蕭　瀚

制度性缺陷所引發(fā)的全局性震蕩曾經給中國歷史制造過很多災難，而今天，這些缺陷依然缺乏制度意義上本質性的改觀。改變這一切都有賴于法治的進一步完善。

百年以降，構成人類生活最基本的三要素：財富、權力與性，在中國并沒有獲得理想的配置、規(guī)約與順變，世界性的動蕩與國內的混亂交錯互擾，至今依然在調整之中。

然而，這也許正是曙光乍現(xiàn)的破曉時光：法治正以不可抗拒的力量長驅直入中國人的基本生存，它帶給人們血性與淚水、喜悅與疑惑，甚至還有理想與扭曲、絕望與希望。

1978年以來的中國改革，最初14年，器物層面改革的巨大進展導致了一種鮮明對照：前30年在人民生活中無孔不入的政治開始漸進的正?；粡氐兹∠园l(fā)性商業(yè)貿易的命令經濟逐漸被一定程度的自由貿易取代；完全沒有法律治理的狀態(tài)也逐漸被以立法、行政與司法分工的法治雛形所改變。然而，這一切離民生與善治的理想狀態(tài)畢竟遙遠。于是，以1992年鄧小平南方之行的結果為契機，近15年來，中國改革開始了新一輪進展。

不能否認，為市場經濟的觀念松綁，在這一系列進程中具有極為重要的地位，而這與法治的倡導和實踐密不可分，法治正是在與市場經濟的千絲萬縷中興起。

作為人類生活方式的一種，法治，已經越來越受到人們的重視。它通常表現(xiàn)為，經過法律的允許和認證，政府以其行為，保護人們的基本生活權利、支持人們按照自身的意愿發(fā)展，并且鼓勵人們的創(chuàng)造性生活。法律的存在，就是為了有效排除人類在這三個生活層次上可能出現(xiàn)的人際沖突、人與政府的沖突，以及人與社會的沖突、社會群體之間的沖突；之外，當沖突不可避免之時，法律必須設定規(guī)范的裁判機制解決糾紛。因此，立法權、行政權與司法權，這三權的行使就成為法治狀態(tài)的晴雨表。

立法

15年來，中國法治的進程與規(guī)范市場經濟密切配合，在這依然行進的過程中，立法、行政與司法雖然尚未見之于具體明確的分立，但相對的獨立性不能說完全沒有，而且它們各司其職的努力，在一定程度上也都初見成效。

立法方面的進展最令人矚目，自1992年7月1日到2007年7月1日，迄今生效，且具有法律級別效力的各類立法，總共有600件。其中憲法類有138件，占總量的23％；民法類立法有12件，占總量的2％，其中有擔保法、拍賣法、合同法還有物權法；專利法方面三件；商標及特殊標志類三件；著作權與軟件保護二件；反不正當競爭類一件；婚姻贍養(yǎng)收養(yǎng)類四件；土地類五件；資源類九件；能源類三件；財政財務類14件；舊制及原有稅收類二件，其中之一是廢除農業(yè)稅條例的全國人大常委會決議；新頒稅收類六件(均為所得稅方面的立法)；稅收征管類四件；會計類三件；審計類二件；金融類13件；票據類二件；證券類七件；保險類二件；企業(yè)類六件；公司類三件；外商投資企業(yè)類六件；建設業(yè)二件；工業(yè)管理類四件；農業(yè)類八件；林業(yè)類二件；牧業(yè)類二件；漁業(yè)類三件；水利類二件；交通運輸類七件；房地產類二件；刑法類20件；刑訴法類二件；國家賠償類二件；……

上述統(tǒng)計,還只是具有法律級別效力的立法，如果不拘效力級別，從1992年7月1日到2007年7月1日，迄今依然生效的規(guī)范性文件，其立法總量則達到69147件!這樣的立法規(guī)模，其涉及的廣度和數(shù)量，不但在中國立法史上史無前例，即使在世界立法史上可能也是極為罕見的。

不過，僅僅立法數(shù)量不能說明全部問題，尤其是僅憑數(shù)量不能說明立法的質量，必須承認，由于各種表現(xiàn)得錯綜復雜卻也極為根本性的制度原因，許多立法的質量并不如人意，但無論如何，巨大的立法規(guī)模無疑給社會發(fā)展的穩(wěn)定性和規(guī)范性立下功勞。

行政

20世紀90年代后期，尤其是這幾年來，社會對于行政執(zhí)法恣意問題關注度很高，并且在兩方面表現(xiàn)出強烈的意愿，一是界定行政權力的邊界，二是限制行政權力的膨脹。如果撇除立法本身的問題，目前中國行政權的行使，最大的問題是不能完全依法行使行政權。在此過程中，規(guī)范行政權方面，立法本身的模糊性導致了大量行政權的行使處于灰色地帶，無法按照法律明確的規(guī)范來認定一種行政權的行使是否合法。除此之外，由于行政權的主動性、針對性、隨機性等權力特性，使得法律不可能巨細靡遺地作出規(guī)范，往往依靠行政機關的自覺，而這一切無疑還會受制于傳統(tǒng)行政模式。再者，所有的權力部門都傾向于擴張自己的權力，這是官僚科層制本身的性質決定的，因此，單從立法角度而言，《行政程序法》的出臺已是極為緊迫之事。

但是無論社會還是政府本身，對于行政權的大小和權力邊界問題都缺乏適合社會發(fā)展現(xiàn)狀與未來的全面論證，并且在一定程度上，處于動態(tài)轉型過程中的中國社會，定型化的社會階層尚未全面形成，政府在此過程中到底應該行使什么樣的權力以及如何行使權力，也都未能完全清晰(雖然，這并非根本原因)。因此，對于行政權的權力邊界和權力大小問題，目前的研究和立法都無法明確，畢竟單憑經驗直覺式的感受無法替代全局性的理性認知。只是，不管怎樣，依法行政無疑是行政機關第一步應該做到的。

司法

作為一種靜態(tài)的、被動的國家權力，司法權在一個國家的穩(wěn)定和發(fā)展中具有舉足輕重的地位，這15年來，司法改革領域成果斐然，舉其大端，在四個方面發(fā)生的變化對于未來中國的法治局面將產生重大影響。

一是司法模式從糾問式到抗辯式的改革。

中國司法領域長期以來奉行歐陸職權主義模式(即糾問式)，這種模式在司法官員盡職的前提下。是適合中國傳統(tǒng)與國情的，但司法官員如果嚴重官僚化，就會侵害當事人權益；英美司法的當事人主義(抗辯式)將法官完全中立化，不參與證據收集，僅僅根據訴訟兩造提供的證據來裁判曲直。以1991年的《民事訴訟法》為契機，歷經1996年的《刑事訴訟法》修訂，2001年底、2002年最高法院的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》、《關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》，構成了司法模式從糾問式到抗辯式轉型的重要環(huán)節(jié)。司法文書格式的變革也體現(xiàn)了這一轉型：判決書羅列證據，質證以及加強說理都是其明顯的表現(xiàn)。

然而，這種轉型目前還缺乏相關的制度支持，例如，律師的權利缺乏保障，當事人的訴訟成本增加，卻并不能保證公正，等等。

二是司法禮儀的改革。

2000年初，法官袍與法槌正式開始進入社會的視野，前者從最初的中級法院以上法院使用，到目前全國范圍的基層法院也逐漸開始使用。且不評價這一改革是不是成功，它至少表明了中央政府對司法禮儀的關注，已經注意到禮儀背后的司法理念。正如原來的大蓋帽、肩章式的司法服裝，其所要顯示的是“無產階級專政”的威嚴，而法官袍、法槌則要顯示的是一種莊嚴、肅穆與公正、權威。在另一個方面，這項改革也凸顯法律人階層在

整個國家規(guī)則意義上的特殊性和重要性，其真正的意義將隨著社會的發(fā)展進一步顯現(xiàn)。

三是司法職業(yè)化改革。

2001年10月，以兩高與司法部聯(lián)合發(fā)布的《國家司法考試實施辦法(試行)》為標志，司法職業(yè)化改革開始。司法考試制度脫胎于1986年開始的律師資格考試制度，但它與律師資格考試有著本質區(qū)別，在2002年以前，進入法院等司法機關的人不需要經過特別的全國統(tǒng)考，只有律師職業(yè)才需要律考，它導致多年累積，律師的法律職業(yè)水準大大超過其他法律職業(yè)，并且導致法治的不統(tǒng)一。而統(tǒng)一司法考試制度產生以后，一個法律職業(yè)共同體也就開始逐步形成，從—定意義說這是中國法治進程中的頭等大事。

目前，學習法律的人越來越多，司考對許多人來講，已經是一件關系到就業(yè)和事業(yè)的大事；對國家而言，司考能夠提升法學教育水平，提高司法從業(yè)人員的職業(yè)水準，尤其是為逐步形成一個龐大而理性的法律職業(yè)群體，為有效地追求公正的司法實務打下—定基礎，并且為社會公正的穩(wěn)定奠定部分基礎。

不過，在取得重大成就的同時，從出題的科學性到判卷的公正性以及考試判卷程序透明度等方面，司考制度都需要進一步完善。

四是死刑復核權收歸最高院。

自2002年陜西董偉“槍下留人”案開始，4年來，一系列的死刑冤案，終于觸動了政府的改革意愿。2006年10月31日，全國人大常委會修訂《法院組織法》，規(guī)定從2007年1月1日起，最高法院統(tǒng)一行使死刑復核權。這無疑是2006年最重大的事件，也是數(shù)年來朝野雙方在重大人權問題上良性互動的典范。在古代，死刑復核權一直是歷代最高司法當局的權力，中國人自古講究慎死恤生，將死刑復核權收歸最高院是向—種寶貴傳統(tǒng)的回歸。同時，在當前刑罰人道主義的世界性浪潮中，最高院收歸死刑復核權可視為對此潮流的認同。只是，這一路途上還有無數(shù)具體的規(guī)范在等待著落實。

前路崎嶇，滿懷期望

僅就經濟領域而言，根據國家統(tǒng)計局提供的數(shù)據，自1992年到2006年，中國每年的經濟增長率修訂數(shù)據分別為：12.8％、14.0％、13.1％、10.9％、10.0％、9.3％、7.8％、7.6％、8.4％、8.3％、9.1％、10.0％、10.1％、10.4％、10.7％，清晰可見1992年作為分水嶺的重要特征。

不管這些數(shù)據的精確性有多高，至少中國經濟一直處在強勁增長之中是不會有異議的。但是，其背后卻是：高耗能、低環(huán)保，高勞力、低技術，高消費、低收入……而更令人擔憂的是，目前中國在世界經濟貿易中所保持的貿易順差，都是以耗費本國能源為代價的低價產品占領國際市場，這是一種為西方世界打工的增長模式，更不合理的是，國內市場卻并非真正的開放市場，這樣的增長模式到底能持續(xù)多久?即使增長了，付出如此巨大的代價，是否值得?我們的子孫后代如何生存下去?

至于全面的制度層面，那就問題更多。諸如政府權力的限制和界定(其中與稅的收支相關的一系列行政權力尤為關鍵)，社會福利的提高幅度，包括物質和精神多方面的人民生活水平是否持續(xù)提高，教育的投資是否合理，國民素質是否同步全面提高……這一切都是問題，它們也都與法治息息相關。

回溯歷史，晚清以來，中國面臨西方資本主義民族國家的侵凌與掠奪。在救亡圖存之際，西方的政治經濟社會制度結構也對中國產生巨大影響。經過60年的輾轉反側，到20世紀初，觀念與技術、戰(zhàn)爭與救亡的多重震撼逼迫中國開始走向全面的變革。

政治上，晚清立憲可謂第一道曙光，它第一次從保障人民權利的角度進入中國人的視野。1911年的辛亥革命，則力圖進一步將傳統(tǒng)中國從帝制君主(及其官僚)與臣民的單極權力結構中拯救出來，走向共和；經濟上，近2000年來以產權不穩(wěn)定為基本特征，融匯了小農經濟、部分市場經濟的家產官僚制，已逐漸被打破，催生資本主義，官僚資本和民間資本的積累，也為后續(xù)的發(fā)展提供雖然扭曲但已然起步的法治經濟的可能；文化上，逐漸破除以舊禮教為核心、單向度的倫理主義文化，以民主和科學為代表性口號的世界性文化融和觀念也進入中國人的生活。但是，歷經蘇聯(lián)的偏鋒式影響以及日本的侵略以及內戰(zhàn)，中國晚清以來的歷史航道發(fā)生了根本性改變。

這一改變使得中國在閉關鎖國之中至少蹉跎了30年的歲月。自1978年開始尤其是1992年以來至今的中國改革，在最大程度上改變自己，并且力圖再次在世紀之交的全球背景下改變自我、重新融入世界。

然而，不可否認，這一過程異常艱辛，在一些根本性問題上，還有很多事要做。晚清以來的一些結構性改革目標依然還在艱難的摸索過程中，其中重中之重者是土地所有權問題。眾所周知，所有權可分解為四種權能，即占有權、使用權、收益權和處分權，其中前三種都可以與所有權分離，唯獨處分權不能與所有權完全分離，即使在當代西方，處分權受到一定的限制，也是在嚴格程序之下的限制，絕不會是恣意妄為的。然而中國自西周以來尤其是秦以來的2000年，土地王有制導致一種極為奇特的土地二級處分現(xiàn)象，所謂二級處分是私田擁有人在國家不以暴力征收時，他們可以轉讓，隨意處分，這是初級處分權；一旦國家或者借國家之名的官僚作惡，暴力征收，那么無論其原田主得之如何無辜，也不能繼續(xù)享受其權利，這是國家對土地的終極處分權。這種土地權利不穩(wěn)定的狀態(tài)成為中國歷代的致亂之源，也許今年《物權法》的頒布為改變這一狀態(tài)走出了艱難而堅實的第一步，但離目標依然遙遠。再者，以小農經濟和不完全的市場經濟為輔的家產官僚制的生產方式，其所導致的官僚貪賄傳統(tǒng)，一直以來發(fā)揮著壓制和扭曲自由市場經濟的作用，古典時代人們曾經普遍努力的儒家福利國家也在這一生產方式中一再遭到破壞；這些制度性缺陷所引發(fā)的全局性震蕩曾經給中國歷史制造過很多災難，而今天，這些缺陷依然缺乏制度意義上本質性的改觀。

改變這一切都有賴于法治的進一步完善。不管怎樣，畢竟遠航已經開始，相信中國和世界都滿懷期待!