饒建國(guó)　李　娜

摘要：寬緩刑事政策的確立勢(shì)必導(dǎo)致毒品犯罪相關(guān)理論的重構(gòu)，無被害人犯罪、非犯罪化、輕刑化等理論在毒品犯罪認(rèn)定中的適用和協(xié)調(diào)則成為深化毒品犯罪研究的基礎(chǔ)。因此，應(yīng)該重新審視毒品犯罪的現(xiàn)行立法和實(shí)踐，堅(jiān)持吸毒行為的非犯罪化具有合理性。

關(guān)鍵詞：毒品犯罪遏制；無被害人犯罪；非犯罪化、輕刑化

中圖分類號(hào)：D924.36文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

毒品在世界范圍泛濫成災(zāi)，毒品犯罪成為全球性的嚴(yán)重犯罪。當(dāng)前，世界上絕大多數(shù)國(guó)家均將毒品犯罪作為嚴(yán)重危害國(guó)家穩(wěn)定和發(fā)展的嚴(yán)重犯罪予以打擊并形成了各具特色的遏制毒品犯罪的有效手段和對(duì)策。但是，從實(shí)踐來看對(duì)毒品犯罪的打擊和遏制是一個(gè)極其復(fù)雜的社會(huì)問題，對(duì)世界各國(guó)都是一個(gè)艱巨而長(zhǎng)期的任務(wù)。所以，在總結(jié)過去成果的基礎(chǔ)上，以寬緩刑事政策為指引，繼續(xù)做好毒品犯罪遏制相關(guān)問題的研究，對(duì)于保持社會(huì)穩(wěn)定、促進(jìn)國(guó)家發(fā)展建設(shè)具有極其深遠(yuǎn)的意義。

一、無被害人犯罪與毒品犯罪

(一)犯罪被害人與無被害人犯罪的界定

關(guān)于犯罪被害人的概念，理論界有不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從其詞源上看，被害人一詞源自拉丁文Victima，原意有兩方面：一是宗教儀式上向神供奉的祭品；二是因他人的行為而受傷害的個(gè)人、組織、道德或法律秩序。“被害人”一詞即使用其第二方面含義。照此理解，犯罪被害人也即因他人的犯罪行為而受傷害的個(gè)人、組織、道德或法律秩序。傳統(tǒng)的犯罪學(xué)觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪被害人是指合法權(quán)益遭受犯罪行為侵害的人。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪被害人是指犯罪行為所造成的損失或損害即危害結(jié)果的擔(dān)受者。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪被害人是指生命、身體、財(cái)產(chǎn)等權(quán)益遭受犯罪侵害的人。1985年《聯(lián)合國(guó)關(guān)于犯罪被害人和權(quán)力濫用的司法基本原則宣言》(United Nations Declaration of Basic Principles of Jus－rice for Victims ofCrime and Abuse 0fPower)第1條將“犯罪被害人”界定為，是指?jìng)€(gè)別或者集體的，因違反成員國(guó)有效刑事法律(包括規(guī)定刑事性權(quán)力濫用的法律)的作為或者不作為而遭受損害，包括物質(zhì)或者精神上的傷害(physical or mental injury)、情感痛苦(emotional suffering)、經(jīng)濟(jì)損失或基本權(quán)利的實(shí)質(zhì)貶損的人。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪被害人是指合法權(quán)益或權(quán)力遭受犯罪行為侵害的公民、非國(guó)有單位和國(guó)家。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪被害人是指由于犯罪行為而使其合法權(quán)益(包括人身權(quán)、民主權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán))及其精神方面遭受到損害的個(gè)人、單位(公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體等)以及因?yàn)榉缸锒艿絿?yán)重危害的國(guó)家和整個(gè)社會(huì)。

上述種種關(guān)于犯罪被害人的概念，從不同的角度揭示了犯罪被害人的含義，均具有其獨(dú)立的理論價(jià)值。但是，我們認(rèn)為，對(duì)犯罪被害人的概念應(yīng)當(dāng)這樣全面、科學(xué)地把握：

第一，犯罪被害人不僅指受犯罪行為侵害的自然人，還應(yīng)包括單位(企事業(yè)法人、非法人單位及社會(huì)團(tuán)體)及國(guó)家(社會(huì))。自然人形態(tài)的犯罪被害人是整個(gè)犯罪被害人體系中最主要和最重要的組成部分，已得到普遍認(rèn)同，另一方面，單位作為犯罪被害人不僅得到學(xué)者們的普遍承認(rèn)，同時(shí)也為司法界人士所關(guān)注，單位犯罪被害人的保護(hù)，從刑事法治未來走向看具有重要意義。對(duì)于將國(guó)家作為犯罪被害人，學(xué)術(shù)界存在較大爭(zhēng)議，但我們認(rèn)為，“凡是享有權(quán)利與履行相應(yīng)義務(wù)的法律實(shí)體都可能成為被害人，被害人學(xué)都應(yīng)當(dāng)將其列入研究范疇之內(nèi)?！眹?guó)家必須列入犯罪被害人的范疇，如果不是這樣，諸如危害國(guó)家安全罪、偷稅罪、抗稅罪、妨害國(guó)邊境管理秩序罪、破壞環(huán)境資源保護(hù)罪等類型犯罪就將無法找到危害后果的承受者，對(duì)國(guó)家權(quán)益的犯罪受害保護(hù)問題也會(huì)成為空談?？偠灾匀蝗?，單位及國(guó)家均是享有權(quán)利又承擔(dān)義務(wù)的實(shí)體，均可能成為犯罪被害人。

第二，犯罪被害人應(yīng)當(dāng)限定為受犯罪行為直接侵害者，“否則被害人的范圍就會(huì)漫無邊際”犯罪行為的間接受害者一般來說均從屬于直接受害者，在一定程度上完全可以不需要考慮。

第三，犯罪被害人的合法權(quán)益(包括物質(zhì)的及精神上的)受到犯罪行為的侵害。

綜上，我們可以把犯罪被害人的概念定義為：是指因犯罪行為而使合法權(quán)益受到侵害的自然人、單位及國(guó)家(社會(huì))。

什么是無被害人犯罪?在理論上有不同的說法，比如，有的理論認(rèn)為，所謂無被害人犯罪是指專為保護(hù)宗教或道德，而同個(gè)人的生活利益無關(guān)的犯罪，概括地說，所謂無被害人犯罪，是不對(duì)法益產(chǎn)生侵害或危險(xiǎn)的犯罪，換句話說，就是保護(hù)法益不明確的犯罪。也有的認(rèn)為，所謂無被害人犯罪，是指基于行為人的自愿和彼此雙方同意進(jìn)行的犯罪；也有人認(rèn)為，無被害人犯罪是指在刑事案件中缺少被害人的犯罪，即無社會(huì)危害性的犯罪。根據(jù)這些理論觀點(diǎn)，無被害人犯罪的范圍常見可分為以下幾種：(1)性犯罪，包括通奸、同性戀、賣淫、婚前性行為、色情文學(xué)等；(2)賭博；(3)吸食毒品；(4)“安樂死”；(5)自殺；(6)墮胎或避孕；(7)流浪；(8)高利貸；(9)公開酗酒，等等。

我們認(rèn)為，如果根據(jù)犯罪被害人的概念，從刑法學(xué)的角度考慮，那么有犯罪就必定存在犯罪被害人(可能是自然人、單位或是國(guó)家)，不存在沒有被害人的犯罪；但如果從犯罪學(xué)角度考慮，我們必須承認(rèn)，在理論上以及在現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)存在著一些被害人不“明顯”或不“傳統(tǒng)”的特殊犯罪情形，就比如“安樂死”，其特殊性就在于行為的結(jié)果不是行為人積極追求或希望的，而是死者或其家屬積極追求的，所以有的理論就認(rèn)為“安樂死”沒有受害人；再比如賭博行為，是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人自由處分自己財(cái)產(chǎn)的行為，即便賭輸了那也是行為人自己的一種財(cái)產(chǎn)處分，它與財(cái)產(chǎn)被詐騙或被搶劫存在著明顯的區(qū)別。對(duì)于這些客觀存在的特殊犯罪(犯罪學(xué)角度的犯罪)形態(tài)，是我們研究犯罪預(yù)防和制定刑事政策必須要充分考慮的重要問題，它對(duì)我們制定符合時(shí)代發(fā)展需要的刑事政策及進(jìn)行有效的犯罪預(yù)防具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

總之，我們認(rèn)為，對(duì)客觀存在的無被害人犯罪(犯罪學(xué)角度)形態(tài)采取何種刑事政策是我們必須認(rèn)真研究的問題。

(二)無被害人犯罪與毒品犯罪

無被害人犯罪理論同非犯罪化問題緊密相聯(lián)，甚至可以說，提出無被害人犯罪的理論，目的就是希望此種行為形態(tài)非犯罪化。這種理論的堅(jiān)持者認(rèn)為，無被害人犯罪因?yàn)椴淮嬖谑芎θ?，?duì)此種行為形態(tài)的犯罪化處理只會(huì)以犧牲公民私權(quán)利為代價(jià)，是同符合時(shí)代發(fā)展需要、以保護(hù)公民民主、自由和人權(quán)為神圣職責(zé)的刑法觀不相適應(yīng)的，所以他們堅(jiān)決支持無被害人犯罪的非犯罪化。

毒品犯罪中的吸食、注射毒品行為是無被害人犯罪非犯罪化理論熱點(diǎn)討論的問題，爭(zhēng)論頗多。而世界各國(guó)在司法實(shí)踐對(duì)吸食、注射毒品行為各不相同的處

理方式，也正是理論上存在不同爭(zhēng)論的體現(xiàn)。司法實(shí)踐中，對(duì)于無被害人犯罪存在著非犯罪化和犯罪化的兩種刑事立法政策。具體來說，對(duì)無被害人犯罪進(jìn)行人罪(在國(guó)家刑事法律中明文規(guī)定為犯罪)處理的就是將無被害人犯罪進(jìn)行犯罪化；反之，對(duì)無被害人犯罪除罪(不在國(guó)家刑事法律中明文規(guī)定為犯罪)處理的，就是對(duì)無被害人犯罪非犯罪化。世界各國(guó)對(duì)吸食、注射毒品的行為的刑事政策也存在兩種情況：一是明文規(guī)定為犯罪并予以相應(yīng)刑事處罰；另一種就是不認(rèn)為是犯罪而采取其他處理方法。前者如美國(guó)、法國(guó)、意大利、瑞士、希臘、日本、韓國(guó)、新加坡、泰國(guó)、孟加拉國(guó)、馬爾代夫、印度、斯里蘭卡、越南、馬來西亞、印度尼西亞，中國(guó)的香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)、新西蘭、埃及、尼日利亞、肯尼亞等國(guó)家(或地區(qū))；后者就比如中國(guó)，并未將吸食、注射毒品行為規(guī)定為犯罪，只是規(guī)定該行為違法并對(duì)違反者采取拘留、罰款、強(qiáng)制戒除以及進(jìn)行勞動(dòng)教養(yǎng)。

關(guān)于無被害人犯罪非犯罪化還是犯罪化，核心的問題應(yīng)當(dāng)是根據(jù)合理、科學(xué)的犯罪化限度，以符合具體國(guó)家的社會(huì)發(fā)展需要為根本出發(fā)點(diǎn)，確定具體的刑事政策。

二、非犯罪化、輕刑化與毒品犯罪

(一)犯罪化與非犯罪化

1．制刑的界定。提到犯罪化和非犯罪化問題，必須先闡釋“制刑”的含義?！爸菩獭币徽Z有最廣義、狹義和最狹義之分，“從最廣義角度講，制刑乃指刑事政策的制定，包括一切有利于減少犯罪、預(yù)防犯罪的社會(huì)政策的制定?！M義的制刑，則是指刑事法律的制定，……最狹義的制刑，則僅指刑事實(shí)體法中刑事處罰的制定。”犯罪化和非犯罪化屬于制刑方法的范疇，分別代表刑事制刑政策的兩個(gè)方向：擴(kuò)張還是縮小刑法的干涉范圍。一個(gè)國(guó)家刑事政策在這兩個(gè)方面的體現(xiàn)，直接反映出這個(gè)國(guó)家刑法在限制個(gè)人自由方面限度的問題，也就是說，“為了打擊犯罪，我們?cè)敢庀拗苽€(gè)人自由到何種程度呢?”這個(gè)度就是犯罪化的限度。我們可以這樣來理解：一旦確定了這個(gè)限度，那么這個(gè)限度之上就是犯罪，而這個(gè)限度之下就是非犯罪。

2．犯罪化的限度。關(guān)于犯罪化限度的確定，由于各國(guó)國(guó)情不同，犯罪原因與治安狀況也各有差異。歐美國(guó)家在這個(gè)度的問題上，一般堅(jiān)持民主原則，尊崇人權(quán)至上。他們?yōu)楸Ｕ先藱?quán)、自由，寧愿不將一些會(huì)危害社會(huì)的行為形態(tài)犯罪化，即不將這些行為形態(tài)規(guī)定為犯罪。歐美國(guó)家關(guān)于犯罪化限度的理論和思想，在某種程度上具有其合理性，無疑值得我們學(xué)習(xí)借鑒，但是中國(guó)的國(guó)情畢竟與歐美國(guó)家存在著不可否認(rèn)的差異，所以我們?cè)诜缸锘鹊拇_定上，必須根據(jù)中國(guó)的國(guó)情實(shí)際，最好“找到一個(gè)既能確保公民享有充分權(quán)利與自由、又能使國(guó)家擁有有效遏制犯罪所必需的刑事處罰權(quán)力的分界點(diǎn)?！睘榱搜芯啃枰?，我們不妨列舉一些關(guān)于犯罪限度的觀點(diǎn)：

(1)張明楷教授認(rèn)為，只有符合下列條件的行為才規(guī)定為犯罪(即犯罪化)，給予刑事制裁，否則，公民的行為對(duì)于刑事法律制度來說便是自由的：具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性而且絕大多數(shù)人不能容忍，并主張以刑法進(jìn)行控制的行為；沒有其他制裁力量可以代替刑法，只有動(dòng)用刑法才能抑止這種行為，才能充分地保護(hù)合法權(quán)益；運(yùn)用刑罰處罰這種行為，不會(huì)導(dǎo)致禁止對(duì)社會(huì)有利的行為，不會(huì)使公民的自由受到很大限制；對(duì)這種行為在刑法上能夠進(jìn)行客觀的認(rèn)定和公平的處理；運(yùn)用刑法處罰這種行為符合刑事責(zé)任的目的，即具有預(yù)防或抑止該行為的效果。

(2)陳正云博士認(rèn)為，我國(guó)刑法調(diào)控范圍應(yīng)限制在如下方面：①刑法僅以(并非應(yīng)該、一定)將人的意識(shí)、意志支配下的危害社會(huì)的行為作為自己的調(diào)控對(duì)象；②刑法只能把最極端最明顯的危害社會(huì)的行為作為自己的調(diào)控對(duì)象，規(guī)定為犯罪，予以刑罰處罰。

(3)陳興良教授認(rèn)為，犯罪化的限度，應(yīng)該以兩個(gè)原則來確定，“其一，危害行為必須具有相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性。其二，作為對(duì)危害行為的反映，刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性”。

(4)謝望原教授認(rèn)為，確定犯罪化限度應(yīng)當(dāng)遵循如下準(zhǔn)則：“(1)從民意來看，絕大多數(shù)國(guó)民認(rèn)為某一行為具有相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性，對(duì)國(guó)家與公民的合法權(quán)益構(gòu)成了嚴(yán)重威脅，國(guó)民情感與精神上均不能容忍這種行為；(2)從效果來看，以犯罪化來限制某一行為自由，符合刑事法律目的，并且不會(huì)因此而禁止有益于社會(huì)的行為，能夠收到明顯的抑止該行為的效果，可以預(yù)防行為人和其他人再度實(shí)施此種危害行為；(3)從效益來看，以犯罪化來限制某一行為自由，值得啟動(dòng)刑事訴訟程序；(4)從有無選擇性來看，以犯罪化來規(guī)制某種行為必須是沒有其他社會(huì)調(diào)整方法能有效控制和規(guī)范該種行為”。

我們認(rèn)為，上述理論觀點(diǎn)都全面、精要地概括了確定犯罪化限度的重要基本原則，雖然強(qiáng)調(diào)的方面各有側(cè)重，但均涵蓋了一個(gè)關(guān)鍵的核心思想，那就是：刑事處罰是一種最嚴(yán)厲的控制手段，代價(jià)昂貴，應(yīng)當(dāng)在既能維護(hù)社會(huì)又能保護(hù)公民人權(quán)的最佳結(jié)合點(diǎn)上謹(jǐn)慎使用刑罰。我們可以將確定犯罪化限度的原則歸納為：以刑罰慎用為核心，以保障人權(quán)和維護(hù)社會(huì)為兩極，能夠在穩(wěn)定、安全、和諧的良好社會(huì)環(huán)境下積極追求公民的民主、人權(quán)和自由。

3．非犯罪化問題。非犯罪化進(jìn)入到刑法的中心領(lǐng)域并引起了顯著的變化則是20世紀(jì)中期以來的事情。年美國(guó)學(xué)者埃德溫·舒爾首次提出了“無被害人犯罪”這一概念。他指出不論人們是否有強(qiáng)烈的需要，主要成年人之間據(jù)其自由意志積極交換的行為，是為了不為社會(huì)承認(rèn)并被法律所禁止買賣的物品或服務(wù)，即可構(gòu)成無被害人犯罪，由于這些犯罪沒有被害人，舒爾主張應(yīng)該非犯罪化。歐洲委員會(huì)在1980年推出了一個(gè)指導(dǎo)各國(guó)刑事立法政策和刑事司法政策的《非犯罪化報(bào)告》，這一報(bào)告對(duì)戰(zhàn)后歐洲的非犯罪化有著重大影響，歐洲很多國(guó)家在戰(zhàn)后相繼廢除了同性戀、墮胎、賭博、藥物濫用等過去刑法規(guī)定為犯罪的規(guī)定，其中荷蘭不僅積極推動(dòng)賣淫、同性戀、吸毒等行為的非犯罪化，而且通過立法把安樂死非犯罪化，成為世界上第一個(gè)承認(rèn)安樂死合法化的國(guó)家。

非犯罪化體現(xiàn)了國(guó)家權(quán)力的再次整合與重塑。在物質(zhì)財(cái)富日益豐富，社會(huì)關(guān)系日趨復(fù)雜的今天，社會(huì)矛盾不斷加劇，傳統(tǒng)文化和道德觀念不斷受到?jīng)_擊，個(gè)人主義思想日益滋彰，犯罪的形式、種類以及數(shù)量都急劇增長(zhǎng)。一味地采取的嚴(yán)刑竣法，擴(kuò)大刑法的調(diào)控范圍，并不能取得良好的社會(huì)效果，反而使犯罪態(tài)勢(shì)愈演愈烈。國(guó)家不得不考慮對(duì)權(quán)力進(jìn)行重新分配，重新調(diào)整刑事政策，從國(guó)家本位轉(zhuǎn)向社會(huì)本位反對(duì)、控制和預(yù)防刑事犯罪，“非犯罪化”思想作為刑事政策寬緩方向的一個(gè)發(fā)展，更多的體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)個(gè)體尊嚴(yán)、自由和權(quán)利的尊重。它代表著犯罪圈的緊縮和刑法適用范圍的受限，以及國(guó)家權(quán)力的讓步和個(gè)體人權(quán)的伸張，是現(xiàn)代刑法文明發(fā)展的新動(dòng)向和新趨勢(shì)。

非犯罪化的含義，學(xué)界的主要有以下幾種界定：

(1)非犯罪化，是指取消某種罪名，即排除某種行為應(yīng)受到刑法懲處的性質(zhì)。

(2)指對(duì)那些以前認(rèn)為有嚴(yán)重社會(huì)危害性應(yīng)予以刑罰處罰的行為，由于社會(huì)變動(dòng)之關(guān)系，已喪失了嚴(yán)重社會(huì)危害性和可罰性，應(yīng)否定其犯罪性與刑事違法性。

(3)即當(dāng)進(jìn)行刑事立法的時(shí)候，考慮到有的社會(huì)危害性行為尚未達(dá)到犯罪的程度，根據(jù)刑事政策與策略，只作為一般違法行為處置，不認(rèn)定為犯罪。

(4)非犯罪化有廣義和狹義之分，狹義的非犯罪化，又稱本來的非犯罪化，指立法機(jī)關(guān)對(duì)法律原來規(guī)定的已失去了繼續(xù)存在必要的犯罪，直接將該行為從法律規(guī)定中予以撤銷，使其合法化；廣義的非犯罪化是指對(duì)一直以來被科處刑罰的行為不再用刑罰予以處罰，包括三層含義：一是狹義的非犯罪化；二是對(duì)后來被法律規(guī)定為犯罪的行為予以行政違法化，即：對(duì)這類行為不再以刑罰調(diào)整，而改用行政法規(guī)去調(diào)整；三是，對(duì)具體的危害性未通過司法程序不把它當(dāng)作犯罪處理。

我們認(rèn)為，上述理論基本概括了非犯罪化的特征，即社會(huì)危害性不大，不再具有現(xiàn)時(shí)可罰性。非犯罪化學(xué)說主張縮小刑法的犯罪圈，認(rèn)為將輕微犯罪行為非犯罪化是當(dāng)今各國(guó)刑法發(fā)展的趨勢(shì)，汲取外國(guó)刑事立法的這種有益經(jīng)驗(yàn)，是刑法現(xiàn)代化的要求。

(二)非犯罪化、輕刑化與毒品犯罪

多年以前，我國(guó)一些刑事法學(xué)者就強(qiáng)調(diào)，要在刑事立法上進(jìn)行“輕刑化”?！拜p刑化”被作為一個(gè)廣義的概念來使用，它包括了“非犯罪化”和“輕刑罰化”，并認(rèn)為這是“中國(guó)刑法發(fā)展之路”。我國(guó)學(xué)者對(duì)此概念的界定是：“非犯罪化，指立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)將一些社會(huì)危害不大、沒有必要予以刑罰處罰但又被現(xiàn)時(shí)法律規(guī)定為犯罪的行為，通過立法不再作為犯罪或通過司法不予認(rèn)定為犯罪，從而對(duì)它們不再適用刑罰。輕刑罰化是指通過立法降低一些犯罪的法定刑幅度，從而達(dá)到整個(gè)刑事制裁體系的緩和化”。

其中有學(xué)者指出，中國(guó)1979年刑法典頒布后，國(guó)家立法機(jī)關(guān)不斷通過修改、補(bǔ)充的形式增補(bǔ)新罪名，在某種意義上反映了立法者對(duì)當(dāng)前中國(guó)社會(huì)的發(fā)展特點(diǎn)缺乏足夠認(rèn)識(shí)的盲目性，如此大規(guī)模的犯罪化勢(shì)頭應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠砜刂啤?/p>

對(duì)待非犯罪化問題，我們認(rèn)為刑法的調(diào)控范圍不僅要瞻顧現(xiàn)代刑法發(fā)展的趨勢(shì)，也要從中國(guó)國(guó)情和現(xiàn)行刑事立法的現(xiàn)狀出發(fā)。針對(duì)我國(guó)有關(guān)毒品犯罪的非犯罪化問題，我們必須注意兩個(gè)問題：一是，我國(guó)是否存在類似于上述國(guó)家的“非犯罪化”運(yùn)動(dòng)和“輕刑罰化”的空間值得我們深思。二是，打擊毒品犯罪是否要以犧牲人權(quán)為代價(jià)?在此，我們認(rèn)為恰當(dāng)處理懲罰犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系是問題的關(guān)鍵所在。

1．貫徹執(zhí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

我國(guó)嚴(yán)格區(qū)分犯罪與一般違法行為的界限，只將嚴(yán)重危害社會(huì)的行為規(guī)定為犯罪。而其他許多國(guó)家則往往在非常寬泛的意義上使用犯罪概念，即將許多在我國(guó)只視為一般違法的行為也規(guī)定為犯罪，如法國(guó)刑法上的違警罪與我國(guó)的一般違法行為就較為類似。國(guó)外的“非犯罪化”運(yùn)動(dòng)一般就是針對(duì)違警罪而言的。我國(guó)刑法主要是通過以下幾種規(guī)定方式來甄別犯罪與一般違法行為：一是以情節(jié)是否嚴(yán)重、是否惡劣作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，二是以后果是否嚴(yán)重作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，三是以是否引起可能導(dǎo)致某種嚴(yán)重后果的嚴(yán)重危險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，四是以數(shù)額是否較大、是否巨大或者數(shù)量是否大、是否較大作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。因此，對(duì)于大多數(shù)的涉毒行為，我國(guó)并不存在“非犯罪化”的空間?，F(xiàn)行刑法關(guān)于毒品犯罪的法律規(guī)定正體現(xiàn)了這一點(diǎn)。面對(duì)嚴(yán)峻的治安態(tài)勢(shì)，我們應(yīng)當(dāng)加大對(duì)毒品走私、販賣、運(yùn)輸、制造，易制毒物品走私、販賣，毒品原植物種植、販賣、運(yùn)輸，麻醉品、精神藥品非法提供行為的管控力度，嚴(yán)懲包庇毒品犯罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓的行為，有效震懾毒品犯罪，打壓毒品犯罪分子的囂張氣焰，從而維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。毒品犯罪中的“輕刑罰化”，我們主張運(yùn)用在未成年人毒品犯罪案件，嚴(yán)格控制無期徒刑的適用，盡量適用非監(jiān)禁刑，嚴(yán)格控制資格刑和財(cái)產(chǎn)刑。以挽救和教育為主，體現(xiàn)社會(huì)主義的人文關(guān)懷。另外，在毒品犯罪的刑罰適用過程中，可以重視犯罪原因、主體身份等酌定量刑情節(jié)的運(yùn)用，對(duì)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪也應(yīng)適當(dāng)區(qū)分，重視對(duì)死刑適用的限制和落實(shí)財(cái)產(chǎn)刑，把寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策落實(shí)到禁絕毒品犯罪上面。

2．切實(shí)保障犯罪人人權(quán)不受侵犯

當(dāng)今世界，毒品犯罪活動(dòng)日益猖獗，毒品原材料的非法種植，毒品的加工、制造、走私、販賣等犯罪活動(dòng)屢禁不止，如何有效的防范和打擊毒品犯罪，增強(qiáng)對(duì)毒品犯罪的控制力度，成為各國(guó)面臨的亟待解決的重大問題。但是，我們不能因?yàn)榇驌舴缸锏谋匾?，不分青紅皂白就高舞刑罰之劍，對(duì)涉毒犯罪行為一律嚴(yán)厲懲治。正像德國(guó)學(xué)者魯?shù)婪颉ゑT·耶林(R.VonJhering)所指出的那樣：“刑罰為兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害。”刑法面臨著個(gè)人價(jià)值與社會(huì)價(jià)值的沖突，所以刑法具有雙重的目的或者機(jī)能即刑法的人權(quán)保障機(jī)能和刑法的社會(huì)保障機(jī)能，到底哪種機(jī)能更應(yīng)該處首要地位呢?我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到在一個(gè)法治社會(huì)中，刑法的價(jià)值構(gòu)造應(yīng)該兼顧社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障雙重機(jī)能，并適當(dāng)順應(yīng)時(shí)代潮流的發(fā)展，向人權(quán)保障機(jī)能傾斜，加重刑法的人權(quán)蘊(yùn)涵。因此，不能基于重刑主義的立場(chǎng)而隨意地?cái)U(kuò)大犯罪的范圍，在打擊毒品犯罪的同時(shí)也要注重保障人權(quán)。講求禁毒程序的合法化，切實(shí)保障毒品犯罪分子應(yīng)當(dāng)依法享有的人權(quán)不受侵害。

(三)吸毒行為宜繼續(xù)保持非犯罪化

毒品消費(fèi)一直以來都是困擾世界各國(guó)的痼疾，它不僅吞噬社會(huì)財(cái)富、殘害公民的身心，而且誘發(fā)其他惡性犯罪的發(fā)生，嚴(yán)重危及國(guó)家安全與發(fā)展。吸毒行為，通常是指行為人明知是毒品仍然吸食、注射的行為。對(duì)吸毒行為的法律控制對(duì)遏制毒品犯罪至關(guān)重要。

1990年12月28日第七屆全國(guó)人大常委會(huì)第十七次會(huì)議通過的《關(guān)于禁毒的決定》，該決定的第八條規(guī)定：吸毒、注射毒品的，由公安機(jī)關(guān)處以15日以下拘留，可以單處或并處200元以下罰款，并沒收毒品和吸食、注射器皿。吸食、注射毒品成癮的除進(jìn)行處罰外，予以強(qiáng)制戒除后，又吸食、注射毒品的，可以實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)，并在勞動(dòng)教養(yǎng)中強(qiáng)制戒除。1997年3月14日通過的刑法典，在吸收、保留《關(guān)于禁毒決定》原有合理性規(guī)范的基礎(chǔ)上，對(duì)毒品犯罪的法條規(guī)定做了修改補(bǔ)充，但也未規(guī)定吸毒罪。2006年8月22日召開的十屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議上，首次提請(qǐng)審議的《禁毒法》(草案)對(duì)吸毒行為仍然維持了《治安管理處罰法》的定性，但對(duì)吸毒者設(shè)置了自愿戒毒、社會(huì)幫教、隔離戒毒、強(qiáng)制性教育矯治戒毒多種措施?？梢娢覈?guó)關(guān)于吸毒者吸毒行為的立法處遇措施僅局限于行政處罰的范疇，吸毒是否應(yīng)納入刑法的調(diào)控范圍的爭(zhēng)論，學(xué)界眾說紛紜，莫衷一是。

2000年6月國(guó)務(wù)院發(fā)表了《中國(guó)的禁毒》，將“四禁”并舉，堵源截流，嚴(yán)格執(zhí)法，標(biāo)本兼治作為禁毒工作的方針，其中“禁吸”位列“四禁”之首，這種位序上的安排在規(guī)范學(xué)中有著特殊的意義，從中我們可以領(lǐng)

會(huì)到禁止吸毒的重要性。吸毒行為帶來了諸多的社會(huì)問題，但是對(duì)于吸毒行為一概承認(rèn)和實(shí)行刑罰并不是理想的選擇，我們不贊成采用刑法的手段來規(guī)制非法消費(fèi)毒品的問題，我們贊同吸毒行為非犯罪化的學(xué)說，理由如下：

首先，吸毒人罪不符合司法效益原則?，F(xiàn)代法治社會(huì)在追求司法公正的同時(shí)，必須兼顧司法效益。以云南省為例，1990年云南吸毒人員占全國(guó)吸毒人員的74％，占全省人口的比例的1.56‰，2005年全省吸毒人員占全國(guó)的8％，占全省人口的比例1.58‰，總體上看吸毒人員占全省人口的比例基本持平，但15年來云南人口增加了600余萬，按吸毒人員的顯隱比例大略估算，云南全省至少有6萬多名吸毒人員。如果把吸毒行為當(dāng)作視作犯罪來處理的話，每名吸毒人員就必須經(jīng)過以下的司法程序：偵查——批準(zhǔn)逮捕——逮捕——起訴——執(zhí)行——監(jiān)禁。這每一個(gè)司法環(huán)節(jié)都要求巨大的人力、物力、財(cái)力作支撐，且治標(biāo)不治本?，F(xiàn)代法治社會(huì)在追求司法公正的同時(shí)，必須兼顧司法效益。

其次，吸毒人罪缺乏法理依據(jù)。刑事法律的本質(zhì)特征是社會(huì)危害性，而吸毒人員的吸毒行為危害的僅僅是他本人，并沒有直接危害到社會(huì)公眾的利益。雖然吸毒引發(fā)了諸多刑事犯罪，但我們必須清楚：吸毒行為并非它所引發(fā)的犯罪事實(shí)本身，我們并不能得出吸毒必然引發(fā)犯罪的結(jié)論。僅因?yàn)槲菊叩摹吧矸荨本蛯?duì)其施以刑罰，那么，我們這樣的做法與西方國(guó)家曾經(jīng)懲治的“流浪罪”在本質(zhì)上有何區(qū)別?“身份”并不是構(gòu)成犯罪的必然和唯一條件。

再次，刑法謙抑性之要求。刑法的謙抑性，就是立法者和司法者應(yīng)當(dāng)盡量以最小的支出、少用甚至不用刑罰(而用其他處罰措施或者措施代替)，來獲得最大的社會(huì)效益并有效的預(yù)防和控制犯罪。意大利學(xué)者菲利提出的犯罪飽和論就指出：每一個(gè)社會(huì)都有其應(yīng)有的犯罪，這些犯罪是由于自然及社會(huì)條件引起的，其質(zhì)與量是與每一個(gè)社會(huì)集體的發(fā)展相應(yīng)的。那種迷信刑罰威懾力的思想是不可取的。犯罪既是一種個(gè)人行為，也體現(xiàn)了一種社會(huì)病態(tài)，其涉及到社會(huì)、心理、生理等方方面面的因素，尤其是吸毒行為。因此對(duì)犯罪的預(yù)防和控制從根本上還是需要社會(huì)的綜合治理。

最后，吸毒行為人罪不符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策就是主張從寬為前導(dǎo)條件的，刑罰只是該政策的最后選擇，最后一道“殺手锏”，而不能把刑罰作為“萬金油”，凡是感覺管控不住的東西都往刑法里裝，卻不考慮所帶的消極影響和弊端。刑罰是作為犯罪的對(duì)策而出現(xiàn)的，其根本目的就是為了最大限度地預(yù)防犯罪。對(duì)吸毒行為應(yīng)當(dāng)重在預(yù)防而非懲罰，任意擴(kuò)大犯罪的范圍有悖于現(xiàn)代法治的精神，不利于保障吸毒人員的人權(quán)?？梢姡拘袨槿俗?，不合情、不合理，違背法治精神，還沒有可操作性。

社會(huì)事物必然遵循著有消有長(zhǎng)的規(guī)律，吸毒行為仍然會(huì)在一定的社會(huì)歷史時(shí)期存在，短期內(nèi)完全禁絕是不太可能的，把其控制在不妨礙社會(huì)良性運(yùn)轉(zhuǎn)的限度內(nèi)，運(yùn)用除刑罰之外的調(diào)控手段或方式，我們的防治成效會(huì)更加良好。正如李斯特所說：最好的社會(huì)政策是最好的刑事政策。因此，抑制某種行為并非僅憑刑罰的威懾作用就能有效，而是依靠社會(huì)的全面發(fā)展?！靶塘P之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是擴(kuò)張的，而刑罰該是國(guó)家為達(dá)其保護(hù)法益與維持法秩序的任務(wù)時(shí)的最后手段。能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維持社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益之目的時(shí)，則務(wù)必放棄刑罰手段”。所以，我們可以堅(jiān)持以人為本，借鑒國(guó)外的保安處分制度，繼續(xù)完善我們對(duì)吸毒者進(jìn)行社區(qū)矯治戒毒的制度，幫助吸毒者重新走向社會(huì)，并獲得社會(huì)認(rèn)可，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候以社區(qū)矯治戒毒替代勞動(dòng)教養(yǎng)。

責(zé)任編輯高巍