一、基本案情
　　
　　陳某，原系某市房地產(chǎn)管理局房管科科長(zhǎng)。1997年底，天元房地產(chǎn)開發(fā)公司歸還因開發(fā)濱?；▓@小區(qū)而占用市房管局商企房面積321.52平方米（五戶）。陳某利用負(fù)責(zé)還遷工作之機(jī)，于1998年12月18日在給財(cái)務(wù)科填報(bào)通知單時(shí)，將天元公司歸還的面積填報(bào)為305.75平方米，并將其中四戶面積加大，從中套取商企房一戶，面積為52.03平方米，價(jià)值人民幣112123.25元，用于個(gè)人出租牟利。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　一種意見認(rèn)為陳某的行為構(gòu)成貪污罪。陳某系房管局房管科科長(zhǎng)，具有國(guó)家工作人員身份，利用其負(fù)責(zé)拆遷、還遷房屋職務(wù)上的便利，采用欺騙手段套取公房，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成貪污罪。
　　另一種意見認(rèn)為陳某的行為不構(gòu)成貪污罪。不動(dòng)產(chǎn)不能成為貪污犯罪的對(duì)象，且至案發(fā)時(shí)一直未辦理私有產(chǎn)權(quán)證，房屋所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，陳某主觀上沒有非法占有的目的，并未從法律上將公有房屋占為已有。
　　
　　三、評(píng)析意見
　　
　　筆者同意第一種意見。理由如下：
　?。ㄒ唬┴澪圩锏膶?duì)象不以動(dòng)產(chǎn)為限，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，采用欺騙手段非法占有公有房屋的行為，應(yīng)以貪污罪定罪處罰
　　公有房屋可以成為貪污犯罪的對(duì)象，不應(yīng)以房屋屬于不動(dòng)產(chǎn)為由，而將公有房屋排除在貪污罪的犯罪對(duì)象之外。首先，根據(jù)刑法第３８２條規(guī)定，貪污罪的對(duì)象為公共財(cái)物。根據(jù)刑法第９１條第１款、第２款關(guān)于公共財(cái)產(chǎn)的解釋規(guī)定，“公共財(cái)物”是指以下四類財(cái)物：即國(guó)有財(cái)物、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)物、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金以及在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)物。由上述規(guī)定可知，內(nèi)含于公共財(cái)產(chǎn)、財(cái)物之內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)，在貪污罪的立法規(guī)定上，并未被排除在公共財(cái)產(chǎn)或者公共財(cái)物之外。其次，利用職務(wù)便利非法侵占公有不動(dòng)產(chǎn)，具有現(xiàn)實(shí)可能性，運(yùn)用刑法對(duì)公有不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)是必要的。一個(gè)人完全可以通過詐騙手段，達(dá)成對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)的事實(shí)上的占有，甚至是以產(chǎn)權(quán)變更登記的形式實(shí)現(xiàn)“法律上”的占有。本案中，陳某利用負(fù)責(zé)還遷、拆遷工作之機(jī)，采取不下賬、少下賬、虛添拆遷面積和虛添住戶的手段，從中套取商企房一戶，應(yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成貪污罪。
　?。ǘ?duì)于非法侵占公有房產(chǎn)的貪污行為，即使客觀上尚未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，也可以通過其所采取的欺騙手段等行為事實(shí)，認(rèn)定其具有非法占有的目的
　　作為侵占類財(cái)產(chǎn)犯罪，貪污罪的構(gòu)成須以行為人主觀上具有非法占有目的為其要件，這也是區(qū)分貪污罪與挪用類犯罪的一個(gè)重要方面。本案中陳某貪污的對(duì)象為公有房屋，公有房屋屬于不動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得以辦理產(chǎn)權(quán)登記為標(biāo)志。陳某侵占的公有房屋尚未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，那么，如何認(rèn)定陳某具有非法占有的目的，對(duì)于本案的定性具有關(guān)鍵意義。筆者認(rèn)為，對(duì)于侵害對(duì)象為不動(dòng)產(chǎn)的，辦理產(chǎn)權(quán)變更登記是行為人非法占有目的的客觀實(shí)現(xiàn)，但在很多情況下，行為人對(duì)于侵占的不動(dòng)產(chǎn)往往由于取得方式的非法性而不敢去辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，因此，不能以沒有辦理產(chǎn)權(quán)變更登記來證明行為人主觀上不具有非法占有的目的。在通常情況下，非法占有目的形成于產(chǎn)權(quán)變更登記之前，根據(jù)行為人客觀上所采取的欺騙手段等行為事實(shí)，是可以認(rèn)定其主觀上具有非法占有目的的。在本案中，一方面，陳某利用負(fù)責(zé)還遷房屋職務(wù)上的便利，通過少下臺(tái)賬、虛增面積等行為，將其他公司歸還房管所的商企房予以截留，而且該被截留的商企房在房管所的相關(guān)文件中不再有任何體現(xiàn)，證明陳某主觀上具有將該商企房脫離房管局管理非法據(jù)為己有的故意；另一方面，陳某將該截留的商企房用于個(gè)人出租牟利，說明陳某已經(jīng)在事實(shí)上將該房產(chǎn)視同為個(gè)人財(cái)產(chǎn)行使使用權(quán)、收益權(quán)。應(yīng)認(rèn)定陳某具有非法占有該商企房的主觀目的。
　　（三）陳某利用職務(wù)上的便利，截留公有房屋并實(shí)際占有使用，雖未辦理私有產(chǎn)權(quán)證，亦應(yīng)認(rèn)定為貪污既遂
　　以不動(dòng)產(chǎn)為對(duì)象的貪污以及一般的侵占類犯罪的既、未遂的認(rèn)定問題，在理論和司法實(shí)務(wù)中均不無爭(zhēng)議。其中，較為典型的意見有以下兩種：一種觀點(diǎn)認(rèn)為實(shí)施了意圖實(shí)現(xiàn)非法占有目的的行為，即可認(rèn)定為貪污既遂；另一種意見認(rèn)為只有當(dāng)所有權(quán)登記結(jié)束之后，才構(gòu)成貪污既遂。以上兩種意見既有合理之處，又有偏頗之處。占有意思行為觀點(diǎn)注意到了貪污罪的對(duì)象本來就是行為人所經(jīng)手、管理之物這一點(diǎn)，是其可取之處，但過分地強(qiáng)調(diào)這一特點(diǎn)，勢(shì)必從實(shí)際上排除貪污罪的未遂形態(tài)，而且也難免以偏概全有悖于客觀實(shí)際，畢竟，將為他人管理、保管之物轉(zhuǎn)化為自己占有之物，通常情況下尚需實(shí)施更為具體的行為，尤其是不動(dòng)產(chǎn)。登記主義觀點(diǎn)注意到了不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的特殊性，但是片面強(qiáng)調(diào)這種法律意義上的轉(zhuǎn)移，未能注意到貪污的對(duì)象物系行為人所管理之物及基于此所可能形成的事實(shí)性的轉(zhuǎn)移，同樣存在不足。在此需要說明的是，通過登記所達(dá)成的法律意義上的轉(zhuǎn)移，因其行為的違法性，在法律上同樣是無效的。因此，將刑法上的非法占有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)完全等同于民法上的合法所有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不妥當(dāng)?shù)?，非法占有目的的?shí)現(xiàn)并不以得到法律上的確認(rèn)為充足，是否在法律上取得了對(duì)物的所有權(quán)，并不能對(duì)事實(shí)上占有某物的認(rèn)定構(gòu)成障礙。這一點(diǎn)，與我國(guó)刑法將贓款贓物、違禁品作為財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象是同樣的道理。故此，作為以非法占有為目的的直接故意犯罪，貪污罪存在未遂形態(tài)；其既、未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)與盜竊、詐騙、搶奪等財(cái)產(chǎn)犯罪一樣，應(yīng)當(dāng)視行為人是否實(shí)際取得財(cái)物而定。具體到貪污不動(dòng)產(chǎn)犯罪，只要行為人利用職務(wù)之便，采取欺騙等非法手段，使公有不動(dòng)產(chǎn)脫離了公有產(chǎn)權(quán)人的實(shí)際控制，并被行為人現(xiàn)實(shí)地占有的，或者行為人已經(jīng)就所有權(quán)的取得進(jìn)行了變更登記的，即可認(rèn)定為貪污罪的既遂，而且，在辦理不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記之后，即使不動(dòng)產(chǎn)尚未實(shí)現(xiàn)事實(shí)上的轉(zhuǎn)移，也不影響貪污罪既遂的成立。在本案中，陳某雖未就其所截留的公有房屋進(jìn)行私有產(chǎn)權(quán)登記，但因該截留行為系在房屋移交過程中、房屋的所有權(quán)人不知情的情況下實(shí)施的，房屋所有權(quán)的代表人———房管局在一般情況下是不可能對(duì)該房屋主張權(quán)利的，陳某弄虛作假、欺瞞所在單位截留公房的行為本身即意味著陳某實(shí)現(xiàn)了對(duì)該公房事實(shí)上的占有。由于該公房已經(jīng)實(shí)際脫離了房管局的控制，因此，陳某將來是否進(jìn)行私有產(chǎn)權(quán)登記，并不影響對(duì)其已經(jīng)將該公房據(jù)為己有事實(shí)的認(rèn)定。