內(nèi)容摘要：關(guān)于緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)源，我國(guó)《刑法》中缺乏明確規(guī)定，導(dǎo)致刑法理論界和司法實(shí)務(wù)中對(duì)此存在一些認(rèn)識(shí)上的分歧。緊急避險(xiǎn)危險(xiǎn)源的正確界定的關(guān)鍵在于自招危險(xiǎn)的處理。對(duì)此問(wèn)題，應(yīng)該結(jié)合自招危險(xiǎn)的具體情形加以具體分析。
　　關(guān)鍵詞：緊急避險(xiǎn) 自招危險(xiǎn)
　　
　　根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第21條的規(guī)定，緊急避險(xiǎn)是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為?？梢?jiàn)，客觀存在“正在發(fā)生的危險(xiǎn)”是適用緊急避險(xiǎn)的前提要件。對(duì)于危險(xiǎn)的來(lái)源，我國(guó)刑法學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為主要包括四種：(1)自然的力量；(2)動(dòng)物的侵襲；(3)非法侵害行為；(4)人的生理、病理過(guò)程。[1]上述危險(xiǎn)源如果是由于他人或外界條件所導(dǎo)致的，則毫無(wú)疑問(wèn)行為人具備了緊急避險(xiǎn)適用的前提要件。但是如果上述危險(xiǎn)源是由行為人自己所引發(fā)或招致時(shí)，即理論上所稱(chēng)的自招危險(xiǎn)情形，能否也可以適用緊急避險(xiǎn)呢?該問(wèn)題即涉及到緊急避險(xiǎn)中危險(xiǎn)源的限制問(wèn)題。由于該問(wèn)題直接關(guān)系到緊急避險(xiǎn)的適用與否，即直接關(guān)系到行為人的行為合法與否，因此，對(duì)該問(wèn)題的研究具有較強(qiáng)的理論與實(shí)踐意義。
　　
　　一、相關(guān)刑法理論學(xué)說(shuō)及其分析
　　
　　關(guān)于緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)源這一問(wèn)題，其核心問(wèn)題就是自招危險(xiǎn)能否成為緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)源?對(duì)此，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第21條第1款關(guān)于緊急避險(xiǎn)的規(guī)定并沒(méi)有對(duì)危險(xiǎn)的來(lái)源進(jìn)行任何限制性規(guī)定。因此，刑法理論上對(duì)此問(wèn)題認(rèn)識(shí)不一，司法實(shí)踐中對(duì)此問(wèn)題也存在認(rèn)定的分歧。
　　對(duì)于自招危險(xiǎn)的緊急避險(xiǎn)適用問(wèn)題，我國(guó)刑法理論上也有幾種代表性主張：
　　有的學(xué)者認(rèn)為，在自招危險(xiǎn)的場(chǎng)合，如果行為人是無(wú)意間的行為或過(guò)火行為導(dǎo)致危險(xiǎn)的發(fā)生，一般應(yīng)當(dāng)允許實(shí)施緊急避險(xiǎn)。但是，如果行為人是出于某種非法目的，故意地實(shí)施某種行為而引起危險(xiǎn)發(fā)生，并以此為借口實(shí)行“避險(xiǎn)”行為以實(shí)現(xiàn)其非法目的的，不能成立：緊急避險(xiǎn)。[2]
　　也有的學(xué)者傾向于“相當(dāng)說(shuō)”，主張根據(jù)具體情況判斷是否允許緊急避險(xiǎn)：意圖利用緊急事態(tài)招致危險(xiǎn)的，理當(dāng)不允許緊急避險(xiǎn)；對(duì)由于其他原因而自招的危險(xiǎn)(包括故意與過(guò)失)，通過(guò)對(duì)法益的比較、自己招致的情節(jié)、危險(xiǎn)的程度等進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，需要進(jìn)行緊急避險(xiǎn)的，應(yīng)允許緊急避險(xiǎn)。[3]
　　還有的主張肯定說(shuō)，其理由是：導(dǎo)致危險(xiǎn)發(fā)生的原因?qū)o急避險(xiǎn)的成立并不起決定作用，只要某種危險(xiǎn)對(duì)合法權(quán)益構(gòu)成現(xiàn)實(shí)而又緊迫的威脅，在不得已的條件下，即可實(shí)行緊急避險(xiǎn)。無(wú)論是行為人自已的過(guò)失行為還是故意行為引起的危險(xiǎn)，只要其無(wú)忍受這種危險(xiǎn)的義務(wù)，均可成為緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)來(lái)源。如某人想自殺，引火自焚，著火之后痛苦難忍，基于求生之本能，沖出火海，結(jié)果撞傷他人。在此例中，大火燒身之禍固然是行為人自己有意引起的，但其生命安全還應(yīng)該受法律保護(hù)，不讓其實(shí)行緊急避難，聽(tīng)任大火將其燒死，既不人道也為法理所不容。允許行為人劉白招的危險(xiǎn)實(shí)行緊急避險(xiǎn)，并不意味著其可以不承擔(dān)任何刑事責(zé)任。相反，對(duì)緊急避險(xiǎn)前的行為，通常要負(fù)刑事責(zé)任、，如前述案件，雖然對(duì)行為人沖出火海撞傷他人的緊急避險(xiǎn)行為不以故意傷害罪追究刑事責(zé)任，但對(duì)其點(diǎn)火自殺的行為本身，通常要根據(jù)具體案情定罪量刑，如果點(diǎn)火自焚的行為危害了公共安全引起或足以引起火災(zāi)后果的發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)按放火罪定罪量刑，如果點(diǎn)火自焚行為不足以危害公共安全，僅僅是避險(xiǎn)行為造成了他人重傷的后果，在其主觀上有過(guò)失的情況下，應(yīng)按過(guò)失重傷罪定罪量刑。[4]
　　對(duì)于行為人出于犯罪目的，意圖利用緊急事態(tài)實(shí)施犯罪而自招危險(xiǎn)的，理當(dāng)不允許緊急避險(xiǎn)，這是上述學(xué)者的共同認(rèn)識(shí)之處。因?yàn)樵诖饲樾沃?，“避險(xiǎn)行為”只是行為人實(shí)現(xiàn)犯罪的丁具，行為人主觀上也毫無(wú)避險(xiǎn)意思可言。例如，甲見(jiàn)自己的仇人乙即將路過(guò)自己門(mén)前，于是故意放火燒屋，等到乙剛好經(jīng)過(guò)門(mén)前時(shí)，甲用力沖出門(mén)外，從而將乙撞成重傷。對(duì)于這種自招危險(xiǎn)，顯然不能以緊急避險(xiǎn)論處，而應(yīng)直接按相應(yīng)故意犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。
　　第—種觀點(diǎn)實(shí)際上是根據(jù)行為人自招危險(xiǎn)的主觀心態(tài)不同來(lái)決定是否適用緊急避險(xiǎn)，即故意招致的危險(xiǎn)不適用緊急避險(xiǎn)，但無(wú)意間的行為或過(guò)失行為導(dǎo)致危險(xiǎn)的發(fā)生，一般應(yīng)當(dāng)允許實(shí)施緊急避險(xiǎn)。但該種觀點(diǎn)是值得商榷的。因?yàn)楦鶕?jù)該說(shuō)，當(dāng)行為人的故意行為引起了重大法益危險(xiǎn)，但其實(shí)施避險(xiǎn)只是造成輕微法益的損害時(shí)，也不能成立緊急避險(xiǎn)。例如，行為人在旅館里企圖用煤氣自殺，但中途又后悔了。此時(shí)，是讓行為人呆在房間等死呢?還是允許其把比較貴重的門(mén)窗打壞呢?根據(jù)該觀點(diǎn)，行為人不能緊急避險(xiǎn)，如果打壞門(mén)窗，則還應(yīng)承擔(dān)毀壞財(cái)物的刑事責(zé)任。顯然該種結(jié)論不合理。
　　第二種觀點(diǎn)實(shí)際上是“相當(dāng)性說(shuō)”。該說(shuō)雖然具有根據(jù)具體案情靈活處理的優(yōu)點(diǎn)，但也有不足之處：“相當(dāng)性”的具體內(nèi)容如何來(lái)界定，即“相當(dāng)性”這一概念過(guò)于抽象，并沒(méi)有提出具體的解決方針。尤其在目前我們整個(gè)司法環(huán)境還不夠理想的現(xiàn)狀下，該說(shuō)容易增加司法的隨意性，從而造成司法適用的不統(tǒng)一。
　　第三種觀點(diǎn)實(shí)際上主張緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)源無(wú)限制，即不管是故意招致還是過(guò)失引發(fā)的危險(xiǎn)，都可以成為緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)源。但是該學(xué)者的論證也是有待商榷的，即主張將招致危險(xiǎn)的行為和避險(xiǎn)行為分開(kāi)評(píng)價(jià)，認(rèn)為允外行為人對(duì)自招的危險(xiǎn)實(shí)行緊急避險(xiǎn)，并不意味著其可以不承擔(dān)任何刑事責(zé)任。相反，對(duì)緊急避險(xiǎn)前的行為，通常要負(fù)刑事責(zé)任。換句話說(shuō)，在白招危險(xiǎn)情形中，自招行為是違法的，要承擔(dān)刑事責(zé)任，但避險(xiǎn)行為是合法的。然而，自招危險(xiǎn)中的避險(xiǎn)行為是以自招行為為前提的，所以把二者分開(kāi)進(jìn)行評(píng)價(jià)是十分困難的。如果承認(rèn)避險(xiǎn)行為是緊急避險(xiǎn)的話，就會(huì)出現(xiàn)結(jié)果有價(jià)值的情況，那么，也就會(huì)出現(xiàn)造成此種結(jié)果的自招行為也變成結(jié)果有價(jià)值的情況。例如，在該學(xué)者所舉的前述案例中，既然行為人沖出火海，撞傷他人的行為是合法的緊急避險(xiǎn)行為，那么該行為造成的致人重傷的結(jié)果也是合法的，因?yàn)榻o無(wú)辜第三人造成一定損害本來(lái)就是緊急避險(xiǎn)的要件。如果對(duì)行為人以過(guò)失重傷罪定罪量刑，豈不是把法律所允許的損害結(jié)果又作為犯罪結(jié)果加以評(píng)價(jià)，這不是自相矛盾嗎?因此，該說(shuō)也不可取。
　　
　　二、問(wèn)題解決的構(gòu)想
　　
　　對(duì)于自招危險(xiǎn)能否成為緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)源這一問(wèn)題，筆者認(rèn)為，不能單純地根據(jù)故意與過(guò)失類(lèi)型加以分別適用，應(yīng)結(jié)合行為人的主觀方面以及其自招行為與法益侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系等問(wèn)題來(lái)具體分析。具體而言，可以分為兩種情形討論：
　　(一)行為人基于故意或者過(guò)失自招危險(xiǎn)時(shí)，如果其主觀上已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到危險(xiǎn)的發(fā)生或有預(yù)見(jiàn)的可能性，客觀上該法益侵害的結(jié)果也可歸責(zé)于行為人時(shí)，則應(yīng)否定緊急避險(xiǎn)的成立，行為人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任
　　事實(shí)上，對(duì)此種自招危險(xiǎn)情形，我國(guó)司法實(shí)踐也是否定其可成為緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)源。1999年12月12日上午7時(shí)許，西安市碑林區(qū)苗現(xiàn)房駕駛232路中巴車(chē)在運(yùn)營(yíng)時(shí)，位于其右側(cè)稍前、同向行駛的余某駕駛的527路中巴車(chē)因前方突然出現(xiàn)障礙而向左打方向。苗現(xiàn)房便也向左打方向，越過(guò)道路中心黃線駛?cè)肽嫘熊?chē)道，因車(chē)速過(guò)高，剎車(chē)不及，與對(duì)面正常行駛的一輛出租車(chē)相撞，致司機(jī)李某當(dāng)場(chǎng)死亡。后經(jīng)交警部門(mén)認(rèn)定，苗現(xiàn)房當(dāng)時(shí)車(chē)速約為67．6公里(已違反<道路交通管理?xiàng)l例>對(duì)該類(lèi)車(chē)輛50公里的限速)，并違規(guī)越過(guò)黃線，在事故中負(fù)主要責(zé)任，駕駛527路車(chē)的余某因未注意觀察路況負(fù)次要責(zé)任，死者李某無(wú)責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)以苗現(xiàn)房涉嫌交通肇事罪對(duì)其依法提起公訴；辯護(hù)人認(rèn)為：苗為避免二客運(yùn)中巴車(chē)相撞、造成重大人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失，才不得已向左打方向，后雖與出租車(chē)相撞，造成了一定的損害后果。卻保護(hù)了兩車(chē)乘客的人身安全，因此苗現(xiàn)房的行為應(yīng)為緊急避險(xiǎn)，不構(gòu)成犯罪。碑林區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)具有排除社會(huì)危害性的性質(zhì)。苗現(xiàn)房當(dāng)時(shí)車(chē)速為67．6公里，已超過(guò)最高限速，且苗在超速行駛的情況下與余某的車(chē)輛并行，其行為不僅使自己的車(chē)輛處于危險(xiǎn)之中，也給正常行駛的車(chē)輛帶來(lái)危險(xiǎn)。因此苗現(xiàn)房的違規(guī)行為使其本身具有社會(huì)危害性，在此情況下發(fā)生事故，緊急避險(xiǎn)所應(yīng)具備的前提條件不存在，仍構(gòu)成交通肇事罪。因此，該院以交通肇事罪判處苗現(xiàn)房有期徒刑二年，緩刑三年。在日本也存在類(lèi)似判決。在日本有這樣一個(gè)案件：被告人自己駕著車(chē)不減速飛快地行駛，這時(shí)候從對(duì)向駛來(lái)的貨車(chē)的右側(cè)跑出一少年，為了躲避他，行為人慌忙向右打方向盤(pán)，結(jié)果把正在步行的少年的祖母掛倒致其死亡。法院基于以下理由作了否定緊急避險(xiǎn)適用的判決：“刑法37條規(guī)定的緊急避難，這種行為之所以不被追究刑事責(zé)任的，這是立足于公平正義的觀念，為保護(hù)自己的利益，不得已侵害了他人正當(dāng)?shù)睦?。?duì)于其危難是行為者因其有責(zé)任的行為自己招致時(shí)，如果按照社會(huì)的通常觀念不能承認(rèn)其為不得已而進(jìn)行的避難行為，這種情況不適用于緊急避難?！盵5]
　　
　　筆者較為贊同上述法院的判決。也就是說(shuō)，此種自招危險(xiǎn)不能構(gòu)成緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)源，應(yīng)否定緊急避險(xiǎn)的成立，主要理由如下：
　　第一，此種情形中應(yīng)將從招致危險(xiǎn)的原因行為到最終的法益侵害結(jié)果發(fā)生這一系列經(jīng)過(guò)作為一個(gè)整體來(lái)看待，因?yàn)楹竺娴摹氨茈U(xiǎn)行為”確實(shí)是以自招為前提的，把兩者割裂開(kāi)來(lái)分析是不合理的。這正如原因自由行為理論一樣，如果只看醉酒人在醉酒后實(shí)施的行為，很難得出醉酒人具有刑事責(zé)任能力的結(jié)論。
　　第二，行為人主觀上也預(yù)見(jiàn)到了或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到自己所實(shí)施的客觀構(gòu)成要件行為會(huì)發(fā)生的危害結(jié)果，而且最終發(fā)生的法益侵害結(jié)果也可歸責(zé)于行為人。例如，前述案件中，雖然苗現(xiàn)房的行為確系為避免發(fā)生重大人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)，并客觀上也確實(shí)是犧牲了較小的利益保護(hù)了更大的利益。但從因果關(guān)系看，苗現(xiàn)房所避免的危險(xiǎn)恰恰是其先前行為引起的，即其無(wú)論是選擇與中巴車(chē)相撞還是選擇與出租車(chē)相撞，該危害結(jié)果都是其交通違章行為所創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，可以歸責(zé)于行為人。同時(shí)，行為人在實(shí)施交通違章這一招致危險(xiǎn)的行為時(shí)，其主觀上對(duì)于交通事故的發(fā)生也有預(yù)見(jiàn)的可能性。因此，根據(jù)《刑法》主客觀相統(tǒng)一原則，對(duì)本案應(yīng)以交通肇事罪論處。
　　第三，讓行為人承擔(dān)刑事責(zé)任也不會(huì)出現(xiàn)否定其“避險(xiǎn)行為”價(jià)值的不利后果。也許有些學(xué)者擔(dān)心讓行為人對(duì)此“避險(xiǎn)行為”引起的法益侵害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，會(huì)導(dǎo)致行為人放棄救援較高合法權(quán)益的不利后果。筆者認(rèn)為，這一擔(dān)心是多余的。雖然行為人要承擔(dān)刑事責(zé)任，但行為人積極采取將危害結(jié)果減小的措施，從而避免fd2942ddd31b07a0d801185e3b9f31e42f9f4991461521548e7a81f199f62638了較大危害結(jié)果的發(fā)生，這會(huì)直接影響到行為人刑事責(zé)任的減輕，并不是對(duì)其作出法律上的不利評(píng)價(jià)。因?yàn)槲：Y(jié)果的大小是影響刑事責(zé)任程度的重要因素。
　　(二)行為人基于故意或者過(guò)失自招危險(xiǎn)時(shí)；如果出現(xiàn)了其主觀上事先沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到的、并且沒(méi)有預(yù)見(jiàn)可能性的新的危險(xiǎn)，則應(yīng)肯定緊急避險(xiǎn)的成立
　　在此種自招危險(xiǎn)中，由于對(duì)于新出現(xiàn)的危險(xiǎn)行為人主觀上事先沒(méi)有預(yù)見(jiàn)或沒(méi)有預(yù)見(jiàn)的可能性，因此，不能將自招行為與避險(xiǎn)行為造成的法益侵害結(jié)果之間作為一個(gè)整體加以考察。例如，在日本也有類(lèi)似案例，該案事實(shí)是：被告人在駕車(chē)右拐彎的時(shí)候，差點(diǎn)與一輛同時(shí)從左方向開(kāi)來(lái)的客貨兩用車(chē)相撞。在繼續(xù)開(kāi)車(chē)中，該客貨兩用車(chē)在被告人的車(chē)前停了下來(lái)，下來(lái)了幾個(gè)象暴力團(tuán)的小伙子。由于這些小伙子對(duì)被告人車(chē)體又揣又砸，被告人感覺(jué)到自己和乘客的人身安全有危險(xiǎn)，于是，其在沒(méi)有看清前方的情況下就向右拐彎逃走，結(jié)果撞到了相向而來(lái)的被害人駕駛的摩托車(chē)，結(jié)果導(dǎo)致被害人死亡。大阪高級(jí)法院1995年12月22日的判決中，檢察官主張：“由于被告人沒(méi)有合理開(kāi)車(chē)差一點(diǎn)與客貨兩用車(chē)上是其開(kāi)端，故使車(chē)體受到暴行是自招危難。”法官認(rèn)為，被告人在向右轉(zhuǎn)彎逃走之際的行為屬于過(guò)失行為，因?yàn)槠湓谟肄D(zhuǎn)彎之際完全有可能看清前方，因而否定緊急避險(xiǎn)，而肯定業(yè)務(wù)過(guò)失致死罪的成立。但是，筆者認(rèn)為，這并不能以自招危險(xiǎn)為由否認(rèn)行為人行使緊急避險(xiǎn)的權(quán)利，即該種自招危險(xiǎn)可以成為緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)源。該種自招危險(xiǎn)中，雖然危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)與行為人先前的自招行為有一定關(guān)系，但該種危險(xiǎn)的出現(xiàn)卻是行為人實(shí)施自招危險(xiǎn)行為時(shí)沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到的或不應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的。因此，該自招危險(xiǎn)既不能成為行為人所保護(hù)價(jià)值減少的理由，也不能導(dǎo)致行為人忍受危險(xiǎn)程度義務(wù)的提高。如前述案例中，雖然行為人對(duì)于交通肇事可能存在過(guò)失，但對(duì)于自己人身法益會(huì)遭受對(duì)方侵犯的危險(xiǎn)卻不可能預(yù)見(jiàn)。因此，此種自招危險(xiǎn)，可以成為緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)源，即可以適用緊急避險(xiǎn)。
　　
　　結(jié)語(yǔ)
　　
　　綜上所述，對(duì)于緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)源這一問(wèn)題，雖然我國(guó)相關(guān)的刑事立法沒(méi)有作出明確規(guī)定，但危險(xiǎn)的來(lái)源并不是不受任何限制的。也就是說(shuō)，在以下兩種情形中，行為人自己招致的危險(xiǎn)不能成為緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)源：(1)有犯罪目的的自招危險(xiǎn)。所謂有犯罪目的的自招危險(xiǎn)，是指行為人以實(shí)現(xiàn)某種犯罪目的為意圖，而故意引起某種危險(xiǎn)，然后假借緊急避險(xiǎn)之名而對(duì)他人合法權(quán)益實(shí)施侵害，從而實(shí)現(xiàn)其犯罪目的。(2)行為人實(shí)施自招危險(xiǎn)時(shí)，其主觀上預(yù)見(jiàn)到危險(xiǎn)的發(fā)生或有預(yù)見(jiàn)的可能性，客觀上該法益侵害的結(jié)果也可歸責(zé)于行為人。對(duì)于這兩種自招危險(xiǎn)情形，都應(yīng)排除緊急避險(xiǎn)的適用，直接按照相關(guān)犯罪定罪量刑。
　　
　　注釋?zhuān)?br/>　　[1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第二版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第146頁(yè)。
　　[2]馬克昌主編《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第786頁(yè)。
　　[3]張明楷著：《刑法學(xué)》(第二版)，法律出版社2003年版，第272頁(yè)。
　　[4]劉明祥著：《緊急避險(xiǎn)研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版杜1998年版，第30-32頁(yè)。
　　[5]轉(zhuǎn)引自[日]大垛仁著，馮軍譯：《犯罪論的基本問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第147頁(yè)。