一、基本案情
　　
　　仇某（未成年人）系移動公司實習(xí)生。實習(xí)期間作案十宗，竊得手機、充值卡等物。仇某在一宗竊案中得索尼愛立信手機1部。該機外形無殊，但機內(nèi)定向裝置專用測試軟件，采購單價11.6萬元。得手后仇某顧慮公司調(diào)查，將該機置于其姐處。半個月后，警方介入時仇某主動退還手機，但辯解事先不確知機內(nèi)置有軟件。另查，其余失竊手機（部分置有免費軟件）均被仇某以幾十至幾百不等的價格銷于二手市場。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見認(rèn)為，仇某以非法占有為目的，竊取內(nèi)置高價軟件的手機，軟件價值當(dāng)然應(yīng)計入盜竊數(shù)額，可采信估價鑒定以市價與折舊率的乘積確定之。
　　第二種意見認(rèn)為，仇某對軟件缺乏認(rèn)知，不存在非法占有的（概括）故意，而且軟件也不能作為盜竊罪的行為指向，可在“數(shù)額較大”的量刑檔次內(nèi)對仇某處以徒刑，并處罰金。
　　第三種意見認(rèn)為，仇某的行為使業(yè)務(wù)軟件脫離移動公司控制，致使移動公司信號測試活動受阻，可以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪論處。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者認(rèn)為：盜竊數(shù)額的確定應(yīng)以行為指向為基準(zhǔn)、結(jié)合主觀認(rèn)知綜合考量。行為指向存疑時，應(yīng)從動機、查驗便利、實用性、處置諸方面出發(fā)認(rèn)定是否具有概括故意。同時，應(yīng)嚴(yán)格秉持罪刑法定原則將行為指向限定于動產(chǎn)和無形能源。就個案而言，第二種意見是較為妥當(dāng)?shù)?，具體理由如下：
　?。ㄒ唬┏鹉痴J(rèn)知上存在瑕疵
　　本案中仇某事先不確知手機內(nèi)置有價格昂貴的軟件，因此也就無所謂針對軟件作案。其對高價軟件也將伴隨手機為其控制的結(jié)果至多是放任的故意，與盜竊罪的希望故意不盡一致。認(rèn)知上的瑕疵直接導(dǎo)致故意形態(tài)上的障礙，所以學(xué)理上認(rèn)定仇某對軟件具有非法占有的故意缺乏可行性。
　?。ǘ┏鹉巢痪哂懈爬ü室?br/>　　概括故意是不確定故意的一種，其對侵害客體的數(shù)量和具體指向不具有明確的認(rèn)知，但仍然希望或放任結(jié)果的發(fā)生。概括故意的核心在于對結(jié)果的容認(rèn)，可從動機、查驗便利、實用性、處置諸方面綜合判定行為人對結(jié)果是否容認(rèn)，避免客觀歸罪。
　　本案中仇某不確知軟件的存在及價值，從以下四方面考察也難以得出其意圖控制軟件的結(jié)論：
　　1.手機和軟件價值懸殊，超越了仇某的需求。失竊手機折舊后不過千元上下，但軟件卻值數(shù)萬元，二者價值相差甚遠(yuǎn)。舉例而言，盜竊電瓶車進而支配了后備箱內(nèi)的手機，手機可一并列為贓物；但若為御寒偷竊棉被，結(jié)果棉被中藏有巨款，能將巨款認(rèn)定為盜竊數(shù)額嗎？本案中，仇某作為一實習(xí)生，無非一時囊中羞澀，希望變賣所竊手機緩解財務(wù)上的窘迫，其動機較盜竊銀行之類的大盜是有差別的。據(jù)此認(rèn)為，仇某對高價軟件不具有事后容認(rèn)的意思，其主觀上對該結(jié)果是持排斥態(tài)度的。
　　2.軟件不具有可視性，查驗困難。軟件的實質(zhì)是計算機程序，未經(jīng)搜索肉眼根本無法發(fā)現(xiàn)，所以軟件也就不可能在手機被盜之后被即時發(fā)現(xiàn)。本案中，不能因為公司調(diào)查時仇某擔(dān)心處罰不退還手機，就認(rèn)定其具有容認(rèn)（控制軟件）的意思。
　　3.缺乏實用性。本案中的軟件系信號測試專用，對仇某而言并不具備使用價值。
　　4.事先、事后的處置行為難以推斷出軟件對于仇某具有交換價值。首先，仇某先前所竊手機盡數(shù)出售于二手市場，其中亦不乏置有免費軟件者，故從行為的連續(xù)性、一貫性角度難以推斷出仇某將改變變賣策略、轉(zhuǎn)覓高端客戶。其次，軟件的價值只有業(yè)內(nèi)人士才清楚，仇某果真覬覦軟件的市場價值，完全可以在案發(fā)之前聯(lián)系業(yè)內(nèi)人士、于得手后迅速脫手，大可不必在案發(fā)后半個月再退繳。事先的處置行為證實了仇某有限的需求，事后的主動退還表明仇某根本沒有以軟件換取高額價金的意圖。軟件交換價值就仇某而言，比較虛無。
　　軟件不屬于盜竊罪的行為指向。
　?。ㄈ┸浖从嬎銠C運行程序，屬于著作權(quán)法保護范疇，其在對象、客體上與盜竊罪均無涉
　　首先，軟件作品區(qū)別于軟件的載體，前者只有著作權(quán)，后者才有所有權(quán)。因此，即便仇某非法占有軟件，其侵犯的也僅僅是軟件的著作權(quán)，故將軟件價值計入盜竊數(shù)額明顯與刑法設(shè)置盜竊罪保護所有權(quán)的旨趣不符。其次，軟件不同于動產(chǎn)和無形能源［1］，刑法和司法解釋均未明示。通說認(rèn)為盜竊罪的行為指向須滿足具有經(jīng)濟價值、支配可能、動產(chǎn)而非不動產(chǎn)、法定性四個要件［2］。據(jù)此，認(rèn)定軟件屬于盜竊罪的行為指向在規(guī)范和實證兩個層面均欠缺依據(jù)，否則不免有肆意擴張法條、不教而誅之虞。附帶指出，軟件非有體物，不存在損耗、折舊。以折舊率乘市價確定其價值，其合理性更是有待商榷。
　　（四）以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪論處有“兜底”之嫌
　　如前所述，仇某意圖盜竊手機嗣后變賣，其對高價軟件將伴隨手機被其控制的后果并無積極追求的意思。因此，以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪論處欠缺主觀要件。不能將破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪作為侵財型犯罪的“底線”和修補法網(wǎng)的工具，“天價葡萄案”即為適例。
　　
　　注釋：
　?。郏保荨蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，第１條第（３）項規(guī)定：盜竊的公私財物，包括電力、煤氣、天然氣等。
　　［２］趙秉志主編：《中國刑法案例與學(xué)理研究》分則篇（四），法律出版社2001年版，第114頁-119頁。