李年樂　張士金

摘要：挪用或向國外轉(zhuǎn)移腐敗資產(chǎn)是腐敗犯罪分子隱匿非法所得的重要手段之一。收回被高級公職人員和政治家通過腐敗做法轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)，對許多國家而言都是一個緊迫的問題?！堵?lián)合國反腐敗公約》為資產(chǎn)追回提供了一個全新的框架，規(guī)定了不同的追回途徑，每一種途徑都有其基本的要求和優(yōu)劣差異，資產(chǎn)來源國必須根據(jù)實際情況靈活選用。

關(guān)鍵詞：資產(chǎn)追回；法律途徑；資產(chǎn)轉(zhuǎn)移

中圖分類號：DF979文獻標(biāo)識碼：A

腐敗資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給國際社會帶來了重大的挑戰(zhàn)，它足以破壞或減緩國民經(jīng)濟的健康發(fā)展。侵吞資產(chǎn)與對腐敗所得進行的洗錢行為還會對受影響國造成大量的嚴重后果：損害外援、使現(xiàn)金儲備耗竭、減少稅收基礎(chǔ)、損害競爭、影響自由貿(mào)易并加劇貧困。給各國造成的危害無論從絕對值還是從相對值來說都是驚人的。

例如，據(jù)報告，扎伊爾共和國前總統(tǒng)蒙博托·塞塞·塞科從國庫中侵吞了約50億美元——該數(shù)額相當(dāng)于該國當(dāng)時的外債總額。據(jù)秘魯政府報道，在藤森政府時期，被盜用或轉(zhuǎn)移至國外的資金大約有2.27億美元。烏克蘭前首相帕夫洛·拉扎連科被控盜用了該國大約10億美元。因被控洗錢約1.14億美元而被捕于美利堅合眾國的拉扎仁可(Lazarenko)承認，其通過瑞士洗錢約500萬美元，瑞士已返給烏克蘭大約有600萬美元。侵吞資產(chǎn)行為的宏觀經(jīng)濟因素及其對國家的經(jīng)濟發(fā)展的影響已日趨明顯，例如，在尼日利亞的案例中，已故的薩尼·阿巴查與其同伙估計轉(zhuǎn)移了最多55億美元的資金。此外，尼日利亞政府估計，在過去的幾十年間，該國被侵吞掠走的資金有1000億美元。考慮到該國的外債大約為,280億美元，2003年估計的國內(nèi)生產(chǎn)總值約為411億美元，這種狀況尤其令人擔(dān)憂。

被侵吞的資產(chǎn)主要來自兩種類型的活動——賄賂和盜用國有資產(chǎn)。收受賄賂和回扣的通常是(盡管絕不僅僅是)主要公職人員的親屬和關(guān)系密切的伙伴。第二類嚴重腐敗行為是盜用國有資產(chǎn)，其中既包括直接把資金從公庫轉(zhuǎn)入個人賬戶，也包括以實物形式偷竊國有黃金儲備和自然資源，以及挪用收入和國際金融機構(gòu)的貸款。如何收回被高級公職人員和政治家通過腐敗做法轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)，對許多國家而言都是一個緊迫的問題。

一、資產(chǎn)追回過程中的障礙

各國近年來的資產(chǎn)追回實踐和經(jīng)驗表明，部分國家在追回資產(chǎn)過程中將面臨一系列的障礙：

(一)“巨額”的腐敗行徑削弱了國內(nèi)體制，必須成功地尋求其他國家的幫助。執(zhí)法機構(gòu)和法院系統(tǒng)遭到了腐敗行為的破壞，很難收集并遞交滿足有關(guān)國家的證據(jù)要求的證據(jù)。而且，腐敗犯罪受害國還缺少法律和金融調(diào)查方面的專業(yè)人員，這些人員一旦缺失，短時間內(nèi)很難產(chǎn)生，將不得不尋求國外專家的幫助。

(二)“巨額”的腐敗行徑已將國內(nèi)體制破壞殆盡，對腐敗犯罪分子而言，國內(nèi)已不再是安全的港灣。因為，在這種環(huán)境下，腐敗犯罪所得資產(chǎn)將可能被其他腐敗分子侵吞或被新政府沒收，因而幾乎所有的腐敗官員都選擇將大量腐敗犯罪所得資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至境外。而且，為了躲避被曝光和規(guī)避追查，腐敗官員往往將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至不同的法域，以使追查和扣押更加復(fù)雜。

(三)“巨額”的腐敗行徑已使國內(nèi)缺乏實施資產(chǎn)追回國際法律程序必需的資源。對受害國而言，支付國外法律咨詢機構(gòu)的傭金和民事訴訟程序失敗后支付被告人的補償?shù)染揞~費用將十分困難。

(四)在腐敗和資產(chǎn)轉(zhuǎn)移過程中，高級腐敗官員往往控制政府的職能機構(gòu)，通常包括司法機構(gòu)、國有銀行及其他金融機構(gòu)，相關(guān)規(guī)則要么不存在，要么缺乏執(zhí)行力。這意味著很少或沒有證據(jù)和信息被留下來幫助追查轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)和證明所有權(quán)。

(五)在建立新的誠信系統(tǒng)之前，資產(chǎn)追回國家很難得到其尋求幫助的國家的配合，這將耗費大量的時間。接受申請的國家不愿意將資產(chǎn)歸還給一個資產(chǎn)可能隨時被公職人員侵吞，被認為是危險的國家。

(六)全球金融系統(tǒng)和信息技術(shù)的發(fā)展，為各種犯罪所得實現(xiàn)快速而復(fù)雜的轉(zhuǎn)移和隱匿提供了機會。洗錢專家的涌現(xiàn)并涉足腐敗大案，為腐敗犯罪分子雇用技術(shù)高超的洗錢專家?guī)椭潆[匿資產(chǎn)提供了可能。

(七)申請并獲得外國司法協(xié)助也將耗費一定的時間，而且還經(jīng)常出現(xiàn)腐敗犯罪分子在扣押行動實施前又轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的現(xiàn)象。目前，國際社會已就此作出了反應(yīng)，創(chuàng)立了快速“凍結(jié)”措施，這將有助于限制資產(chǎn)進一步轉(zhuǎn)移，但根本性的問題仍然存在。

(八)滿足資產(chǎn)被發(fā)現(xiàn)國的法律要求，也將是一個問題。盡管許多國家允許“對物訴訟”的沒收，但是多數(shù)情況下，除非能夠證明某人實施了非法行為并獲得了原始收益，才能實現(xiàn)此類沒收。在有些情況下，由于侵吞資產(chǎn)的人已經(jīng)死亡、失蹤或獲得某種豁免(通常以放棄政權(quán)為交換)，證明其有罪將不可能。有時即使有可能也十分困難，同樣，追查、凍結(jié)、扣押行動也因證據(jù)不足而十分困難。

(九)有些情況下，刑事起訴可能延緩或阻止資產(chǎn)追回民事措施的實施。民事程序證據(jù)標(biāo)準相對較低，但也有可能引發(fā)其他問題。如果申請國不能提供資金擔(dān)保以便敗訴時補償被告，大多數(shù)國家的法律不允許外國在本國提起民事訴訟。而且，作為一般規(guī)則，國家間的刑事事項的司法合作并不延伸到民事領(lǐng)域。而且，資產(chǎn)追回國還必須在審判、懲罰腐敗公職人員和成功追回資產(chǎn)之間作出選擇。

(十)有些情況下，對資產(chǎn)的訴求可能不止一個。通常，新政府接替政權(quán)后，因為整個國家都受到腐敗的侵害，為了國家的利益，腐敗資產(chǎn)應(yīng)歸還新政府；個人受害者也將討論并尋求直接補償；腐敗體制產(chǎn)生的債權(quán)人也希望從特定資產(chǎn)中獲得補償。而且，即使被請求國的法律體系已將公約規(guī)定的行為規(guī)定為犯罪，也并非一定認為請求國是犯罪行為的受害者，而將有關(guān)資產(chǎn)返還和補償請求國。

二、資產(chǎn)追回的法律途徑

追回巨額腐敗所得的經(jīng)驗、腐敗案件本身的復(fù)雜性以及大量腐敗資產(chǎn)的分散與轉(zhuǎn)移，迫使《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《反腐敗公約》)必須創(chuàng)制更有效的反腐敗工具。

《反腐敗公約》為資產(chǎn)追回條款共同提供了一個獨特而新穎的框架。公約重視建立有效的機制防止清洗腐敗做法所得(第14條)和追回通過腐敗做法轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)(第51至59條)，并列入了專門針對資產(chǎn)追回的條款(第53條，直接追回財產(chǎn)的措施)。公約還引入了返還全部資產(chǎn)的概念(第57條)。第五章也與公約其他部分相互關(guān)聯(lián)。例如，關(guān)于預(yù)防和監(jiān)測犯罪所得的轉(zhuǎn)移的條款(第52條)與預(yù)防洗錢的措施互為補充(第14條)，而關(guān)于沒收事宜的國際合作的條款(第54和55條)與關(guān)于國際合作特別是司法協(xié)助的總體規(guī)定密切相關(guān)(第43至50條)。

因此，利用《反腐敗公約》有關(guān)規(guī)定追回資產(chǎn)是所有國家的第一選擇。

(一)預(yù)防非法轉(zhuǎn)移

實踐證明，資產(chǎn)追回是一件十分困難、耗時、花費昂貴而往往不成功或僅僅部分成功的事。專家和聯(lián)

合國反腐敗公約談判者一致認為，預(yù)防腐敗公職人員轉(zhuǎn)移資產(chǎn)至境外，比若干年后再追查這些資產(chǎn)要合理和劃算的多。在巨額的腐敗案件中，高級腐敗官員往往能控制或腐蝕國家機器(如金融體系、執(zhí)法機構(gòu)等)，而這些國家機器通常用來預(yù)防資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，這使預(yù)防轉(zhuǎn)移變的更加復(fù)雜。由此產(chǎn)生的結(jié)果是，資產(chǎn)流出國和流入國都強調(diào)國外代理機構(gòu)和組織在預(yù)防方面的作用。國際社會不可能阻止一個國家內(nèi)部的腐敗大案的發(fā)生，但它可以使腐敗公職人員將腐敗所得轉(zhuǎn)移國外變得較為困難，而且一旦這種轉(zhuǎn)移發(fā)生，它還可以確保獲得有關(guān)準確記錄，避免犯罪所得被隱匿，從而使以后追蹤、定位這些資產(chǎn)并確立其所有人和權(quán)利人更容易。

《反腐敗公約》第五章專門就資產(chǎn)追回進行了規(guī)定，增加了更為詳細的預(yù)防措施。特別是，第52條第1款要求在銀行和其他金融機構(gòu)中推行“了解你的客戶”的基本原則，并進一步要求對“正在或者曾經(jīng)擔(dān)任重要公職的個人及其家庭成員和與其關(guān)系密切的人或者這些人的代理人所要求開立或者保持的賬戶進行強化審查”。這里要強調(diào)的是，這種強化審查應(yīng)作合理設(shè)計，以監(jiān)測可疑交易；審查的對象不僅僅是本國公民，而且還包括其他國家的公民。這意味著，可能暫時不會把這種可疑交易報告腐敗公職人員本國政府，但這種信息將被收集并保存以備將來之用。相應(yīng)，如果腐敗公職人員意識到這種監(jiān)管和監(jiān)管信息，他或她將選擇一個安全的地址，以隱匿非法所得。

第52條第2款規(guī)定了涉及通知金融機構(gòu)有關(guān)強化審查的客戶和賬戶有關(guān)要求，第3款要求締約國確保金融機構(gòu)在適當(dāng)期限內(nèi)保持有關(guān)充分記錄。在這里，合理期限的長度未作明確說明，但是締約國如果實施該條款，就必須考慮較長時間保持有關(guān)大案的記錄，因為這些大案往往歷時很長，追蹤腐敗犯罪所得耗時且復(fù)雜。第5款和第6款向金融機構(gòu)提出揭露“有關(guān)公職人員”額外的義務(wù)要求，但這些要求必須由締約國本國法律予以確立。這對一些高水平的腐敗案件將是一種控制和制約。

因此，請求國首先應(yīng)加強本國金融監(jiān)管制度的建設(shè)，監(jiān)測并預(yù)防非法所得的轉(zhuǎn)移，以便為以后開展的凍結(jié)、扣押、沒收及與其他國家的合作提供基礎(chǔ)。

(二)直接(民事)追回資產(chǎn)

資產(chǎn)追回活動的另一個經(jīng)驗就是，民事追回具有一些巨大的優(yōu)點，可以作為資產(chǎn)追回的一種途徑選擇。民事追回必須以民事法律規(guī)則作為訴求基礎(chǔ)——財產(chǎn)法或者侵權(quán)法。如果以財產(chǎn)法為追回或訴訟基礎(chǔ)，原告國家可訴稱其是財產(chǎn)的真正的所有者，或稱自己的訴求是為了財產(chǎn)真正所有者——人民的利益，而這些資產(chǎn)已被盜用或貪污。如果以侵權(quán)法為追回或訴訟基礎(chǔ)，原告國可訴稱其因被告的腐敗行徑或惡意治理受到傷害，如果被告從腐敗行徑中獲得收益，原告應(yīng)該獲得補償或者賠償。

《反腐敗公約》增加利用民事程序作為追回的一種手段。第43條第1款要求締約國必須在刑事領(lǐng)域相互協(xié)助，進而號召締約國在民事和行政領(lǐng)域相互協(xié)助。第53條載述另外一些事項，要求各締約國應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律：(1)采取必要措施，允許另以締約國在本國法院提起民事訴訟，以確立對通過實施根據(jù)本公約確立的犯罪而獲得的財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者所有權(quán)；(2)采取必要措施，允許本國法院命令實施了根據(jù)本公約確立的犯罪的人向受到這種犯罪損害的另一締約國支付補償或者損害賠償；(3)采取必要措施，允許本國法院或者主管機關(guān)在必須就沒收作出決定時，承認另一締約國對通過實施根據(jù)本公約確立的犯罪而獲得的財產(chǎn)所主張的合法所有權(quán)。

根據(jù)第一項規(guī)定，請求國是被請求國民事訴訟程序中的原告；根據(jù)第二項規(guī)定，被請求國應(yīng)該有獨立的訴訟，并允許請求國在本國法院出庭并對損害賠償提出權(quán)利主張，在訴訟結(jié)束時必須允許受害國得到損害賠償；根據(jù)第三項規(guī)定，被請求國必須作出沒收令時，承認請求國的所有權(quán)權(quán)利主張。因此，請求國直接(民事)追回資產(chǎn)的途徑有三種：

一是在被請求國提起民事訴訟。即依據(jù)財產(chǎn)法主張自己是腐敗犯罪所得財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利的合法所有人。這里要說明的是，請求國必須詳細了解被請求國的訴訟法律要求，合理確定參與訴訟的主體，是以國家名義提起訴訟還是委托其他法人提起訴訟，以避免被請求國因擔(dān)心“國家主權(quán)豁免原則”的適用而拒絕請求國提起訴訟問題。還必須根據(jù)腐敗資產(chǎn)所在地國的法律的程序和證據(jù)規(guī)則及標(biāo)準合理確定訴訟的對象，遞交訴訟請求文件，提交有關(guān)證據(jù)和資料。

二是在被請求國申請補償或者損害賠償。即在被請求國法院依據(jù)侵權(quán)法提起訴訟或者參加被請求國已開始訴訟，訴請因腐敗犯罪分子的腐敗或惡意管理而受到損害，而要求獲得補償或賠償?！斗锤瘮」s》未明確被請求國已開始的訴訟是民事訴訟還是刑事訴訟，但對于請求國而言，僅需申請獲得補償或者損害賠償，至于是參加民事訴訟還是刑事訴訟，則需要根據(jù)被請求國的國內(nèi)法律規(guī)定合理確定。但是，請求國無論是主動提起訴訟，還是參見被請求國已開的訴訟，都必須根據(jù)被請求國的程序法律要求和證據(jù)標(biāo)準，合理選擇請求形式，提交相應(yīng)損害和合法擁有原所有權(quán)的證據(jù)。

三是在被請求國作出沒收決定時主張合法所有權(quán)。即在被請求國的法院或者主管機關(guān)作出沒收決定，提起請求，提交證據(jù)以主張對犯罪時的有關(guān)財產(chǎn)擁有合法所有權(quán)。在這里，請求國必須認真了解被請求國關(guān)于沒收的規(guī)定，選擇合理時間和形式主張合法所有權(quán)，并按照被請求國的法律要求，遞交申請，提交證據(jù)及其材料。

(三)通過刑事沒收追回資產(chǎn)

各國國內(nèi)刑法歷來謀求確保罪犯無法受益于犯罪收益，但是在國際合作中，重點則是將逃犯逮捕歸案并將其繩之以法。至少直到最近幾年，人們不太注意就沒收犯罪收益事宜而請求其他國家采取措施和提供援助。而且無論是在管轄區(qū)內(nèi)還是在國際上，由于銀行和金融部門的復(fù)雜性和現(xiàn)代技術(shù)進步，使得沒收更難進行。只是到了相對較近的時期國際協(xié)定才開始載有關(guān)于協(xié)助認定、跟蹤和凍結(jié)或扣押犯罪收益以便最終沒收的規(guī)定(它可被視為特殊形式的相互法律援助)。《反腐敗公約》概述了部分關(guān)于刑事沒收事項的發(fā)展成果。像1988年《聯(lián)合國毒品犯罪公約》和2000年《打擊跨國有組織犯罪公約》一樣，《反腐敗公約》要求締約國采取措施執(zhí)行外國沒收令和使請求國能夠獲得被請求國的沒收令。《反腐敗公約》還進一步擴大了外國和本國關(guān)于凍結(jié)和扣押財產(chǎn)令的適用范圍。

《反腐敗公約》首先要求締約國建立國內(nèi)凍結(jié)、扣押和沒收制度，同時要求締約國在該方面相互提供協(xié)助。第54條要求締約國通過沒收事宜的國際合作追回資產(chǎn)，第1款要求各締約國必須根據(jù)本國法律采取必要措施，執(zhí)行外國沒收令或取得本國沒收令，考慮采取必要措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關(guān)情形下，能夠不經(jīng)過刑事定罪而沒收這類財產(chǎn)；第2款締約國采取必要措施執(zhí)行請求國的凍結(jié)、扣押令或取得本國凍結(jié)和扣押令，考慮采取措施保全有關(guān)財產(chǎn)。第55條

載有要求締約國根據(jù)本國法律范圍內(nèi)“盡最大可能”支持開展國際合作的義務(wù)，為此既可以承認和執(zhí)行外國沒收令，也可以在另一締約國提供的資料的基礎(chǔ)上向主管機關(guān)請求本國下達沒收令。無論屬于上述那種情況，一旦令狀頒發(fā)或獲得批準，被請求國就必須采取措施“辨認、追查和凍結(jié)或者扣押”犯罪所得、財產(chǎn)、設(shè)備或者其他工具以便加以沒收。因此，請求國通過刑事沒收追回資產(chǎn)的途徑有二種：

一是請求被請求國執(zhí)行請求國沒收令。在此情況下，請求國應(yīng)當(dāng)按照被請求國的國內(nèi)法要求或本國與其雙邊及多邊安排，合理提交請求，而且請求應(yīng)當(dāng)有關(guān)于應(yīng)當(dāng)予以沒收財產(chǎn)的說明，盡可能包括財產(chǎn)的所在地和相關(guān)情況下的財產(chǎn)估計價值，以及關(guān)于請求締約國所依據(jù)的事實的充分陳述，以便被請求締約國能夠根執(zhí)行沒收令；

二是請求被請求國發(fā)出沒收令。請求國應(yīng)當(dāng)有請求締約國發(fā)出的據(jù)以提出請求的法律上可以采信的沒收令副本、關(guān)于事實和對沒收令所請求執(zhí)行的范圍的說明、關(guān)于請求締約國為向善意第三人提供充分通知并確保正當(dāng)程序而采取的措施的具體陳述，以及關(guān)于該沒收令為已經(jīng)生效的沒收令的陳述，以便被請求國能夠取得本國沒收令；

應(yīng)當(dāng)指出，請求被請求國直接執(zhí)行請求國請求比請求被請求國發(fā)出執(zhí)行命令花費較少，程序更為迅捷并且更加有效。因為直接執(zhí)行可以不必在被請求國法律中就案情進行訴訟，而且克服了請求國和被請求國之間證據(jù)要求方面的差異有關(guān)的障礙。對于請求被請求國發(fā)出執(zhí)行命令的方法，有一種危險是，請求國獲得沒收令之后和在被請求國完成獲得國內(nèi)沒收令的程序之前，將造成相當(dāng)?shù)难诱`，從而使多犯罪所得可以被轉(zhuǎn)移到?jīng)]收范圍之外。

目前，大多數(shù)國家國內(nèi)法中允許兩種方法同時適用，但往往僅對來自某些國家或滿足某些條件的請求有選擇地采用直接執(zhí)行外國請求。因此，請求國應(yīng)根據(jù)被請求國的國內(nèi)法律規(guī)定，有選擇地采用請求直接執(zhí)行本國沒收令，還是請求獲得被請求國沒收令。

(四)要求和處分追回資產(chǎn)

關(guān)于處分沒收腐敗犯罪所得資產(chǎn)的一個關(guān)鍵問題是，究竟是沒收國因沒收本身而獲得資產(chǎn)所有權(quán)基本權(quán)利，還是這些資產(chǎn)屬于爭取其返還的受害國的財產(chǎn)。如果資產(chǎn)確實屬于尋求歸還的國家，那么歸還的法律基礎(chǔ)或者是持續(xù)的所有權(quán)延續(xù)，或者是對腐敗犯罪分子錯誤行徑或惡意管理的補償和賠償。所有權(quán)延續(xù)的要求往往比其他要求更具有可信性和說服力。例如，如果一個高級公職人員簡單地從國家銀行中盜取資金或從國家資源中直接獲利或侵吞出口和國內(nèi)稅收，并轉(zhuǎn)移至自己銀行賬戶，可以說在該部分資產(chǎn)明顯屬于國家。如果犯罪所得來源于受賄、敲詐、串通投標(biāo)和對國家造成侵害的小型跨境犯罪，并不能證明這些資產(chǎn)一直屬于受害國，而且從損害賠償?shù)慕嵌忍岢龅囊蟊然謴?fù)原所有權(quán)的要求多的多。

《反腐敗公約》第5章，特別是第51條和第57條，用兩種途徑來解決資產(chǎn)返還與處分問題。第51條把返還資產(chǎn)作為一項“基本原則”，而且不考慮返還的法律基礎(chǔ)是國際法還是國內(nèi)法。第57條第3款用一系列的條文界定了返還沒收資產(chǎn)和其他財產(chǎn)的規(guī)則，它要求首先歸還給請求國。如果所得是貪污公共資金或者對貪污公共資金的洗錢行為，沒收的財產(chǎn)應(yīng)返還給請求國；對于其他任何犯罪所得，在請求國向被請求國合理證明其原對沒收的財產(chǎn)擁有所有權(quán)時，或者當(dāng)被請求國承認請求國受到損害是返還所沒收財產(chǎn)時，將沒收的財產(chǎn)返還給請求國；在其他情況下，優(yōu)先考慮將沒收的財產(chǎn)返還給請求國、返還其原合法所有人或者賠償犯罪被害人?！斗锤瘮」s》的這種規(guī)定是一種突破，它要求返還任何腐敗相關(guān)的犯罪所得，代表了對早期相關(guān)公約的重大發(fā)展。在早期公約中，沒收國對于沒收財產(chǎn)具有絕對的權(quán)威，通常被稱為“誰沒收，誰處置原則”因此，請求國要求返還資產(chǎn)的途徑有兩種：

一是對貪污公共資金或者對所貪污公共資金的洗錢行為的犯罪所得，基于本國生效判決，請求被請求國將沒收的財產(chǎn)返還本國。在這里，請求國必須證明腐敗犯罪侵犯的公共資金，并對所貪污公共資金進行洗錢從而獲得收益，另外還需要提交自己擁有合法原所有權(quán)基本權(quán)利，而且是犯罪時擁有的合法所有權(quán)。

二是對于公約所涵蓋的其他腐敗犯罪所得，基于本國生效的判決，并合理證明其原擁有所有權(quán)或受到腐敗犯罪的損害，請求被請求國將沒收的財產(chǎn)返還本國。在這里，請求國不僅要證明自己是原所有權(quán)的合法權(quán)利人，而且還需要證明自己是腐敗犯罪的唯一受害方，否則將面臨其他受害人損害賠償?shù)脑V求競爭。

另外，請求國可能面臨的一個最大的問題是，取得國內(nèi)生效判決，特別是罪犯死亡、潛逃或者缺席無法起訴罪犯的情況下，獲得生效判決。盡管，公約要求締約國考慮在這種情況下，放棄生效判決的要求，但是生效判決仍是多數(shù)國家執(zhí)行外國沒收令或取得本國沒收令的一個重要前提。因此，請求國要通過構(gòu)建合理的國內(nèi)法律制度以取得滿足被請求國需求的生效判決。

三、民事、刑事追回途徑的優(yōu)劣分析

如前所述，資產(chǎn)追回的民事和刑事方法都有其基本的要求和適用范圍，二者比較而言，則各有優(yōu)勢和缺點。

(一)民事追回的優(yōu)勢及不足

民事追回途徑的最大的優(yōu)勢就是，它通常要求較低的證據(jù)標(biāo)準，而且許多國家不允許直接刑事對物沒收，民事案件則不要求刑事起訴和定罪。在刑事訴訟中，不能起訴的最普通的原因是，在許多國家刑事被告死亡或缺席將阻礙刑事程序的進程，但這對民事訴訟通常沒什么影響，甚至使民事訴訟更容易。因為，在許多國家的民事訴訟中，如果被告不出現(xiàn)，將可缺席判決。這樣，腐敗公職人員如果逃避刑事程序，等待他或她的將是，或者因為缺席而民事訴訟敗訴，或者被迫出現(xiàn)進行辯護進而可能被逮捕并被刑事起訴。

民事追回途徑的第二大優(yōu)勢是，它提供了多種追回選擇。例如，在許多普通法系國家，僅需要存在簡單的經(jīng)濟損害就可獲得補償或賠償，而且精神損害和懲罰性賠償也有可能，甚至可以考慮對為盜竊資產(chǎn)提供服務(wù)的中介機構(gòu)提起訴訟。民事追回還可以在腐敗資產(chǎn)所在的不同法域之間進行自由選擇。刑事追回的起訴行動必須按照擬進行追回的法域規(guī)定的前置條件進行，而民事追回可以世界上任何地方進行，更重要的是可以同時在不同法域進行。這對于犯罪分子把所盜取的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至“非凍結(jié)友好”法域來說十分重要。

當(dāng)然，民事追回也有其巨大的不足，首先是價格昂貴且復(fù)雜，而且追回方法和途徑因法領(lǐng)的不同而呈現(xiàn)出巨大差異；其次是獲得信息和調(diào)查的權(quán)限受到一定的限制，申請凍結(jié)、扣押及沒收資產(chǎn)將十分困難。

(二)刑事沒收追回的優(yōu)勢及不足

刑事法律途徑第一個優(yōu)勢就是，它可以獲得充分的信息。國家和國際層面上通常為調(diào)查者提供獲取信息的特權(quán)。公訴機構(gòu)的調(diào)查權(quán)使其可以：很容易克服銀行保密障礙并獲得凍結(jié)令。刑事途徑的另一個優(yōu)勢是價格因素。對請求國而言，刑事追回要求較少的資金投入，因為大量的調(diào)查工作都是由被請求國執(zhí)法機構(gòu)完成的。

同樣，刑事沒收追回途徑也有其明顯劣勢。在有些情況下，請求國的請求必須滿足被請求國國內(nèi)法律的要求才能獲得當(dāng)局的合作。被請求國法院通常要求在采取補救辦法以前必須符合比較嚴格的程序保障要求。而且在大多數(shù)情況下，被請求國要求只有刑事起訴或者沒收最終允許返還時，才能把資產(chǎn)返還請求國。而且，被請求國法院甚至還可能要求請求國的有關(guān)程序滿足人權(quán)法規(guī)則。請求國常常發(fā)現(xiàn)這些要求很難得到滿足。

因此，資產(chǎn)追回國必須根據(jù)資產(chǎn)所在國的國內(nèi)法律規(guī)定，充分分析民事、刑事追回途徑的優(yōu)劣，有針對性的選擇，或直接追回，或通過刑事沒收追回，或二者同時使用。

責(zé)任編輯羅剛