一、基本案情
　　
　　2003年10月15日下午4時許，楊某與林某從浙江省蒼南縣龍港鎮(zhèn)準(zhǔn)備前往浙江省平陽縣梅溪鄉(xiāng)辦事，中途需在平陽縣敖江鎮(zhèn)埭頭村大轉(zhuǎn)盤處轉(zhuǎn)車，楊、林二人即在此處下車欲轉(zhuǎn)乘其他車輛。在104國道旁候車期間，楊、林二人發(fā)現(xiàn)公路邊上有一泡沫箱放在那里無人照看。約半小時后，該泡沫箱仍未被人領(lǐng)走，楊、林二人即上前察看該泡沫箱內(nèi)裝的是何物，發(fā)現(xiàn)是一箱水產(chǎn)品，同時注意到在該泡沫箱上還寫有“廣州”字樣。楊、林二人當(dāng)時均認(rèn)為該箱水產(chǎn)品很可能系長途車上遺失的物品，二人開玩笑說“準(zhǔn)備將該箱水產(chǎn)品帶回家當(dāng)下酒菜”。此時剛好有一輛開往平陽縣梅溪鄉(xiāng)的公交車過來，楊、林二人即拿起該箱水產(chǎn)品準(zhǔn)備上車帶走。而坐在離泡沫箱放置點約二三十米處的某托運部保管員李某一直在注視著楊、林二人的一舉一動，發(fā)現(xiàn)該箱水產(chǎn)品被楊、林二人拿走，即上前將楊、林二人抓獲。經(jīng)查，該泡沫箱內(nèi)的水產(chǎn)品系龍舌魚（俗稱灘鰻），價值2839元，系某托運部放在此處準(zhǔn)備托運的物品。公安機關(guān)以楊、林二人涉嫌盜竊罪移送審查起訴。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見認(rèn)為：楊某和林某二人的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是楊某和林某二人以非法占有為目的，臨時起意，采用秘密竊取的方法（順手牽羊式），盜走他人財物，數(shù)額較大（價值2839元），其二人的行為已完全符合刑法第264條之規(guī)定，構(gòu)成盜竊罪。保管員李某是否已經(jīng)發(fā)現(xiàn)楊、林二人拿走該箱水產(chǎn)品，并不影響對其行為構(gòu)成盜竊罪的定性。
　　第二種意見認(rèn)為：楊某和林某二人的行為不構(gòu)成犯罪。理由是楊某和林某二人雖然在客觀上有將他人財物當(dāng)場取走的行為，但在主觀上不具有“刑法意義”上的非法占有故意，即不符合刑法理論上犯罪構(gòu)成的主觀要件。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意上述第二種意見，即楊某和林某二人的行為不構(gòu)成犯罪。
　　該案定性出現(xiàn)較大分歧，關(guān)鍵在于對“置放于公共場所物品”的性質(zhì)和對“非法占有”在刑法和民法上的不同內(nèi)涵，難以區(qū)分和把握。
　　首先，界定“置放于公共場所物品”的性質(zhì)。置放在公共場所的物品，通常不外乎以下四種情況：一是丟棄物（或稱無主物）；二是他人遺失物或遺忘物；三是他人正常掌管下本人所有的物品；四是他人正常掌管下的委托保管物。按照通說，盜竊罪、搶奪罪等侵財型犯罪，強調(diào)的是“現(xiàn)場說”或“控制說”，即被侵犯物品（或稱犯罪對象）是否被所有人（或保管人）占有或控制。因此，如果行為人將置放在他人室內(nèi)（院落內(nèi)）或封閉性的場所內(nèi)（如超市或商店）的物品非法取走，我們就可以推定行為人在主觀上有“刑法意義”上的非法占有故意，因為行為人應(yīng)當(dāng)知道這些場所的物品系他人所有或控制，即在法律上有認(rèn)知義務(wù)。但對于置放在開放性公共場所（如道路或廣場等）的物品，行為人是否也有同樣的認(rèn)知義務(wù)，我們需要根據(jù)不同情況具體分析。結(jié)合本案的實際情況，該箱水產(chǎn)品放置的地點在104國道旁（距離托運部較遠(yuǎn)，約50米），系非封閉性的公共場所，且在該箱水產(chǎn)品放置點附近沒有相關(guān)的看管人員，這就容易讓行為人誤認(rèn)為該箱水產(chǎn)品系他人遺失物或遺忘物，更何況在行為人上前確認(rèn)（用腳踢泡沫箱）該箱水產(chǎn)品是否為他人所遺失時，保管員李某并沒有任何制止行為，這進(jìn)一步造成行為人主觀上的誤判。而對“置放在公共場所物品”的性質(zhì)判斷，應(yīng)以大多數(shù)普通人的認(rèn)知能力為基準(zhǔn)，即使客觀上出現(xiàn)誤判（認(rèn)識錯誤）也不能推定其主觀上有“刑法意義”上的非法占有故意，否則就會造成對行為性質(zhì)認(rèn)定上的混亂。舉個簡單的例子，以“丟地?fù)臁狈绞綄嵤┰p騙的案件，犯罪嫌疑人通常在開放性的公共場所故意放置錢物作誘餌，誘使被害人上當(dāng)受騙，很顯然，被害人在主觀上認(rèn)為該物品系他人遺失物。
　　其次，界定行為人是否有“刑法意義”上的非法占有故意。所謂“刑法意義”上的主觀故意，是指行為人有實施某種犯罪的主觀心理狀態(tài)，如有實施盜竊、搶劫、詐騙等犯罪故意。結(jié)合本案的事實，楊某和林某二人當(dāng)時準(zhǔn)備前往他處辦事，途中發(fā)現(xiàn)有一箱水產(chǎn)品，純屬偶然，同時根據(jù)普通人的判斷能力，該箱水產(chǎn)品很可能系他人所遺失，其將該箱水產(chǎn)品“撿”回去的目的也只是作下酒菜而已，可見其并沒有“刑法意義”上的非法占有故意，即沒有實施盜竊或搶奪等犯罪故意，或者說他們二人當(dāng)時根本就沒有想到犯罪（或沒有犯罪意識）。或許有人會說這有主觀歸罪的嫌疑，不能以主觀心理狀態(tài)來確定行為人客觀行為。而筆者認(rèn)為，本案中楊、林二人對放置物性質(zhì)的認(rèn)識錯誤與刑法上的認(rèn)識錯誤有本質(zhì)的區(qū)別。刑法上的認(rèn)識錯誤是指行為人對罪與非罪、此罪與彼罪，以及犯罪對象、法律適用等方面存在錯誤認(rèn)識，其在實施犯罪行為時在主觀上已具有“刑法意義”上的故意或過失。二者的不同之處在于行為人作出行為之時，是否有法律上的認(rèn)知義務(wù)，即前者無法律上的認(rèn)知義務(wù)（普通人無法預(yù)見到），后者則有該義務(wù)。
　　再次，如何評價楊某和林某二人的行為性質(zhì)。筆者認(rèn)為，根據(jù)本案的實際情況，其二人的行為應(yīng)該界定為民法上的“不當(dāng)?shù)美?。雖然楊、林二人取得該箱水產(chǎn)品同樣沒有法律上的依據(jù)，也屬“非法占有”，但該種“非法占有”不同于刑法意義上的非法占有，其行為的社會危害性沒有達(dá)到觸犯刑律的嚴(yán)重程度，不需要用刑罰進(jìn)行制裁，而用民法進(jìn)行調(diào)整即可。否則就會無限地擴大刑法對盜竊、搶奪等犯罪所規(guī)定的內(nèi)涵和外延，甚至?xí)斐蓪ⅰ笆敖鸩幻痢闭咭怖敕缸锵右扇说目赡?。顯然與法、與情相違背。
　　綜上所述，筆者認(rèn)為楊某和林某二人的行為，因主觀上無刑法意義上的“非法占有”故意，缺少犯罪構(gòu)成要件而不構(gòu)成犯罪。