張　穎

高新技術(shù)的不斷發(fā)展，專利數(shù)量的迅速增長及專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化程度的不斷加快，促使標準中大量納入專利技術(shù)。不可否認，技術(shù)標準與專利權(quán)的結(jié)合對于經(jīng)濟技術(shù)和社會的發(fā)展起到了積極的促進作用，但隨著技術(shù)標準影響力的不斷增強，標準中涉及的專利問題日益突出，被納入標準的專利技術(shù)的權(quán)利人借助標準的影響力濫用權(quán)利的風險也不斷增加。

技術(shù)標準中的專利權(quán)濫用行為會出現(xiàn)在標準形成和標準實施兩個階段，一般表現(xiàn)為故意不披露專利信息、聯(lián)合抵制必要專利的流入或流出、拒絕許可、交叉許可或?qū)＠?lián)營、利用標準所獲得的市場支配地位在技術(shù)許可中實施搭售、拒絕交易等形式。針對技術(shù)標準中的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，多數(shù)學(xué)者主張適用反壟斷法進行規(guī)制。但我們應(yīng)當看到，技術(shù)標準中的專利權(quán)濫用有著不同于民事權(quán)利濫用和純粹的專利權(quán)權(quán)利濫用的特殊性，并且這類權(quán)利濫用行為普遍存在于技術(shù)標準的建立、實施、更新的全過程中，涉及到標準化組織的運作機制、國際國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)政策以及標準使用者利益、專利權(quán)人利益和公共利益間的平衡。因此，不應(yīng)單純依賴反壟斷法對技術(shù)標準中的專利權(quán)濫用行為進行規(guī)制，而應(yīng)該通過專利法、反壟斷法以及標準化組織規(guī)約對濫用行為進行綜合性調(diào)整。

標準化組織內(nèi)部對專利政策的規(guī)制

標準化組織對標準化中專利權(quán)濫用的規(guī)制主要體現(xiàn)在標準制定過程中的必要專利技術(shù)審查及專利信息披露、技術(shù)標準中專利權(quán)的對外許可協(xié)議、成員退出標準體系后對專利權(quán)的處理等方面。特別是作為事前的預(yù)防機制，專利信息披露制度有著獨特的優(yōu)勢，其對于標準化過程中專利權(quán)濫用規(guī)制的重要性不容忽視。

標準制定過程中的必要專利技術(shù)審查

標準化組織在制定技術(shù)標準前應(yīng)該對專利技術(shù)進行評估，以確定技術(shù)標準中必要技術(shù)的范圍，最終審查技術(shù)標準中所采納的專利技術(shù)是否是必要的。同時，對于被納入技術(shù)標準的專利技術(shù)權(quán)利人利用其在標準中的地位聯(lián)合起來，共同抵制必要專利的流入或者流出的行為，亦應(yīng)通過專家小組進行審查。

技術(shù)標準化中的專利信息披露

為了規(guī)范標準化組織的管理，防止專利權(quán)人濫用權(quán)利妨礙技術(shù)標準的實施，應(yīng)當制定完善、明確的專利權(quán)披露政策。專利披露政策應(yīng)該要求相關(guān)的專利權(quán)人在一定期限內(nèi)向標準化組織披露其專利權(quán)狀況，包括專利權(quán)的狀態(tài)、專利號、權(quán)利要求范圍和權(quán)利內(nèi)容。對于正在申請的專利技術(shù)，可以要求權(quán)利人披露專利申請?zhí)柡蜋?quán)利要求范圍。標準化組織還可以要求相關(guān)專利權(quán)人在提出標準提案時，附帶關(guān)于專利許可的聲明，承諾在合理、非歧視的條件下向所有執(zhí)行標準的專利技術(shù)使用者提供專利許可。同時，標準化組織應(yīng)根據(jù)制定技術(shù)標準的需要和專利技術(shù)狀況等實際情況，聲明不正確披露相關(guān)信息的后果，確保披露要求行之有效。

技術(shù)標準中專利權(quán)的對外許可協(xié)議

我國政府在2005年向WTO/TBT委員會提交的《標準化中的知識產(chǎn)權(quán)問題》提案中指出：國際標準化組織（ISO）、國際電工委員會（IEC）、國際電信聯(lián)盟（ITU）等國際標準化組織已經(jīng)注意到，提高國際標準的效率和質(zhì)量，須解決標準與其中的受知識產(chǎn)權(quán)保護的技術(shù)之間的關(guān)系。為此，這些機構(gòu)已制定了標準化中的知識產(chǎn)權(quán)政策。這些政策希望相關(guān)方能夠及時披露與擬議的標準相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)信息，并建議知識產(chǎn)權(quán)所有人做出接受RAND原則的聲明。

反壟斷法框架內(nèi)的法律規(guī)制

反壟斷法是以社會本位為基礎(chǔ)的，在市場失靈時以限制個體利益來追求社會整體利益。技術(shù)標準作為知識產(chǎn)權(quán)對市場壟斷的放大器，使得知識產(chǎn)權(quán)的濫用達到了一個新的高度，因此技術(shù)標準與反壟斷逐漸找到了“對接點”。通過確認經(jīng)營者濫用專利權(quán)從而造成限制競爭或排除競爭的實質(zhì)性危害結(jié)果，對其適用反壟斷法進行規(guī)制。

由于專利權(quán)濫用的行為中有相當一部分是專利權(quán)人正常行使專利權(quán)卻最終擾亂了正常的市場競爭秩序結(jié)果的表現(xiàn)，對于這一類行為以其市場表現(xiàn)的結(jié)果直接適用反壟斷法的救濟，既符合反壟斷的法律調(diào)整目的，也符合國際上通行的做法。WTO規(guī)則對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷控制進行了詳細規(guī)定，而美國、歐盟等發(fā)達國家和地區(qū)也對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷控制進行了規(guī)定。

需要注意的是，反壟斷法傾向于關(guān)注行為所帶來的競爭效果，判斷的標準是行為是否對競爭構(gòu)成阻礙或者限制。因此，專利權(quán)與技術(shù)標準的結(jié)合行為本身并不具有違法性，只有當具體行為產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生阻礙或者限制競爭的后果時，才構(gòu)成違背反壟斷法的不法行為。與民事法律傾向于關(guān)注行為本身不同，反壟斷法傾向于關(guān)注行為所帶來的競爭效果。反壟斷法在規(guī)制技術(shù)標準中的專利權(quán)濫用行為時，先看該行為是否違反了具體條文規(guī)定，如果沒有則看其是否造成了限制或者排除競爭的結(jié)果。

專利法對濫用專利權(quán)的法律規(guī)制

值得注意的是，技術(shù)標準中濫用專利權(quán)的行為并不直接等同于觸犯反壟斷法的行為，應(yīng)該說“濫用專利權(quán)”行為的范圍較之觸犯反壟斷法的行為要更寬一些。技術(shù)標準中的專利權(quán)濫用行為既包括前述提到的客觀上具有限制競爭效果，需要用反壟斷法規(guī)制的專利權(quán)濫用行為，同時也包括行為本身具有違法性，但客觀上不具有限制競爭效果的專利權(quán)濫用行為。對于后一種專利權(quán)濫用，并不能適用反壟斷法進行規(guī)制，除了在標準化組織進行規(guī)制外，在專利法框架內(nèi)進行規(guī)制也是有效的途徑。

美國學(xué)者Jay Dratler. Jr指出專利權(quán)濫用與違反反托拉斯法行為存在以下區(qū)別：第一，與反托拉斯訴求不同，專利權(quán)濫用是盾而不是矛。它使得被控侵權(quán)人免于因其侵權(quán)行為受到法律制裁，但是它不能為被控侵權(quán)人提供要求金錢或禁令救濟的基礎(chǔ)。第二，雖然違反反托拉斯法的行為一般足以構(gòu)成專利權(quán)濫用，但專利權(quán)濫用并不必然構(gòu)成違反反托拉斯法的行為。第三，與違反反托拉斯法的行為不同，專利權(quán)濫用可以得到矯正。一旦專利持有人放棄了不適當?shù)男袨?，且專利?quán)濫用的后果得到消除，專利持有人可以重新強制執(zhí)行其專利權(quán)。

我國對技術(shù)標準化中專利權(quán)濫用規(guī)制的模式選擇

我國目前對知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制，主要通過適用《反不正當競爭法》第12、15條，《合同法》第52、329、343、344、345條，《對外貿(mào)易法》第30條，《技術(shù)進出口管理條理》第29條以及《反壟斷法》第3、17、18、55條等相關(guān)條款。同時，適用民法“禁止權(quán)利濫用原則”和適用知識產(chǎn)權(quán)法本身的權(quán)利限制規(guī)則也對規(guī)制技術(shù)標準中的專利權(quán)濫用問題起到了積極的作用。但現(xiàn)有的法律條款和法律原則，在規(guī)制技術(shù)標準中的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為時，缺乏針對性，而通過標準化組織規(guī)約、反壟斷法和專利法的綜合調(diào)整和運用，無疑可以使得對技術(shù)標準中專利權(quán)濫用行為的規(guī)制更具全面性、科學(xué)性和合理性。

完善《反壟斷法》中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的法律條款

我國于2008年8月1日起實施的《反壟斷法》中未直接涉及對知識產(chǎn)權(quán)濫用造成壟斷情形的規(guī)制，僅在第55條中規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！?/p>

《反壟斷法》第3條規(guī)定了壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中3種壟斷行為，這種規(guī)定完善了我國規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為的法律體系。從反壟斷法中我們無法明確地看到知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為與第3條規(guī)定的這3種情形的結(jié)合點。在上述3種情形的反壟斷法框架下，還需要明確規(guī)定濫用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷行為及明確濫用知識產(chǎn)權(quán)的認定標準，這對于反壟斷法的準確適用十分重要。可以參照美國《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》出臺具體的反壟斷問題分析模式，建立反壟斷問題的分析原則和評價框架，使涉及知識產(chǎn)權(quán)壟斷的經(jīng)營者的市場地位、占領(lǐng)的市場份額、競爭效果和行為正當性能夠科學(xué)、合理地被判斷。

修改《專利法》，增加對專利權(quán)濫用行為直接的法律規(guī)定

鑒于專利權(quán)濫用行為與壟斷行為的區(qū)別，單純通過適用反壟斷法僅能規(guī)制拒絕許可、價格歧視、打包許可等能夠造成限制或者排除競爭后果的專利權(quán)濫用行為。因此，應(yīng)當通過專利法對一般性專利權(quán)濫用行為進行規(guī)制，使得對技術(shù)標準中專利權(quán)濫用行為的規(guī)制更具合理性。反壟斷法和專利法是專利權(quán)濫用法律調(diào)整中互為補充的法律調(diào)整體系內(nèi)容，但由于兩者的立法指向、調(diào)整手段和法律后果不同，因此也要注意兩者之間的互相銜接和區(qū)別。

我國現(xiàn)行專利法中仍然缺少對專利權(quán)濫用行為的直接規(guī)定，在規(guī)制技術(shù)標準中的專利權(quán)濫用行為時，也存在著法律適用困難的情況。盡管通過現(xiàn)行的法律法規(guī)的適用（如《反壟斷法》第17、18、55條等相關(guān)條款），可以在一定程度上起到對專利權(quán)濫用行為的限制，但由于反壟斷法和專利法的調(diào)整范圍和適用條件不同，因此有必要在我國專利法第三次修改時特別關(guān)注專利權(quán)濫用這一問題，借鑒國外經(jīng)驗，完善現(xiàn)有規(guī)定中有關(guān)專利強制許可制度，并可以在專利法中作出對專利權(quán)濫用行為直接的法律規(guī)定和調(diào)整，明確知識產(chǎn)權(quán)濫用的具體行為，規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律后果，設(shè)立相應(yīng)的執(zhí)行機構(gòu)，明確知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律后果。

加強和發(fā)揮標準化中專利信息披露制度等專利政策的規(guī)制作用

與反壟斷法和專利法對專利權(quán)濫用規(guī)制不同，標準化組織內(nèi)部規(guī)約在標準制定過程中，能夠有效地將最容易發(fā)生爭議的專利隱瞞、許可聲明等問題在事先明確下來，最大限度地避免日后大部分的爭議發(fā)生，有利于標準的穩(wěn)定，增強標準制定組織以及標準使用者的信心；特別是專利信息披露能夠為日后訴訟提供明確的依據(jù)，從而使爭議能夠盡快得到解決。

我國在計劃經(jīng)濟體制下制定的標準化法（1989年頒行），已日漸顯示出其與時代背景不相適應(yīng)的弊端；而加入世貿(mào)組織后，政府管理經(jīng)濟事務(wù)的職能已發(fā)生轉(zhuǎn)變，應(yīng)盡快修改標準化法，以適應(yīng)這一轉(zhuǎn)變。為妥善處理國家標準涉及專利的問題，規(guī)范國家標準制修訂工作，我國國家標準化管理委員會于2004年3月公布了《國家標準涉及專利的規(guī)定（暫行）》（征求意見稿），專門規(guī)定了專利信息披露的內(nèi)容。該征求意見稿對于專利信息披露的相關(guān)規(guī)定，是和國際標準化組織的政策基本相一致的，但總體上還不夠明確和具體。在具體的法律機制方面，可以在借鑒國際標準化組織的先進專利政策的基礎(chǔ)上，在符合國際相關(guān)法規(guī)規(guī)定下做出適當?shù)闹贫劝才牛瑯?gòu)建一個符合我國國情的技術(shù)標準化中的專利信息披露制度。

（作者單位：北京科技大學(xué)文法學(xué)院）