內(nèi)容摘要：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪在取證方面存在著三個(gè)主要問題，即網(wǎng)絡(luò)搜查對象的概括性與司法令狀原則的特定性要求之間的沖突問題；網(wǎng)絡(luò)搜查的秘密性與令狀原則的權(quán)利救濟(jì)之間的沖突問題；網(wǎng)絡(luò)搜查的協(xié)助問題。
　　關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)搜查 司法令狀 權(quán)利救濟(jì)
　　
　　網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪已成為新形態(tài)的犯罪行為。尤其是在電子商務(wù)領(lǐng)域侵犯著作權(quán)犯罪的發(fā)展態(tài)勢不容樂觀。具體而言，其主要表現(xiàn)形式為：一是商業(yè)網(wǎng)站免費(fèi)提供MP3音樂下載；二是盜版軟件公司通過電子郵件傾銷盜版軟件；三是商業(yè)網(wǎng)站提供免費(fèi)下載他人享有著作權(quán)的軟件服務(wù)；四是商業(yè)網(wǎng)站抄襲他人網(wǎng)頁；五是商業(yè)媒體侵犯文字作品著作權(quán)，例如將傳統(tǒng)介質(zhì)形式的文字作品上傳到網(wǎng)絡(luò)或是在網(wǎng)絡(luò)之間互載，以及將網(wǎng)頁上的作品下載到其他媒體發(fā)表。［１］電子商務(wù)與傳統(tǒng)的有形市場并無本質(zhì)區(qū)別，而傳統(tǒng)的紙介質(zhì)與網(wǎng)絡(luò)介質(zhì)也沒有本質(zhì)上的區(qū)分，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境只不過是將紙介質(zhì)作品以數(shù)字化形態(tài)存儲，變成軟盤、硬盤、CD-ROM，最后又把內(nèi)容輸入到網(wǎng)絡(luò)空間組合成網(wǎng)頁，形成了網(wǎng)絡(luò)作品。借助計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，如傳輸、復(fù)制、上傳、下載等，將作品數(shù)字化轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)作品，同樣應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)的犯罪行為在本質(zhì)上仍然屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪。
　　在刑事偵查層面上，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪與傳統(tǒng)的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪相比較，具有匿名性、隱秘性等特征，犯罪留下的證據(jù)少，涉案地區(qū)廣，并且犯罪嫌疑人通常采取加密的手段對證據(jù)加以保護(hù)，這為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的偵查工作帶來了困難。取證對象是以數(shù)字化形式表現(xiàn)的“無形的信息”，犯罪嫌疑人容易毀滅證據(jù)，如果不能及時(shí)搜查和扣押，會影響到證據(jù)的證明力。鑒于此，各國紛紛在刑事訴訟法中對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪偵查活動做出特別的立法規(guī)定，通過立法明確規(guī)定電子資料的搜查、扣押，如英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第19條第4款規(guī)定，在具備法定情形下，警察對存儲于計(jì)算機(jī)之中且在該場所里即可獲取的任何信息，都可以要求將其轉(zhuǎn)化成有形且可讀的、能被帶走的形式予以扣押。我國臺灣地區(qū)2001年修改《刑事訴訟法》時(shí)，在該法第122條中規(guī)定物體（有體物）及電磁記錄（無體物）均構(gòu)成搜查的客體，第133條再次明確規(guī)定，可為證據(jù)或沒收之物，得扣押之。對于應(yīng)扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付。所謂“電磁記錄”是指，以電子磁性或其他無法以人之知覺直接認(rèn)識之方式所制成的記錄，而供電腦處理之用者。［２］當(dāng)前，我國《刑事訴訟法》的修法工作已提上了立法的議程，如何在新的《刑事訴訟法》中對網(wǎng)絡(luò)犯罪這種新型的犯罪形態(tài)的取證問題做出回應(yīng)是立法者需要迫切解決的問題。具體而言，筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的取證活動在我國存在著三個(gè)方面的突出問題。
　　
　　一、網(wǎng)絡(luò)搜查對象的概括性與司法令狀原則的特定性要求之間的沖突問題
　　
　　司法令狀是法治國家中通過司法抑制偵查權(quán)的一種有效方式。強(qiáng)制偵查必須事先經(jīng)過獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，在司法令狀限定的范圍內(nèi)實(shí)施。網(wǎng)絡(luò)搜查與傳統(tǒng)偵查都是國家對個(gè)人基本權(quán)利進(jìn)行干預(yù)的行為，因此都需要令狀予以約束。但令狀原則誕生之時(shí)，并不存在網(wǎng)絡(luò)搜查，換言之，設(shè)計(jì)令狀制度的最初目的是約束傳統(tǒng)的偵查行為，因此網(wǎng)絡(luò)搜查的產(chǎn)生發(fā)展必然對司法令狀原則帶來沖擊和挑戰(zhàn)。具體而言，網(wǎng)絡(luò)搜查對象的概括性與司法令狀原則的特定性要求之間存在著沖突。
　　特定性要求是令狀形式要件的主要內(nèi)容。令狀的特定性就是要求所有的令狀必須有具體的范圍，需要搜查、扣押的人或物，執(zhí)行搜查扣押的地點(diǎn)，以及令狀的有效期限。特定性要求的目的在于禁止簽發(fā)普通令狀(general warrant)，以防止漫無邊際的強(qiáng)制偵查。傳統(tǒng)的偵查以物理侵入方式為主，其對象和范圍具有可預(yù)測性，因此執(zhí)法人員易于事前確定，而技術(shù)偵查難以事前明確限定搜查對象，尤其是監(jiān)聽和網(wǎng)絡(luò)搜查。對于后者，電腦網(wǎng)絡(luò)在跨地區(qū)處理、傳送大量資料時(shí)，為了保證傳輸過程中資料的秘密性，通常要將其傳輸信息采取加密措施，因此如果無法得知解密的程序，將無法判別其內(nèi)容。電腦網(wǎng)絡(luò)是由多數(shù)人所共用，所以多數(shù)人的信息資料通常會在一起傳送，因此執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)搜查難免會影響到與案件無關(guān)的第三人的隱私權(quán)利。再加之，電腦內(nèi)儲存的資料可能與其它的文件相混合，通過肉眼的直接觀察難以識別，因此其令狀的特定性難以與傳統(tǒng)偵查相比。所以在網(wǎng)絡(luò)搜查中如果嚴(yán)格遵守令狀特定性要求，將很難達(dá)到搜查的目的。
　　鑒于網(wǎng)絡(luò)搜查中搜查對象的特殊性，西方主要法治國家均將司法令狀的特定性要求做了靈活的調(diào)整，以加大打擊網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下打擊犯罪行為的力度。例如，美國聯(lián)邦最高法院判例明確允許某種程度上對網(wǎng)絡(luò)電子資料進(jìn)行概括性扣押，具體如在搜查令上以關(guān)于某特定行為的“通信文件、字條、帳冊或其他記錄”為對象，但根據(jù)該搜查令而扣押的少量的電子資料，法院同樣認(rèn)可扣押的合法性。［３］日本的司法實(shí)務(wù)中也存在著類似的做法，日本的實(shí)務(wù)界和學(xué)界大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，從確保偵查搜查實(shí)效實(shí)質(zhì)考量，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)搜查的概括性特征。例如，日本大阪高等法院在1995年的一個(gè)判決中提出，因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)搜查中現(xiàn)場確認(rèn)內(nèi)容具有技術(shù)性的困難，加上有遭受毀滅罪證的危險(xiǎn)性存在，所以沒有在搜查令狀中明確記載扣押的電子資料，雖然屬于概括性的扣押，但仍然是合法的。
　　
　　二、網(wǎng)絡(luò)搜查的秘密性與令狀原則的權(quán)利救濟(jì)的沖突問題
　　
　　技術(shù)革命的重要內(nèi)容就是信息技術(shù)革命，而信息技術(shù)的迅速發(fā)展使政府能夠放棄利用身體的直接接觸而獲取信息的傳統(tǒng)偵查手段而采取更為精密和遠(yuǎn)程的方式并且更為有效地得知密室里耳語的內(nèi)容。［４］技術(shù)偵查往往是在相對人并不知情的狀態(tài)下進(jìn)行的，因此它具有秘密性特征。網(wǎng)絡(luò)搜查屬于技術(shù)偵查中的重要手段，因此具有秘密性特征。鑒于此，網(wǎng)絡(luò)搜查無須直接接觸被偵查者，從而沒有對他人施以直接或間接強(qiáng)制力。由于最初的搜查行為主要表現(xiàn)為破門而入、翻箱倒柜，因此司法令狀原則的最初目的是通過嚴(yán)格的程序來約束具有直接強(qiáng)制力的物理性搜查行為。詳言之，令狀的救濟(jì)制度實(shí)質(zhì)上就是公民在令狀簽發(fā)之后，或者令狀已被執(zhí)行之后，或者在無令狀授權(quán)的前提下被執(zhí)行強(qiáng)制處分之后，向法院申請對令狀和強(qiáng)制處分進(jìn)行事后司法審查的制度。一般的住宅搜查中，有的國家規(guī)定了“敲門并宣告”原則，對被搜查者的知情權(quán)給予充分的保障。［５］在執(zhí)行令狀過程中賦予被搜查者獲取律師幫助權(quán)和在場監(jiān)督權(quán)是各國的普遍做法。如果需要對嫌疑人進(jìn)行強(qiáng)制性手術(shù)以獲取體內(nèi)的證據(jù)時(shí)，有的國家還在執(zhí)行令狀之前給予嫌疑人多次聽審機(jī)會和上訴機(jī)會。［６］但是網(wǎng)絡(luò)搜查的秘密性決定了偵查行為實(shí)施之前以及實(shí)施過程中，被偵查人可能并不知情，因此無法獲知自己涉嫌的罪名、也無法享有沉默權(quán)、請求調(diào)查有利證據(jù)和獲取律師幫助以及表達(dá)意見的權(quán)利，更無法對令狀執(zhí)行過程行使在場監(jiān)督權(quán)。為了彌補(bǔ)事前司法審查（因?yàn)榱顮畹奶囟ㄐ圆幻黠@）和事中監(jiān)督的不足，更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對技術(shù)偵查的事后監(jiān)督和對被偵查人及相對人的司法救濟(jì)。例如規(guī)定在技術(shù)偵查實(shí)施之后及時(shí)書面通知被偵查人和相對人，書面通知中應(yīng)記載令狀的主要內(nèi)容，并告訴被偵查人和相對人其有權(quán)向法院申請撤消和變更技術(shù)偵查行為。此外，被偵查人和相對人有權(quán)獲取律師幫助，并有權(quán)聽取、查閱和復(fù)制技術(shù)偵查所記錄的相關(guān)部分材料，但法院如果認(rèn)為可能妨害偵查目的或無法通知被偵查人及相對人時(shí)，不在此限，一旦原因消滅，應(yīng)當(dāng)及時(shí)補(bǔ)充通知。搜查、扣押行為本身可以在偵查行為相對人不知情的情況下秘密進(jìn)行，甚至在偵查行為結(jié)束后，犯罪嫌疑人或被告人也可能仍不知情，因此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)搜查的事后救濟(jì)保障，以防止偵查機(jī)關(guān)濫用網(wǎng)絡(luò)搜查權(quán)。
　　
　　此外，網(wǎng)絡(luò)搜查扣押極易涉及各種秘密、侵犯第三人的隱私權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，以及給犯罪嫌疑人、被告人造成損害，筆者認(rèn)為，我國在修改刑事訴訟法時(shí)對上述問題應(yīng)當(dāng)注意四個(gè)方面：首先，必須明確偵查機(jī)關(guān)對于在收集電子資料過程中涉及的國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，應(yīng)當(dāng)保密；其次，偵查機(jī)關(guān)收集電子資料，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)有關(guān)技術(shù)規(guī)范進(jìn)行，注意保護(hù)當(dāng)事人和相關(guān)人的合法利益；再次，在資料的利用和處理方面，應(yīng)當(dāng)注意保守秘密及保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。例如對不構(gòu)成犯罪的，搜查、扣押的電子資料應(yīng)當(dāng)依法定程序予以銷毀或者返還等。最后，偵查機(jī)關(guān)違反法律規(guī)定或技術(shù)規(guī)范收集電子資料，致使當(dāng)事人和相關(guān)人的合法利益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。為此，立法應(yīng)當(dāng)明確受害人賠償申請的提出，受理機(jī)關(guān)、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)及救濟(jì)程序等。
　　
　　三、網(wǎng)絡(luò)搜查的協(xié)助問題
　　
　　網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)者處于隱秘狀態(tài)，其登陸的資料，提供的電子郵箱往往采取了保密措施，因此，和傳統(tǒng)的偵查取證不同，網(wǎng)絡(luò)搜查需要網(wǎng)絡(luò)營運(yùn)商和專家的協(xié)助。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，任何單位和個(gè)人有義務(wù)按照人民檢察院和公安機(jī)關(guān)的要求，提供可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料。根據(jù)《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》互聯(lián)單位、接入單位及使用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)的法人和其他組織發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)保留有關(guān)原始記錄，并在24小時(shí)內(nèi)向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)報(bào)告：發(fā)現(xiàn)有利用國際聯(lián)網(wǎng)危害國家安全、泄露國家秘密，侵犯國家的、社會的、集體的利益和公民的合法權(quán)益，從事違法犯罪活動的；利用國際聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、查閱和傳播違法信息的，從事危害計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)安全活動的；利益國際聯(lián)網(wǎng)侵犯用戶的通信自由和通信秘密的等。公安部《關(guān)于執(zhí)行<計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法>中有關(guān)問題的通知》指出，有關(guān)原始記錄是指有關(guān)信息或行為在網(wǎng)上出現(xiàn)或發(fā)生時(shí)，計(jì)算機(jī)記錄、存儲的所有相關(guān)數(shù)據(jù)，包括時(shí)間、內(nèi)容（如圖像、文字、聲音）、來源（如IP地址、EMAIL地址等）及系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行日志、用戶使用日志等。國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于禁止傳輸?shù)膬?nèi)容的，應(yīng)當(dāng)立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告。因此，我國現(xiàn)行立法上針對了網(wǎng)絡(luò)搜查中電子資料易于更改和毀滅的特點(diǎn)特別強(qiáng)調(diào)了有關(guān)機(jī)關(guān)的協(xié)助義務(wù)，一方面強(qiáng)調(diào)偵查機(jī)關(guān)有權(quán)要求從事國際聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的單位和個(gè)人提供信息、資料和數(shù)據(jù)，［７］另一方面還賦予了從事國際聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的單位和個(gè)人、互聯(lián)單位、接入單位及使用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)的法人、其他組織和個(gè)人發(fā)現(xiàn)犯罪時(shí)及時(shí)保留有關(guān)原始記錄并在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向公安機(jī)關(guān)報(bào)告的義務(wù)。［８］換言之，網(wǎng)絡(luò)營運(yùn)商及其他單位和個(gè)人均不得以保護(hù)客戶的通訊自由或通訊秘密為由拒絕偵查機(jī)關(guān)的協(xié)助要求。這一點(diǎn)對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的犯罪偵查活動尤為必要。
　　但是，立法存在著過于寬泛的缺點(diǎn)，對網(wǎng)絡(luò)搜查中的特殊問題沒有做出具體回應(yīng)，從而不利于保障被告人和犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。例如，網(wǎng)絡(luò)搜查、截取計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男畔⑿枰獙ｉT技術(shù)及設(shè)備，而偵查機(jī)關(guān)并不享有強(qiáng)制被告人或犯罪嫌疑人協(xié)助的義務(wù)，不能強(qiáng)制被告人或犯罪嫌疑人協(xié)助打開網(wǎng)絡(luò)上的記錄，因此需要具有專業(yè)技能的人士在場，以協(xié)助警察進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)搜查。美國部分州規(guī)定隨行專家要列名在搜查令上，才能對網(wǎng)絡(luò)搜查進(jìn)行協(xié)助，否則在其協(xié)助下
　　獲取的證據(jù)將被法院作為非法證據(jù)而排除［９］。
　　
　　注釋：
　　［１］趙秉志、田宏杰著：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第278頁。
　?。郏玻萘斡稚骸毒W(wǎng)絡(luò)著作權(quán)之刑事訴究問題》，載（臺）《圖書館學(xué)會會報(bào)》第72期。
　　［３］U.S.v.Mus