夏　勇

沃爾克曾這樣揭示法治的內(nèi)在矛盾：一方面，法治表示對法律的確定性和穩(wěn)定性的需求，以便人們得以相應(yīng)地規(guī)劃和組織他們的安排；但是，另一方面，法治又強調(diào)需要法律保有某種靈活性并且能夠讓自身適應(yīng)公共觀念的變化。一方面，作為法律面前人人平等的推論結(jié)果，法治宣稱對法律適用的一般性的要求；但是，另一方面，法治又小心翼翼地讓平等原則不適用于那些可以或者應(yīng)該做出合理區(qū)別的案件。不僅如此，司法獨立被說成是法治的一個本質(zhì)要素，但與此同時，我們又不想讓法官過于獨立，以免法治蛻化為司法的暴政。

這段話觸及了法治的幾個悖論，即確定與靈活、穩(wěn)定與變革、一般與個別、一律平等與差別對待以及司法獨立與司法廉正之間的矛盾。當(dāng)然，法治的內(nèi)在矛盾不止于此。例如，在規(guī)則的治理與自由裁量權(quán)之間、個人自由與福利國家規(guī)劃之間、形式正義與實質(zhì)正義之間、法律與情理之間以及法治與民主、人權(quán)等價值之間，還有許多的矛盾。這些矛盾在某種程度上出自法律本身的矛盾，如維持秩序與實現(xiàn)正義的矛盾。在這個矛盾里，秩序本身又存在一種內(nèi)在的緊張關(guān)系，它需要變革又需要穩(wěn)定；正義本身又包含著個人權(quán)利與社會共同福利之間的緊張關(guān)系。伯爾曼把這類緊張關(guān)系視為西方法律傳統(tǒng)的固有矛盾，并認為正是不同時期的正義觀念與既存秩序之間的緊張為法律發(fā)展提供了動力和契機。

其實，這樣的情形又豈止于西方？法治是一門實踐的藝術(shù)。從某種意義上講，法治是一個社會的、實踐的概念。因為規(guī)則在本質(zhì)上依賴于社會場合和重復(fù)性的人類行為。無論是被認為業(yè)已建成法治的社會，還是正在走向法治的社會，都會面臨一些具體場合下的特殊問題。也就是說，怎樣表述法治、怎樣建成法治以及怎樣操作法治在不同的文化和制度背景下是有著不盡相同的語式、路徑和方法的。

無庸諱言，盡管法治在本世紀(jì)里已經(jīng)成為中國的流行話語，但迄今為止，我們在從學(xué)理上闡釋法治的時候所使用的語言主要是翻譯過來的西方語言，我們所援用的原理主要是翻譯過來的西方原理。究其原由，一因西方法治先行，經(jīng)驗厚積，且學(xué)術(shù)經(jīng)年，易成文化強勢；二因法治乃人類共求之物，人類社會共通之理，故先知先述、多知多述者遂居語言優(yōu)勢；三因吾國近世災(zāi)難深重，學(xué)人難以從容梳理故舊，接應(yīng)西學(xué)，且多患“文化失語癥”，不能用自己的語言講述當(dāng)前發(fā)生的與自己相關(guān)的事情。問題在于，翻譯或許可以勉力做到所謂“信、達、雅”，而且“信、達、雅”的術(shù)語、概念、原則或許還可以在業(yè)已經(jīng)過法律移植的新的制度環(huán)境里使用無礙，但是，倘若用它們作為工具來研究中國的歷史，或者，來表述一種已經(jīng)成為歷史的不同的法律經(jīng)驗，就會成為一件極易出錯的事情。例如，大凡論及中國思想史，都免不了要談?wù)摗胺ㄖ巍?、“德治”或“人治”之爭。但是，這里的“德治”、“人治”、“法治”究竟指的是什么？如果從法理學(xué)角度觀察并與現(xiàn)代法治理論相比較，我們或許會發(fā)現(xiàn)，通常所謂古人的“法治”、“德治”、“人治”，大都是根據(jù)當(dāng)時思想者或?qū)W術(shù)流派的某些特征或趨向乃至他們所采用的特定語式，糅合今人的臆念所作的一些標(biāo)識或歸納。離開了對特定語境的把握，我們很難理解其真實的意思，很難判斷它們究竟是不是意味著我們今天所說的法治、人治或德治，因此也就很難真正了解這些思想的真實意義和價值。在這里，我們一方面要看到知識和語言的地方性，另一方面，則要真正下一番融會貫通的功夫。不然的話，我們的研究就只能是中西之間的一些簡單的對照和褒貶?；蛟S，比把握中國古代的法治語境更為重要的是把握當(dāng)代中國的法治語境。因為西學(xué)東漸以來，“官僚法”與“習(xí)慣法”的“短路式的接合”以及其后的社會政治的風(fēng)云激蕩使當(dāng)代中國的法治語境變得極為特殊。

中國走向法治的過程的確面臨許多與其他國家既共同亦不同的問題。近二十年來，中國法學(xué)界的許多研討都可以看做依循特定的路徑、使用特定的語式來表述或樹立法治的規(guī)誡和價值的積極嘗試。例如，關(guān)于法律本質(zhì)的討論通過反省“法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”這個命題，在“階級性與社會性”這一討論框架里提出了法律的客觀性、確定性和可預(yù)期性等問題；關(guān)于法律與政策的關(guān)系的討論不僅強調(diào)了法律的穩(wěn)定性， 而且潛在地提出了政府的政策、尤其是執(zhí)政黨的政策能否違反法律的問題；關(guān)于法律繼承性的討論通過爭論不同階級本質(zhì)的法律之間有無繼承性，從歷史的角度、用特殊的話語觸及了法律的普遍性、確定性和穩(wěn)定性；關(guān)于法律本位的討論提出了法律是“權(quán)利本位”還是“義務(wù)本位”問題，雖然爭論各方所持的關(guān)于權(quán)利、義務(wù)的概念和關(guān)于“本位”的定義本身尚待商榷，但這樣的討論提醒人們關(guān)注現(xiàn)代法律中的民主、平等、自由等原則，尤其是在講求依法治國的時候要超越漠視個人權(quán)利的古代法家的法治主義；關(guān)于法律文化的討論盡管對于相對客觀的、確定的中外歷史上的法律給予了許多不客觀的、不確定的解釋，乃至任意的褒貶，但它為我們提供了一個重溫“五四”前后的文化思考、進一步傳播現(xiàn)代法治概念的重要途徑；關(guān)于人權(quán)的討論雖然也留有不少缺憾，但它通過張揚道德權(quán)利，為確立法治的價值原則、探討法律運作過程中權(quán)利沖突的解決方案開辟了一條路徑；關(guān)于市場經(jīng)濟與法制建設(shè)的討論，從市場理性和市場規(guī)則的角度為普遍、客觀、公開、可預(yù)期、穩(wěn)定以及公正、平等、自由這些法治的規(guī)誡和價值提供了迄今為止在我國堪稱最全面、最有說服力的正當(dāng)性證明，盡管這種證成方法未免有些浪漫和粗糙，而且沒有、也不可能論涉人的尊嚴(yán)和價值這一法治的核心問題；關(guān)于法律與社會的研究則為弄清中國社會里的法律觀念、權(quán)利意識和法律運作機制，為弄清在中國究竟應(yīng)該怎樣建立法治社會以及究竟應(yīng)該建立怎樣的法治社會作出了努力。

值得注意的還有相關(guān)語詞的變化。“法治”本為漢語固有詞匯，但一直不受青睞。1979年的一份中央文件明確使用了“法治”概念，但通常還是用“法制”一詞，如“健全法制”，“加強法制”。近幾年來，“法治”一詞的使用日漸頻繁，甚至多于“法制”。比如，以“法治國家”替代“法制國家”。我想，這一語詞轉(zhuǎn)換至少表示了兩個變化：一是從一般地要求“加強法制”到要求告別人治；二是把法治看做法制的一種品德，并且意識到，這種品德不是所有的法制都具備的，也不是一朝一夕養(yǎng)成的。

（本文為《法治是什么》一文的結(jié)尾部分，原載《中國社會科學(xué)》1999年第4期）