法律地屬管轄權范圍內，外國人與本國國民均受到當事國法律的平等保護。

各國法律普遍確立了“潔手原則”(doctrine nf clean hands)，這個源自英國衡平法的原則強調尋求法律救濟者首先自己應無過錯。一個殺人用力過猛而折斷手臂的兇手是不可能向被害者家屬提出折斷手臂的損失賠償?shù)?。同理，致力于在外國法律框架內尋求救濟的中國人自身的過錯會阻礙或阻斷尋求救濟之路?？v觀最近浮出水面的多起海外維權案，維權者本身或多或少存在著一些本可避免的過失，如趙燕窺望了不應窺望的地方，在警察執(zhí)法時又不配合執(zhí)法，同伴的逃離及她本人未經(jīng)執(zhí)法者許可去摸手提袋造成對方誤會為找兇器，均不利于她最后為被過度使用暴力受傷害索取賠償；而在夏威夷被毆的中國女博士則不應在他人樓宅里大聲喧嘩及有過激言行。在涉及商業(yè)活動方面，不少中國商人不守法律，銷售或展出侵犯知識產權的商品，更有一些商家沒有保護自己知識產權的意識，被人搶注了商標，從而從一個合法商標、專利、版權使用者變成了非法盜用者。

事實上，被害人很難做到自身毫無過錯，有過失就應該積極配合有關方面的調查，不能掩蓋。揣度他國司法機關會否秉公辦事是徒勞的，沒有一個國家的司法機關敢絕對聲稱完全公正斷案，有所偏袒是正常之事。例如在中國就存在“偏外”，“優(yōu)待老外”的潛規(guī)則，而在很多國家，多多少少存在“偏內”情結。另外，不能做渲染傷害的行為，如趙燕傷在面部，卻坐在輪椅上，起到了反作用。國內媒體常常不負責任地加上些形容詞，如“無故毆打”、“無端毆打”、“無故拘押”，誤導了國內讀者的基本判斷。

總之，潔手原則主義下的法律制度要求被害人，不論是本國國民還是外國人，認真在法律框架內尋找救濟，不可偏頗于旁門左道。

民族主義

本國國民或本國裔外國人在外國受到傷害的消息很容易引發(fā)民族主義情緒，這本是正常的情感反應，然而，蓄意煽動民族主義情緒的行為則完全不可取。英國華商被英國有關部門查封，眾華商聚集在一起高舉中國國旗、高唱中華人民共和國國歌，用愛國主義和民族主義對抗執(zhí)法，這是很不明智的。試想，一群美國在華商人舉美國星條旗唱美國國歌在天安門廣場示威以對抗中國有關機關依法執(zhí)法，中國國民又會作何感想?本國的民族主義反而可能為他國排外主義的抬頭提供政治口實。

在報道趙燕案上國內媒體也應該認真反思，有些主流媒體借機高調抨擊美國的人權制度，把趙燕案一個孤立事件升格為似乎針對所有華人的群體性事件，引發(fā)國內人士盲目斥責美國法律制度，這種通過官方或精英民族主義來制造群眾民族主義的做法是極不適當?shù)摹?/p>

自二戰(zhàn)結束之后，民族主義本已逐漸淪為不為人們所喜好的東西；但在冷戰(zhàn)結束后。民族主義卻重獲生機，不幸成為分離主義的遮羞布。世界主義倡導人類以世界公民的謙遜態(tài)度來解決一切看似只存在于國與國之間的爭議。民族主義最終導致族群對峙，所造成的后果是民族主義鼓吹者所獲利益無法彌補的。

外交交涉

除領事保護外，在發(fā)現(xiàn)或懷疑本國國民在當事國得不到公正處理之時，國家就可以動用外交交涉手段。外交交涉是保障海外中國人人身權利的有力措施，但外交交涉本身并不是目的。外交交涉時機和力度的適當，會有助于問題的及早解決。歐盟舉全盟之力積極營救身陷利比亞監(jiān)牢的保加利亞護士，便是一例。當年克林頓總統(tǒng)請求新加坡領導人不要對美國國民使用鞭刑，雖未完全成功，卻也留下了一段佳話。

隨著中國國力的增強，中國因國民之事而向當事國進行外交交涉的頻度也在增加。譬如當中國在巴基斯坦開按摩院的老板和員工被極端宗教組織綁架，中國游客因違規(guī)拍照被伊朗司法機關以間諜罪名逮捕，中國漁民因越界捕魚而被越南官方扣留以及無證中國建筑工人在菲律賓被逮捕等事件發(fā)生后，中國外交部門就可以憑國家的名義要求政治解決。這類外交交涉的有效性取決于中國對這些國家的影響力有多大，通常對小國和周邊國家比較適用，但有時因交涉措辭不當也會激起對方的反感。比如說，我們常要求當事國“嚴懲”傷害我公民的“兇手”，這樣的要求在三權分立的國家中就有點牛頭不對馬嘴了。究竟要不要嚴懲兇手，不是當事國政府說了算，甚至法官都不能說了算，還要看陪審團的裁決。還有“兇手”一說也是頗欠缺基本法律知識的用詞，是不是兇手只有通過法庭調查后才能認定。如果越是向對方要求“嚴懲”，越可能會給所謂“兇手”提供解脫的借口，因為有足夠的證據(jù)懷疑法庭正受到來自東方大國的壓力，使法庭無法作出獨立公正的審判。

外交交涉有其局限性，也有其基本守則。又舉保加利亞護士案和美國青年費伊被鞭刑案：歐盟在與利比亞交涉時并沒有就護士是罪非罪提出異議，表現(xiàn)出對利比亞法律的基本尊重。歐盟的目的就是把這些被利比亞指控為“故意傳播艾滋病”而判處死刑的保加利亞人接回來。據(jù)信，歐盟支付給利比亞方一大筆“贖金”。我們可以注意到這樣一個細節(jié)，護士被成功營救返回保加利亞時，?？偨y(tǒng)親自到機場迎接，并當即宣布赦免護士所受的指控。這樣的做法已經(jīng)給利比亞相當大的尊重。而美國青年費伊被新加坡司法機關判處鞭刑后，美國總統(tǒng)克林頓親自寫信，只是求情，并沒有橫加干涉新加坡司法制度。新加坡給足了美國面子，鞭刑雖未撤銷，但數(shù)量從6鞭減為4鞭。

正泰模式

知識產權糾紛是中國海外企業(yè)或商人經(jīng)常面臨的麻煩事。這里舉一個“正泰模式”，可資借鑒。據(jù)媒體報道，2007年9月29日，中國標的額最高的專利侵權案在浙江溫州一審判決。在這場中國民營企業(yè)正泰集團與世界低壓電氣巨頭法國施耐德公司的公開較量中，施耐德最終被溫州市中級人民法院一審判決立即停止侵犯知識產權行為，并賠償正泰集團3.3億元。而雙方新一輪的拉鋸戰(zhàn)才剛剛開始。判決結果公布后，施耐德很快發(fā)表聲明：“對判決結果，我們感到失望。但施耐德電氣將對此判決提起上訴，并正在采取其他法律措施以求撤銷正泰的該項實用新型專利?！?/p>

施耐德與正泰早就是法庭上的老相識了，在過去的12年間，施耐德以侵犯知識產權為由在世界多個國家對正泰發(fā)起了20多次上訴。去年8月，正泰一改被動應訴的態(tài)度，首次主動起訴施奈德侵權，并要求其賠償3.3億元。有評論指出，中國企業(yè)在海外挨宰慣了，連商標有時都被競爭對手搶注了而無可奈何，這回終于逮著機會在主場小贏了一場。同理，被前合資方在全球告訴的宗慶后似可追隨此模式反將達能一軍。

“正泰模式”的積極意義在于，維權只有在法律框架內積極行使法律賦予的權利才可以做到。反侵權之道，最根本的還是守法之道。正如《孟子·離婁上》中所說：“徒善不能以為政，徒法不能以自行”，國家只有行“先王之道”，法才能真正保障公民權益；公民個人只有恪守原則，法律才能成為保障其權利的最有力武器。